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Beni Culturali - Dottrina
VINCOLO PAESAGGISTICO E INTERESSE ARCHEOLOGICO: LA COMPETENZA DELLA SOPRINTENDENZA PER I BENI ARCHEOLOGICI AD ESPRIMERE IL PARERE DI CUI ALL'ART. 2 COMMA 78 L. N. 662 DEL 1996

di Giusi Ianni
Pubblicato su Giur. merito 2008 n. 10 pag. 2655 (si ringrazia la redazione)

Giusi Ianni
Magistrato ordinario

SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. La vicenda portata all'attenzione del Tar romano. - 3. L'individuazione dell'autorità competente ad esprimere il parere di cui all'art. 2 comma 78 l. n. 662 del 1996. - 4. Limiti alla competenza della Soprintendenza per i beni archeologici.

1. PREMESSA
La decisione del Tar del Lazio che qui si commenta affronta la tematica della competenza della Soprintendenza per i beni archeologici ad esprimere il parere di cui all'art. 2 comma 78 l. n. 662 del 1996, in ordine alla compatibilità di un intervento di edilizia residenziale pubblica con interessi storici, artistici, architettonici e archeologici. La sentenza si segnala, in particolare, per la demarcazione dei limiti entro cui tale competenza può essere affermata, attraverso una disamina delle differenze tra interesse archeologico, alla cui tutela la SAR è preposta, e vincolo paesaggistico su zona di interesse archeologico, sulla compatibilità al quale è chiamata a pronunciarsi l'autorità regionale, potendo lo Stato intervenire solo in sede di controllo e di vigilanza.


2. LA VICENDA PORTATA ALL'ATTENZIONE DEL TAR ROMANO
Il procedimento definito dalla sentenza in commento nasce dall'impugnazione della nota con cui il Soprintendente per i Beni Archeologici di Roma, in sede di riesame di una valutazione precedentemente espressa, aveva reiterato il proprio parere sfavorevole all'individuazione di nuove aree da destinare da parte del Comune di Roma a programmi di edilizia residenziale pubblica ed in particolare alla realizzazione del piano di zona denominato «Tor Vergata 2».
Deduceva, in particolare, la società ricorrente la violazione e falsa applicazione degli artt. 12, 13 e 14 d.P.R. n. 441 del 2000 - in combinato disposto con gli artt. 15 e 151 d.lg. n. 490 del 1999 e 2 comma 78 l. n. 662 del 1996 - sul presupposto che il richiamato articolato normativo riserverebbe la valutazione preventiva della compatibilità ambientale degli interventi di edilizia residenziale pubblica, nelle zone di interesse ar cheologico, alla competenza delle Regioni e solo in via subordinata, e precisamente in sede di controllo e vigilanza, allo Stato.
Deduceva, inoltre, in via subordinata, il vizio di eccesso di potere in cui la SAR sarebbe incorsa, per avere la stessa sancito la sostanziale inedificabilità della zona, in contrasto con le previsioni del PTP che la inseriva non tra le aree in edificabili bensì tra quelle a «tutela orientata».


