LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CRISCUOLO Alessandro - Primo Presidente f.f. -
Dott. PREDEN Roberto - Presidente di sezione -
Dott. TRIFONE Francesco - Consigliere -
Dott. SETTIMJ Giovanni - Consigliere -
Dott. SALVAGO Salvatore - Consigliere -
Dott. FORTE Fabrizio - rel. Consigliere -
Dott. TOFFOLI Saverio - Consigliere -
Dott. TIRELLI Francesco - Consigliere -
Dott. BALLETTI Bruno - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:
ordinanza
sul ricorso iscritto al n. 1724 del Ruolo Generale dell\'art. 41
c.p.c., per regolamento preventivo di giurisdizione proposto da:
COMUNE DI ACIREALE (CT), in persona del sindaco p.t., autorizzato a
stare in giudizio da Delib. G.M. 18 novembre 2005, n. 143, e
elettivamente domiciliato in Roma, alla Via Germanico n. 12, int. 4,
presso lo studio dell\'avv. Franco Di Lorenzo, rappresentato e difeso
dall\'avv. MANDAGLI Nunzio, per procura in calce al ricorso;
- ricorrente -
contro
S.I.E.T. s.p.a. (d\'ora in avanti SIET), con sede in (OMISSIS), in
persona dell\'amministratore, rappresentata e difesa, per procura a
margine del controricorso, dall\'avv. MIRONE RUSSO Antonino, del foro
di Catania, con studio ivi, alla Via Vecchia Ognina, n. 142/B;
- controricorrente -
nel processo iscritto al n. 12662/04 del R.G. degli affari civili del
Tribunale di Catania, promosso dalla SIET nei confronti del Comune di
Acireale, per far dichiarare la illegittimità delle decurtazioni
operate dall\'ente locale sui corrispettivi dovuti alla società per
l\'esecuzione dell\'appalto di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi
urbani, per pretese inadempienze (Euro 50.545,00, per ritardata
fornitura di cassonetti e cestini, con determinazione dirigenziale n.
173 dell\'8.7.03, Euro 15990,00, per incompleto svolgimento del
servizio in occasione di uno sciopero, Euro 483.495,25, per
decurtazioni per minori servizi forniti ed Euro 854.109,67 per
illegittimo disconoscimento di crediti dell\'appaltatrice per lavori
extra contratto) e per fare accertare come non dovute o ridurre le
penali applicate all\'attrice dal convenuto, ai sensi della clausola
di cui all\'art. 15 del capitolato speciale di appalto, sottoscritto
dalle parti il 30 dicembre 2002.
Udita la relazione del Cons. Dott. Fabrizio Forte all\'adunanza in
camera di consiglio del 10 luglio 2007 e lette le conclusioni
scritte, del 30 ottobre 2006, del sostituto Procuratore Generale Dr.
Vincenzo Gambardella, che ha chiesto di dichiarare la giurisdizione
del giudice amministrativo con ogni statuizione consequenziale,
avendo la controversia ad oggetto l\'esercizio del potere di vigilanza
e controllo del Comune, nei confronti del gestore del pubblico
servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani e speciali
assimilati.

PREMESSO IN FATTO
Con atto di citazione notificato il 24 novembre 2004, la SIET, appaltatrice del servizio di raccolta e trasporto di rifiuti solidi urbani e speciali assimilati per il Comune di Acireale, in virtù del già indicato capitolato speciale, conveniva in giudizio, dinanzi al Tribunale di Catania, detto ente locale, chiedendo di accertare la illegittimità delle decurtazioni operate in suo danno dalla stazione appaltante e sopra richiamate e la inesistenza dei presupposti di applicazione delle penali a suo carico decise dal convenuto nell\'espletamento del servizio oggetto d\'appalto, con più determinazioni dirigenziali tra il 2003 e il 2004 o, in subordine, la riduzione delle stesse, con condanna dell\'ente locale a restituire le somme indebitamente trattenute e a pagare i crediti illegittimamente disconosciuti.
Ad avviso dell\'attrice, il capitolato speciale d\'appalto all\'art. 15 contiene una clausola penale che regola lo specifico procedimento per applicare le penali, imponendo la immediata contestazione degli addebiti, con il termine ridotto di tre giorni per le controdeduzioni dell\'appaltatore e quello di sette giorni per "adottare il provvedimento definitivo e irrogare la sanzione" (comma 5), definita dal comma 7 "forfettaria" e da applicare con provvedimento motivato, solo per il verificarsi di gravi disservizi, ferme restando le condotte specificamente sanzionate per inadempienze individuate in contratto e quelle conseguenti a infrazioni non specifiche del capitolato, per le quali la penale è di L. 200.000.
Per l\'applicazione di tali penali il contratto prevede un procedimento, da iniziare con l\'immediata contestazione dalla stazione appaltante degli addebiti ali"appaltatrice che, entro sette giorni, può controdedurre alla stessa, con obbligo delle parti di tentare la risoluzione delle controversie eventuali dapprima in sede amministrativa e quindi mediante arbitrato ovvero, in caso di diniego del giudizio arbitrale, dinanzi al giudice competente.
Nel caso di specie, si sono applicate penali per inadempienze insussistenti o generiche e successivamente alla data nella quale l\'ente locale era già decaduto dalla facoltà ad esso conferita dal contratto stipulato con la SIET, che ha chiesto quindi al Tribunale di Catania di riconoscere l\'illiceità delle decurtazioni operate da controparte a titolo di penale, dichiarando non dovute le somme trattenute, per tale ragione e per i pretesi altri inadempimenti sopra indicati, dal Comune di Acireale, del quale si è anche chiesta la condanna a pagare all\'attrice i crediti da esso erroneamente disconosciuti.
Si è costituito il Comune di Acireale, che ha eccepito preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, ai sensi del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 33, come sostituito dalla della L. 21 luglio 2000, n. 205, art. 7, trattandosi di controversia relativa ad un rapporto avente ad oggetto un\'attività qualificabile come di pubblico servizio di natura concessoria, riservata alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Nel merito, l\'ente locale ha denegato le avverse pretese e confermato la piena conformità al capitolato speciale e la liceità delle decurtazioni di pagamento e dei disconoscimenti di credito operati, non solo per le clausole contrattuali, ma anche nell\'interesse pubblico alla tutela dell\'ambiente e della salubrità collettiva, nell\'ambito di un rapporto non avente natura paritetica e in attuazione di poteri autoritativi esercitati con un proprio accertamento in contraddittorio con il concessionario delle inadempienze di questo, avente valore di prova legale, perchè compiuto da un funzionario, delegato del sindaco responsabile dell\'igiene pubblica e che ha operato in qualità di pubblico ufficiale. Lo stesso convenuto si è pure opposto alla riduzione delle penali, inapplicabile in rapporti come quello oggetto di causa, nel quale a suo avviso, la P.A. non ha una posizione paritaria con l\'altra parte del contratto.
Con ricorso alla Corte di Cassazione a Sezioni Unite Civili notificato alla SIET il 3 gennaio 2006, il Comune di Acireale ha quindi chiesto in via preventiva di accertare a quale autorità giudiziaria appartenga la giurisdizione della controversia di cui sopra e la società intimata ha resistito con controricorso, notificato all\'amministrazione istante a mezzo posta il 10 - 15 febbraio 2006 e illustrato con memoria ai sensi dell\'art. 378 c.p.c., con il quale ha domandato di affermare la giurisdizione, nella fattispecie, del Giudice ordinario.

OSSERVA IN DIRITTO
1. Il ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione del Comune di Acireale deduce che, dal sorgere del rapporto contrattuale, l\'amministrazione ricorrente ha sempre provveduto alla vigilanza e al controllo del servizio, per assicurare il rispetto delle norme sulla tutela ambientale e sulla salubrità pubblica, nell\'ambito delle sue competenze.