3. L'INDIVIDUAZIONE DELL'AUTORITÀ COMPETENTE AD ESPRIMERE IL PARERE DI CUI ALL'ART. 2 COMMA 78 L. N. 662 DEL 1996
Ai sensi dell'art. 2 comma 78 l. n. 662 del 1996 «Per l'attuazione dei programmi di cui al comma 63, lettere a), b), e c) e dei commi 65, 66, 67 e 68 nonché per tutti gli altri programmi di edilizia residenziale, si deve accertare, già in sede preliminare, la fattibilità degli interventi e la compatibilità degli stessi con la tutela degli interessi storici, artistici, architettonici ed archeologici. A questo fine e per i casi di particolare rilievo i comuni, sentita l'amministrazione competente alla tutela dell'interesse, di propria iniziativa oppure su proposta della stessa, possono utilizzare i fondi di cui al comma 63, lettera e) ».
La norma configura quindi un accertamento - in via preliminare - della fattibilità dell'intervento di edilizia residenziale e della sua compatibilità con la tutela degli interessi storici, artistici, architettonici ed archeologici, attraverso un consulto con l'«autorità competente»; ciò evidentemente, in una prospettiva di accelerazione e semplificazione della procedura, al fine di evitare che il programma di edilizia economica e popolare, una volta completato, possa essere ritenuto pregiudizievole di interessi tutelati dall'ordinamento.
Tale sub-procedimento, poi, come ha chiarito il Consiglio di Stato, non si conclude con un mero nulla-osta, bensì con un atto a contenuto valutativo, sintetizzante, appunto, un giudizio sulla compatibilità del programma edificatorio con la tutela degli interessi storici, artistici, architettonici ed archeologici relativi alla zona interessata dall'intervento stesso.
Tanto premesso, il problema postosi all'attenzione del collegio giudicante riguarda anzitutto l'individuazione dell'autorità competente ad esprimere la valutazione di cui all'art. 2, comma 78, legge 662/1996; autorità competente che viene identificata nella Soprintendenza per i beni archeologici sulla base di una serie di considerazioni, involgenti la differenziazione tra vincolo paesaggistico e interesse archeologico.
Punto di partenza di tale disamina è l'art. 1, lett. m) della c.d. legge Galasso (l. n. 431 del 1985), poi confluito nel T.U. dei beni culturali e ambientali (d.lg. n. 490 del 1999) e infine nel c.d. codice dei beni culturali (d.lgs. 42/2004), il quale ha stabilito che sono sottoposti a vincolo paesaggistico - tra l'altro - le zone di interesse archeologico. Tale normativa, sin dalla sua originaria formulazione, ha imposto problematiche di delimitazione di attribuzioni tra i vari livelli dell'amministrazione, posto che il vincolo paesaggistico, in generale, è rimesso alla tutela dell'autorità regionale (salva la possibilità per lo Stato di intervenire in sede di controllo e vigilanza, attraverso l'annullamento del nulla-osta paesaggistico rilasciato dalla Regione) (1) mentre l'individuazione dei beni di in teresse archeologico è di competenza dello Stato e, segnatamente, del Ministero per i beni culturali e ambientali, ai sensi della l. n. 1089 del 1939 prima e del codice dei beni culturali poi.
In tale contesto normativo, la giurisprudenza amministrativa ha in un primo momento ritenuto che la dichiarazione di interesse archeologico del bene o dell'area dovesse considerarsi necessario presupposto dell'apposizione del vincolo paesaggistico da parte dell'autorità competente.
Il Consiglio di Stato ha poi disatteso tale indirizzo, stabilendo, a partire dalla sentenza n. 951 del 12 novembre 1990, la perfetta autonomia dei due tipi di vincolo, con la conseguenza che quello apposto ai sensi della l. n. 1089 del 1939 è provvedimento a sé stante e non atto presupposto del vincolo paesaggistico.
Ciò in quanto «il vincolo paesaggistico sulle zone di interesse archeologico, istituito direttamente dalla legge 8 agosto 1985, n. 431 (art. 1, lett. m) è di tipo ubicazionale e prescinde dall'avvenuto accertamento, in via amministrativa o legale, del loro interesse archeologico, in quanto le due tutele, paesaggistica ed archeologica, sono distinte e autonome» (2). La legge Galasso ha posto infatti l'accento sulla nozione di «zona», assoggettando a vincolo paesaggistico i territori interessati da presenze di rilevanza archeologica, che vengono tutelati non per la loro facies bensì per l'attitudine «alla conservazione del contesto di giacenza del patrimonio archeologico nazionale» (3); viceversa, il vincolo archeologico di cui agli artt. 1 e 3 l. n. 1089 del 1989 presuppone un'intrinseca valenza archeologica del bene su cui viene apposto e ha pertanto ad oggetto diretto il bene e non il territorio su cui esso si trova. A ulteriore conferma di ciò vi è il fatto che la giurisprudenza amministrativa considera nullo il decreto impositivo del «vincolo diretto» di cui agli artt. 1 e 3 l. n. 1039 del 1989 ove si dimostri che nella zona vincolata «in realtà non esiste alcun bene archeologico suscettibile di protezione» (4).
Tuttavia, malgrado l'autonomia dei due tipi di vincolo e il fatto che essi facciano capo alla titolarità di amministrazioni differenti, ciò non significa che lo Stato sia del tutto privo di competenze in ordine al vincolo paesaggistico su zone di interesse archeologico.
La ratio della tutela configurata dalla legge Galasso è infatti il particolare rapporto col paesaggio di valori archeologici presenti in una determinata zona: pertanto, il vincolo può essere imposto solo ove sussista un idoneo atto di ricognizione da parte degli organi competenti, che attesti l'effettiva presenza sulla zona stessa di reperti archeologici, non potendosi altrimenti giustificare la compressione della proprietà privata (5).
Il procedimento per la ricognizione delle aeree di interesse archeologico ex art. 1, lett. m), legge Galasso, è stato disciplinato in un primo momento - in mancanza di previsioni legislative - dallo stesso Ministero per i beni e le attività culturali, attraverso propri decreti e circolari. Con tali atti, in particolare, l'autorità titolare dell'interesse tutelato dal vincolo in esame è stata identificata proprio nella Soprintendenza Archeologica, cui è stato attribuito un ruolo promozionale, consistente nell'elaborare una proposta di individuazione dei siti di interesse archeologico, attraverso la definizione dei relativi confini, mediante descrizione letterale e perimetrazione su base cartografica.
In tal senso anche la giurisprudenza amministrativa, la quale ha chiarito che «l'avvio dei procedimenti ricognitivi di inclusione di aree tra le zone tutelate ai sensi dell'art. 146, comma 1, lettera m) (zone di interesse archeologico) può essere legittimamente rimessa all'autonoma iniziativa - congiunta o disgiunta - della soprintendenza ambientale o di quella archeologica» (6).
Tale ruolo è stato ribadito dal codice dei beni culturali, il quale, nella sua originaria formulazione, ha stabilito che devono considerarsi tutelate per legge le sole zone di interesse archeologico individuate alla data di entrata in vigore dello stesso codice (art. 142 comma 1, lett. m) mentre l'eventuale individuazione di nuove zone di interesse archeologico è assoggettata all'iter legislativamente descritto (artt. 138 ss. cod. beni culturali), che muove dalla proposta formulata dalla competente commissione provinciale, di cui fa parte - tra l'altro - il soprintendente per i beni archeologici competente per territorio. Inoltre, la stessa commissione procede acquisendo informazioni attraverso le soprintendenze competenti.
L'esame di tale complesso articolato normativo, vigente al momento della proposizione della domanda, porta il Tar Lazio ad identificare nella Soprintendenza per i Beni Archeologici - quale autorità preposta alla tutela dell'interesse archeologico - l'autorità competente ad esprimere il parere di cui all'art. 2 comma 78 l. n. 662 del 1996.