La presente controversia non attiene quindi alla mera esecuzione di un rapporto contrattuale, ma è effetto della gestione di un servizio pubblico regolato nel rispetto di canoni, ai quali le parti non possono derogare convenzionalmente, essendovi da una parte l\'autorità amministrativa che, nel rispetto del pubblico interesse, stabilisce le regole, e dall\'altra, il concessionario del servizio tenuto al rispetto della legge e del regolamento convenzionale, senza possibilità di intervenire in ordine alla stesura e all\'applicazione dello stesso.
Per effetto dei detti controlli, secondo il Comune ricorrente, l\'atto accertativo degli inadempimenti e quello applicativo delle sanzioni, pur collocandosi nella fase esecutiva del rapporto contrattuale e avendo natura formalmente negoziale, in realtà esprimono poteri autoritativi dell\'amministrazione.
Ad avviso dell\'ente locale, il servizio di smaltimento dei rifiuti solidi urbani costituisce "attività di pubblico interesse", ai sensi del D.P.R. 10 settembre 1982, n. 915, art. 1 (abrogato dal D.Lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, art. 56 e dal D.Lgs. 3 aprile 2003, n. 152); il successivo art. 3 dello stesso citato D.P.R., ha riservato ai comuni lo smaltimento dei rifiuti urbani e la gestione del servizio, esercitato con diritto di privativa "direttamente o mediante aziende municipalizzate ovvero mediante concessioni a enti o imprese specializzati" (così dall\'abrogato D.P.R. n. 915 del 1982, art. 8).
Il D.Lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, art. 2, attuativo delle Direttive CEE n. 156 del 1991, n. 689 del 1991, n. 62 del 1994 e abrogato dal D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 264 (Codice dei contratti relativi a lavori, servizi e forniture), ad avviso del ricorrente, ribadisce l\'affermazione del D.P.R. n. 915 del 1982, che la gestione dei rifiuti costituisce attività di pubblico interesse e che il rapporto tra comune e SIET è di concessione, potendo la gestione del servizio pubblico di rimozione e smaltimento dei rifiuti essere solo delegata dal comune a aziende e imprese specializzate, come accaduto nel caso.
Secondo il ricorrente, come rilevato da S.U. 27 novembre 2002 n. 16831, lo smaltimento dei rifiuti ordinari costituisce un servizio pubblico oggetto della sola giurisdizione del Giudice amministrativo, a differenza della mera raccolta dei rifiuti pericolosi o speciali, e il T.A.R. della Campania, già prima della sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004 n. 204, ha ritenuto devoluta a tale giurisdizione anche la controversia sulla risoluzione dell\'appalto del servizio di smaltimento rifiuti.
Non vi è rapporto paritetico tra comune concedente e SIET nell\'espletamento del servizio oggetto del capitolato speciale, nel quale il concessionario deve adeguarsi alle norme regolamentari e ai provvedimenti della P.A., che devono assicurare la tutela igienica e sanitaria in tutte le fasi relative alla raccolta dei rifiuti nel territorio dell\'ente locale.
In ordine alla citata sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004, il Comune ricorrente rileva che la giurisdizione esclusiva è comunque di legittimità, anche se ha ad oggetto un\'attività della P.A., essendo escluso che il mero coinvolgimento di pubblici interessi possa imporre in ogni caso la devoluzione della lite relativa al giudice amministrativo ed essendo presupposto di tale cognizione giurisdizionale solo il fatto che la P.A. agisca nel caso concreto, esercitando i suoi poteri autoritativi, anche se adotta "strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo", come rileva nella sua pronuncia il Giudice delle leggi.
Quando lo strumento negoziale opera in sostituzione dell\'atto di esercizio del potere, come sarebbe accaduto nella fattispecie secondo il Comune di Acireale, la controversia è rimessa al Giudice amministrativo, ai sensi del D.Lgs. n. 30 del 1998, art. 33, come modificato successivamente e manipolato dalla sentenza additiva della Corte costituzionale già citata.
Secondo l\'ente locale, che sul punto richiama varie decisioni della giurisprudenza amministrativa, è la qualità di gestore del pubblico servizio, indipendentemente dal titolo giuridico in base al quale la gestione avviene, che comporta la devoluzione della controversia al giudice amministrativo; nella fattispecie, secondo il ricorrente, l\'atto applicativo della sanzione e/o penale, pur se nella fase esecutiva del rapporto, esprime un potere autoritativo del Comune di Acireale nella gestione del servizio, incidente su posizioni di interesse legittimo della appaltatrice.