4. LIMITI ALLA COMPETENZA DELLA SOPRINTENDENZA PER I BENI ARCHEOLOGICI
Tanto premesso, il problema diventa quello di individuare i limiti che la SAR incontra in tale valutazione.
Giova preliminarmente osservare che nel caso portato all'attenzione dei giudici romani, l'area su cui l'intervento di edilizia residenziale pubblica doveva essere realizzata non risultava essere assoggettata a vincoli di natura archeologica, né diretti né indiretti, mentre era gravata da vincolo paesaggistico ex art. 1, lett. m) l. n. 431 del 1985.
La questione giuridica esaminata si sostanzia pertanto nel definire il ruolo della Soprintendenza per i beni archeologici in ordine alla gestione di tale vincolo.
Un parametro normativo è oggi rappresentato dal codice Urbani, il quale, nella versione modificata dal d.lg. n. 157 del 2006, ha previsto che in presenza di vincolo paesaggistico su zona di interesse archeologico, la richiesta di autorizzazione alla realizzazione di interventi modificativi deve essere indirizzata alla Regione o all'ente locale competente alla tutela del bene, la quale a sua volta deve inoltrarla alla competente soprintendenza per il parere, che deve essere reso nel termine di 60 giorni. Ancora più incisivo il ruolo della Soprintendenza alla luce delle modifiche apportate dai decreti legislativi n. 62 e 63 del 2008, i quali hanno stabilito che fino al 2009 e, comunque, fino a quando non saranno elaborate le prescrizioni d'uso e adeguati gli strumenti urbanistici comunali, sarà titolare di un parere vincolante (art. 146, nuova formulazione) (7).
Con riferimento specifico al caso portato all'attenzione del Tar c'è inoltre da considerare la normativa regionale e, in particolare la disciplina prospettata dalle seguenti norme:
- l'art. 13 della legge regionale 6 luglio 1998, n. 24 (sulla pianificazione paesistica e tutela dei beni e delle aree sottoposte a vincolo paesistico), il quale nella sua originaria formulazione ha stabilito che nella aree di interesse archeologico «ogni modifica allo stato dei luoghi è subordinata alle procedure di cui all'articolo 7 della legge 1497 del 1939 ed al preventivo parere della competente Soprintendenza archeologica da rendersi prima del rilascio delle concessioni edilizie»;
- la l. reg. n. 18 del 2004, che nel modificare il predetto art. 13 ha chiarito che «nelle zone di interesse archeologico ogni modifica dello stato dei luoghi è subordinata all'autorizzazione paesistica ai sensi dell'articolo 25, integrata, per le nuove costruzioni, dal preventivo parere della competente soprintendenza archeologica»; «in tal caso il parere valuta l'ubicazione degli interventi previsti nel progetto in relazione alla presenza ed alla rilevanza dei beni archeologici, mentre l'autorizzazione paesistica valuta l'inserimento degli interventi stessi nel contesto paesistico, in conformità alle specifiche disposizioni del PTP o del PTRP».
È evidente quindi che in mancanza di un vincolo archeologico, diretto o indiretto, la competenza della SAR è circoscritta unicamente ad una valutazione di carattere tecnico sulla compatibilità dell'intervento con i beni archeologici presenti nella medesima zona, mentre è rimessa alla Regione, competente al rilascio del nulla osta paesaggistico, la valutazione sull'impatto degli interventi stessi nel contesto paesistico.
Ciò porta il Tar a considerare viziato il parere impugnato, in quanto la SAR, nel caso di specie, non aveva giustificato il proprio diniego con un'esigenza di tutela degli interessi archeologici sottesi alla zona su cui l'intervento edilizio doveva essere realizzato, bensì con valutazioni sulla compatibilità paesaggistica, allo stato della legislazione rimesse alla competenza della Regione.
Il parere della SAR, peraltro, è stato giudicato viziato anche sotto altro profilo, in quanto nella motivazione non si era dato adeguatamente conto delle osservazioni prospettate dal Comune ricorrente con la richiesta di riesame del parere precedentemente reso, afferenti peraltro a profili architettonici e pertanto necessitanti di una specifica valutazione, questa volta rientrante nelle competenze della resistente Soprintendenza.