Ad avviso del ricorrente, confermerebbe l\'esistenza di detto potere il fatto stesso che esclusivamente il Comune può irrogare le sanzioni (o penali) di cui all\'art. 15 del capitolato speciale d\'appalto, nell\'irrilevanza invece dell\'inadempimento eventuale dell\'ente locale; pertanto, con detta irrogazione, si esprime il potere di vigilanza e controllo sul servizio dalla P.A. e quello di impartire direttive, espressione della sua discrezionalità nella stessa valutazione dell\'inadempimento della concessionaria, in rapporto all\'interesse pubblico, perseguito con il capitolato, a una corretta esecuzione del servizio di smaltimento dei rifiuti nell\'interesse pubblico.
Comunque il carattere vincolante dell\'accertamento delle inadempienze della società e la esecutorietà della irrogazione della sanzione, che consegue al potere del Comune di decurtare, dal corrispettivo dovuto per il servizio, le somme pretese come penale, evidenzia che, con le penalità applicate, si è esercitato un potere autoritativo della P.A., sul quale non può affermarsi la giurisdizione dell\'autorità giudiziaria ordinaria.
La questione è allo stato comunque controversa nella stessa giurisprudenza amministrativa e appare quindi opportuno, secondo l\'ente locale ricorrente, la pronuncia preventiva delle Sezioni Unite della Cassazione, potendosi denegare la giurisdizione del Giudice ordinario pure a ritenere la presente causa qualificabile come controversia in materia di affidamento di pubblico servizio.
La SIET, con le sue difese, deduce anzitutto che, come ammette lo stesso comune, la controversia attiene all\'esecuzione del rapporto sorto per effetto del contratto concluso dalle parti, da qualificare di appalto del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani e che la stessa, in base alla prevalente giurisprudenza, è riservata alla cognizione del Giudice ordinario.
Tale conclusione deve confermarsi, anche dopo la citata sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004, che ha rilevato l\'illegittimità del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 33, comma 1, come sostituito dalla L. 21 luglio 2000, n. 205, art. 7, lettera a, nella parte in cui assegna alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo la materia dei pubblici servizi e non limita la stessa alle sole "...controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla Pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla L. 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative all\'affidamento di un pubblico servizio, e alla vigilanza e controllo, nei confronti del gestore" (così espressamente la pronuncia della Corte Costituzionale).
Se potevano esservi dubbi sulla giurisdizione prima della sentenza citata del Giudice della legge, dopo quest\'ultima, è certo che, dell\'esecuzione dei rapporti di appalto di pubblici servizi, deve occuparsi il Giudice ordinario, perchè le domande che hanno come causa petendi le situazioni conseguenti all\'esecuzione del capitolato speciale di appalto di cui alla citazione, si basano sui diritti sorti dalla convenzione di cui si chiede la tutela in sede giurisdizionale e, riguardando i corrispettivi dovuti per il servizio svolto, non possono che essere oggetto della giurisdizione dell\'autorità giudiziaria ordinaria, così come accadeva prima della novella di cui al D.Lgs. n. 80 del 1998.
La controversia ha ad oggetto l\'accertamento di condotte delle parti da accertare in sede giudiziaria e che si assumono lesive solo di diritti soggettivi e non di interessi legittimi e, ai sensi degli artt. 102 e 113 Cost., spettano alla cognizione dell\'autorità giudiziaria ordinaria, ove non possano rientrare nella giurisdizione esclusiva dei giudici amministrativi.
Nel caso di specie, con la citazione si è chiesto di dichiarare non dovute le somme decurtate e le penali applicate con varie determinazione dirigenziali, in difetto dei presupposti di fatto e di diritto a base delle stesse e, in subordine, si è domandato di ridurre tali penali e di accertare quanto ancora dovuto dalla stazione appaltante e i crediti dell\'appaltatrice disconosciuti, per prestazioni extra contrattuali, condannando il Comune alla restituzione di quanto indebitamente trattenuto in danno della controricorrente e al pagamento di quanto dovuto per effetto dell\'esecuzione dell\'appalto.