NOTE
(1) La giurisprudenza amministrativa è peraltro pacifica nel ritenere che «il potere di controllo ministeriale dei nulla osta paesaggistici rilasciati dalle Regioni non si estende al merito amministrativo, ma è circoscritto ai soli vizi di legittimità», così Cons. Stato, sez. VI, 17 luglio 2001, n. 3967; ciè è stato chiarito anche da Cons. Stato, ad. plen., 14 dicembre 2001, n. 9. Ulteriori limitazioni discendono dal principio di leale collaborazione tra Stato e Regione, in forza del quale «lo Stato non può direttamente annullare l'autorizzazione paesaggistica solo perché vi abbia riscontrato un difetto di motivazione, essendo tenuto a disporne l'annullamento solo se l'intervento demolitorio si dimostri necessario per il raggiungimento sostanziale dei fini essenziali della tutela. Laddove ravvisi la presenza dell'anzidetto vizio formale, l'autorità statale dovrà limitarsi a richiedere alla Regione, nel prescritto termine di sessanta giorni, chiarimenti in rodine alle ragioni che l'hanno indotta a valutare l'intervento assentito compatibile con le esigenze di tutela del valore paesaggistico e solo in caso di non esauriente riscontro potrà, legittimamente, opporsi alle modifiche del paesaggio consentite dalla Regione», così Tar Sardegna 4 maggio 2004, n. 571).
(2) In tal senso, si veda, nell'ambito della giurisprudenza successiva Cons. Stato, sez. VI, 4 novembre 2002, n. 5997.
(3) Tar Puglia, Bari, sez. III, 13 ottobre 2004, n. 4445.
(4) Così Cons. Stato n. 5997 del 2002 cit.
(5) Si veda Cons. Stato, sez. VI, 9 maggio 2002, n. 2525 secondo cui «la legge in esame, dove consente l'imposizione del vincolo diretto sulle cose di interesse artistico, storico o archeologico incide, comprimendolo, sul diritto di proprietà; se ne trae la conseguenza che, al fine di evitare un'inutile limitazione, è consentito all'Amministrazione di adottare il relativo provvedimento soltanto nel presupposto della già acquisita certezza dell'esistenza delle cose oggetto di tutela e previa rigorosa delimitazione della zona da proteggere»; nella stessa prospettiva anche Tar Toscana, sez. III, 6 marzo 1996, n. 185; in dottrina, CENTOFANTI, I vincoli alla proprietà privata, Torino, 2005, 87 s.
(6) Tar Basilicata 3 maggio 2004, n. 315.
(7) Il parere della soprintendenza nel regime transitorio è vincolante, ma non obbligatorio, per cui, ove la soprintendenza non si esprima entro il termine concessole, la regione (o il comune da essa delegato) potrà procedere autonomamente.

 
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