Il procedimento per la irrogazione delle penali è disciplinato dall\'art. 15 del capitolato speciale che, come si rileva dalla stessa comparsa di risposta del comune, è una vera e propria clausola penale e non, come affermato in ricorso, la "espressione di un potere sostanzialmente autoritativo dell\'Amministrazione".
L\'art. 15 del capitolato speciale prevede infatti che, "accertata l\'irregolarità contrattuale", questa sia comunicata all\'appaltatrice per le controdeduzioni e per applicare eventualmente la penalità nei dieci giorni dalla contestazione; nella stessa clausola contrattuale, sono tipizzate alcune forme di disservizio, prevedendosi, per ciascuna di esse, una misura distinta di penalità e infine stabilendosi una misura di sanzione, anche per ogni infrazione non indicata tra le prescrizioni del capitolato la cui violazione comporti penali specifiche.
Ad avviso della SIET, si tratta di una clausola penale nella quale è irrilevante la mancata reciprocità della previsione delle penali per gli inadempimenti previsti, non avendo rilevanza di atto pubblico gli accertamenti dei disservizi o delle inadempienze di cui alle contestazioni dell\'ente locale, come accertato da più sentenze dei giudici amministrativi, tra le quali assume rilievo peculiare, perchè relativa ad una clausola penale analoga a quella di cui è causa, la sentenza del TAR di Napoli n. 6845 del 2003, la quale ritiene che, nel caso in cui la controversia attenga all\'ipotesi di sanzioni applicate a seguito di contestazioni di inadempienze specificamente previste nel contratto, con indicazione delle penali concordate per ciascuna di esse, si versa comunque in una controversia che deve esaminare il Giudice ordinario.
Secondo la citata sentenza del TAR della Campania deve escludersi, quando vi sia un capitolato speciale di appalto del tipo di quello a base della presente causa, che vi sia una concessione e non un mero appalto, in cui la previsione delle penali incide in sostanza sui corrispettivi dovuti, non potendosi ritenere che il comune eserciti i suoi poteri di vigilanza e controllo in rapporto a inadempimenti contrattuali dell\'altra parte, per i quali trattiene quale penale le somme previste in contratto da quelle maggiori da esso dovute alla SIET come corrispettivo. Escluso che nella fattispecie ricorra una ipotesi di concessione, anche alla luce delle Direttive CEE nella materia, dovendosi invece ritenere sussistente un mero appalto e denegato l\'esercizio di un qualsiasi potere amministrativo del Comune di Acireale, trattandosi di facoltà di questo previste dal contratto stipulato tra le parti il 30 dicembre 2002, in cui l\'unica parola costantemente utilizzata è appunto quella privatistica di "appalto" e non quella di "concessione", tanto che l\'atto si è definito capitolato speciale di appalto, va negato si sia avuta una concessione, mancando un trasferimento di poteri pubblici alla SIET, che chiede quindi di affermare la giurisdizione nella presente azione del Giudice ordinario.
2. Non può dubitarsi anzitutto che, allorchè venne stipulata la convenzione a base della presente azione della SIET (30 dicembre 2002), risultavano già regolati normativamente, dal D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157, art. 3 (abrogato poi con il citato D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 256) "gli appalti pubblici di servizi", definiti nella norma "contratti a titolo oneroso, conclusi per iscritto tra un prestatore di servizi e una amministrazione... aventi ad oggetto i servizi elencati negli allegati 1 e 2", tra i quali il n. 16 dell\'allegato 1 espressamente comprende quello della "eliminazione di rifiuti".
Il successivo riferimento, contenuto nel D.Lgs. n. 22 del 1997, art. 5, allo smaltimento dei rifiuti, contestuale all\'abrogazione del D.P.R. n. 915 del 1982, previsto dall\'art. 56 dello stesso decreto, conferma che, alla data dell\'atto costitutivo del rapporto a base dell\'azione della SIET, nessun obbligo vi era di dare solo in concessione il servizio oggetto della convenzione, che resta di interesse pubblico e di competenza degli enti locali, i quali peraltro possono anche concludere meri "appalti pubblici" per realizzare il servizio di pubblico interesse dello smaltimento e trasporto dei rifiuti solidi urbani e speciali assimilati, come, ad avviso di questa Corte, è avvenuto nella fattispecie.
Il capitolato speciale stipulato dalle parti viene infatti definito nella sua premessa "contratto" ed è così qualificato anche agli artt. 3, 6 e 8, tipizzandosi poi come "appalto" relativo al servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti; nello stesso atto (nella premessa, oltre che agli artt. 1, 2, 3, 4, 5 e 7) è indicata la SIET come "appaltatore" e tale qualifica è usata in più clausole (artt. 4, 10, 11) con espressione inequivocabilmente usata nel senso indicato.
La lettera del capitolato speciale conferma la natura di contratto della convenzione oggetto della presente controversia, escludendo che possa ritenersi mero disciplinare di una concessione di pubblico servizio, che è da negare vi sia stata nel caso, mancando ogni indicazione, in rapporto alla causa concreta dell\'atto stesso, che possa portare ad una diversa conclusione ermeneutica.
Pertanto, la controversia oggetto della presente causa, pur vertendo in materia di pubblici servizi, non è relativa ad una concessione di pubblici servizi ma al corrispettivo di un appalto pubblico del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani e, per tale profilo, deve negarsi che essa rientri tra quelle di cui al D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33 come poi modificato, dovendosi inquadrare come vertenza relativa alla esecuzione di un rapporto, effetto di un appalto pubblico di servizi e non di concessione di servizio di pubblico interesse.
Tale qualificazione giuridica del capitolato speciale di cui sopra può essere anche confermata dall\'attuale definizione normativa delle concessioni di pubblico servizio, di cui al D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 30, che ha dato attuazione alle direttive CEE n. 17 e 18 del 2004.
Tale definizione chiarisce ormai che, a differenza che nell\'appalto, nella concessione "la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e sfruttare economicamente il servizio", tanto che "il soggetto concedente stabilisce in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell\'ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell\'equilibrio economico finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare" (così testualmente la norma citata).
Nel caso, non solo non vi è stata alcuna delega traslativa di poteri dal Comune di Acireale alla SIET ma quest\'ultima non poteva pretendere, in base al contratto, alcun prezzo dagli utenti per il servizio prestato e, anche per tale profilo, deve quindi negarsi che, a prescindere dalla lettera del contratto che è di certo in senso contrario come già detto, si sia avuto comunque un rapporto concessorio e che la presente controversia verta sullo stesso (sulla differenza tra appalto e concessione, ancora attuale appare Cass. 25 maggio 1966 n. 1354).
Se in passato era sufficiente tale accertamento a rilevare una domanda fondata su diritti soggettivi sorti con l\'esecuzione del contratto e in rapporto al petitum sostanziale la conseguente giurisdizione del Giudice ordinario, allo stato, in ragione della materia su cui verte la causa che è quella dei pubblici servizi, sui quali vi è di regola la giurisdizione esclusiva dei Giudici amministrativi, tale conclusione non è più accettabile nei termini riportati, dovendosi accertare pure se la presente causa non sia relativa a provvedimenti "adottati dalla Pubblica Amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla L. 7 agosto 1990, n. 241", ovvero riguardi "l\'affidamento di un pubblico servizio e la vigilanza e controllo nei confronti del gestore", in rapporto alle altre ipotesi di cui al del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33, lett. e, come novellato nel 2000 e manipolato dalla più volte richiamata sentenza del Giudice della L. del 2004, come sembra dedurre l\'ente locale istante con il presente regolamento.
Trattandosi di ritenute per inadempimenti e disconoscimenti di crediti per prestazioni extra contratto, non si dubita che si verte, per tali rapporti, in una controversia relativa alla esecuzione del contratto di appalto; altrettanto deve dirsi per le "penalità", di cui il Comune di Acireale ha preteso il pagamento per le "irregolarità contrattuali", di cui all\'art. 15 del capitolato speciale di appalto, nonostante la parola "sanzione" usata in contratto per definire tali penali, da ritenersi previste nella clausola contrattuale inquadrabile nell\'art. 1384 c.c., non avendo rilievo a qualificare la penalità come sanzione amministrativa, il fatto che essa è stata poi accertata da determinazione dirigenziale di funzionari dell\'ente locale.
Secondo il Comune di Acireale la richiamata circostanza dimostrerebbe che, a base delle sue pretese per le inadempienze generiche e specifiche di cui al citato art. 15 del capitolato speciale di appalto, vi sarebbe una attività provvedimentale della amministrazione, nell\'esercizio dei suoi poteri di vigilanza e controllo sul servizio, da ritenere riservata alla cognizione dei Giudici amministrativi. Certamente gli accertamenti consentiti all\'ente locale in contraddittorio con la controparte non possono qualificarsi atti facenti prova piena o di fede pubblica, e le penalità applicate, per il principio di legalità sancito anche in rapporto alle sanzioni amministrative (L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 1) non esprimono assolutamente il potere pubblico autoritativo dell\'ente locale di accertare violazioni e irrogare sanzioni amministrative.
Nessun rilievo ha la previsione della clausola penale in favore di una sola delle parti del contratto, per ritenere che con essa si sia in realtà esercitato un potere pubblico dello stesso ente locale; il Comune di Acireale, che ha predisposto lo schema di contratto pubblico con la previsione della penale, ha in effetti utilizzato uno strumento tipico dell\'autonomia privata, servendosi di facoltà regolata dalla legge, che impone particolari tutele a favore della parte più debole che, anche nel caso, dovevano adottarsi (art. 1341 c.c. e segg.) e, di conseguenza, deve negarsi che oggetto di questa causa sia un atto autoritativo della P.A. o un provvedimento di vigilanza e controllo del servizio, che, anche ai sensi del nuovo del citato D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 244, comma 2, dovrebbe ritenersi riservato alla cognizione della giustizia amministrativa in materia di pubblici servizi.
Essendo palese che non si verte nel caso in una fattispecie relativa all\'affidamento del servizio trattandosi di causa relativa alla sua esecuzione ed essendo pacifico tra le parti che lo stesso è stato già espletato, in conclusione, deve negarsi che la controversia rientri tra quelle di cui al D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 33, come sostituito dalla L. 21 luglio 2000, n. 205, art. 7, e novellato dalla sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004 n. 204 e competa alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo.
Deve invece dichiararsi sulle domande della SIET la giurisdizione dell\'autorità giudiziaria ordinaria, in applicazione del seguente principio di diritto: "Quando vi sia una controversia relativa alla esecuzione di un contratto di appalto di pubblici servizi e ai corrispettivi dovuti per la prestazione di essi, la stessa non rientra nella fattispecie di cui al D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33, come successivamente modificato, che attiene solo alle concessioni e agli affidamenti di pubblici servizi ovvero ad attività provvedimentali relative al servizio stesso e deve invece ritenersi applicabile il principio generale di cui all\'art. 113 Cost., per il quale la tutela dei diritti soggettivi deve chiedersi al Giudice ordinario in conformità alla giurisprudenza costante di questa Corte (cfr. S.U. ord. 5 aprile 2007 n. 8519, ord. 27 febbraio 2007 n. 4425, sent. 26 luglio 2006 n. 16990. ord. 18 ottobre 2005 n. 20116, tra molte altre) e a quella più recente dei Giudici amministrativi (Cons. Stato, Sez. 5^, 25 settembre 2006 n. 5617)".
Le spese della presente fase possono compensarsi tra le parti, in considerazione delle incertezze ancora sussistenti nella fattispecie.

P.Q.M.
La Corte dichiara la giurisdizione del Giudice ordinario e compensa le spese tra le parti.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite della Corte Suprema di Cassazione, il 10 luglio 2007.
Depositato in Cancelleria il 22 agosto 2007