Consiglio di Stato Sez. VI n. 845 del 02 febbraio 2026
Urbanistica.Requisiti formali della cessione di cubatura e legittimazione all’accertamento di conformità in comproprietà.

Ai fini del rilascio del permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001, qualora l'intervento ricada su terreni in comproprietà indivisa e richieda lo sfruttamento dell'intero indice di fabbricabilità per rispettare i parametri urbanistici, è necessario il consenso di tutti i contitolari espresso mediante un negozio di cessione di cubatura regolarmente trascritto ai sensi dell'art. 2643, comma 2 bis, c.c.. Una dichiarazione di consenso informale è inidonea, poiché il trasferimento della capacità edificatoria incide sul godimento del diritto reale degli altri comproprietari e deve essere opponibile all'Amministrazione. La legittimazione all'istanza spetta esclusivamente a chi ha la totale disponibilità del bene, richiedendo una volontà ritualmente espressa da ogni avente diritto. Il diniego di sanatoria configura l'ordine di demolizione e la chiusura dell'attività commerciale esercitata nel locale abusivo come atti vincolati e dovuti, che non necessitano di una motivazione rafforzata sull'interesse pubblico né di specifiche garanzie partecipative preventive

Pubblicato il 02/02/2026

N. 00845/2026REG.PROV.COLL.

N. 09860/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9860 del 2022, proposto da
Astore Giuseppe, in proprio e quale titolare dell’omonima ditta, rappresentato e difeso dall'avvocato Vincenza Gentilcore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Orria, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Marcello Giuseppe Feola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alfredo Studio Placidi, in Roma, via Barnaba Tortolini n. 30;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda) n. 1075/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Orria;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 5 novembre 2025 il Consigliere Annamaria Fasano e uditi per le parti gli avvocati Marcello Giuseppe Feola in collegamento da remoto attraverso videoconferenza, con l'utilizzo della piattaforma "Microsoft Teams”;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Giuseppe Astore, in proprio e nella qualità di titolare dell’omonima ditta, proponeva ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, per l’annullamento del diniego di permesso di costruire in sanatoria (prot. n. 5781/2021) ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001, di un locale in clm, adibito ad officina meccanica, di una tettoia in ferro, due muri e una base in conglomerato cementizio, siti in località Retara del Comune di Orria. Il ricorrente impugnava anche l’ordine di demolizione, disposto dall’Amministrazione con provvedimento n. 99 del 2022, e il provvedimento di chiusura immediata dell’attività di autoriparazione n. 109 del 2022.

Il ricorrente riferiva di essere divenuto comproprietario dopo la morte del padre di un piccolo manufatto, con relative pertinenze, sito nel Comune di Orria, ricadente in zona E del vigente P.D.F., e sito all’interno del perimetro del Parco Nazionale del Cilento e Vallo di Diano.

L’immobile, edificato negli anni 80, era stato adibito a laboratorio della ditta di autocarrozzeria denominata ‘Astore Giuseppe’, in virtù di provvedimento sindacale prot. n. 2539/91.

In data 17 settembre 2021, il signor Giuseppe Astore presentava al Comune di Orria un’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 co. 1 DPR n. 380/2001 del suddetto fabbricato, ma il Comune di Orria gli notificava il preavviso di rigetto, ex art. 10 bis della L. n. 241 del 1990, con la seguente motivazione: “Considerato che la documentazione tecnico – amministrativa allegata alla richiesta di Permesso di Costruire manca degli elaborati grafici di dettaglio (piante quotate, prospetti, sezioni e calcolo dei parametri urbanistici) che consentono di valutare se l’intervento è conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente … ai sensi dell’art. 36, comma 1, del d.P.R. 380/2001”.

Giuseppe Astore provvedeva alla trasmissione della documentazione richiesta, prevedendo nel calcolo del volume il computo dell’intera superficie del fondo in comproprietà, avendo acquisito il consenso degli altri comproprietari allo sfruttamento dell’intero indice di fabbricabilità.

L’Ente comunale, con provvedimento n. 5781 del 2021, negava definitivamente la domanda di sanatoria, rilevando che: “i terreni di proprietà hanno una superficie complessiva di 8925 mq mentre la restante parte è rappresentata da terreni che risultano in comproprietà. E’ necessario allegare il consenso dei comproprietari e/o degli aventi diritto; La destinazione d’uso di officina non è compatibile con le destinazioni d’uso elencate nell’art. 12 del Programma di Fabbricazione; E’ necessario allegare una planimetria di ubicazione dei locali attraverso la quale sia possibile verificare il rispetto delle distanze previste dal Programma di Fabbricazione; Manca del tutto la dimostrazione della compatibilità urbanistica visto che le zone agricole, ad oggi, sono disciplinare dall’art. 44, comma 4 bis, della legge regionale n. 16/2004. Regime transitorio degli strumenti di pianificazione”.

Con provvedimento n. 99 del 2022, il Comune ordinava il ripristino dello stato dei luoghi, ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. 380/2001 e, con provvedimento n. 109 del 2022, la chiusura immediata dell’attività perché esercitata in un locale abusivo in carenza di idoneo titolo autorizzatorio.

2. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, con sentenza n. 1075 del 2022, respingeva il ricorso.

Il Collegio di prima istanza riteneva che i terreni oggetto dell’istanza del ricorrente erano in proprietà indivisa, quindi occorreva il valido consenso degli altri comproprietari. Pertanto, in mancanza di tale consenso, poteva essere considerato, ai fini del rispetto dei parametri urbanistici, solo il terreno di proprietà esclusiva di Giuseppe Astore, esteso per mq 8925.

Ne conseguiva la mancanza della regolarità urbanistica per la realizzazione del manufatto nei termini indicati dal ricorrente, in quanto, a parere del Giudice di prime cure, sarebbe stato necessario addivenire alla stipula del modulo negoziale della cessione di cubatura, debitamente trascritta, da parte degli altri comproprietari.

3. Astore Giuseppe, in proprio e nella qualità di titolare dell’omonima ditta, ha appellato la suddetta pronuncia, chiedendone la riforma sulla base delle seguenti censure: “1. Error in judicando – Travisamento – Omessa ed apparente motivazione – Violazione di legge (art. 10 bis L. n. 241/90 – artt. 20, 27, 31 e 36 d.P.R. n. 380/2001; art. 1, 2 e 3 L. n. 224/2012 – art. 1, 2 e 13, L. n. 122/1992 – art. 7 e 21 nonies e ss L. n. 241/90 – LRC n. 7/2020 – art. 2643, comma 2 bis, codice civile) – Motivazione illogica – Eccesso di potere giurisdizionale; II. Error in judicando- Travisamento – Omessa ed apparente motivazione – Violazione di legge (art. 10 bis l. n. 241/90 – artt. 20, 27, 31 e 36 d.P.R. n. 380/2001; art. 1, 2 e 3 L. n. 224/2012 – Art. 1, 2 e 13 L. n. 122/1992 – art. 7 e 21 nonies e ss. L. n. 241/1990 – LRC n. 7/2020 – Art. 2643 comma 2 bis codice civile) – Motivazione illogica – Eccesso di potere giurisdizionale; III. Error in judicando – Travisamento – Omessa ed apparente motivazione – Violazione di legge (art. 10 bis L. n. 241/90 – artt. 20, 27, 31 e 36 d.P.R. n. 380/2001; art. 1, 2, e 3 L. n. 224/2012 – Art. 1, 2 e 13 L. n. 122/1992 – Art. 7 e 21 nonies e ss. L. n. 241/90 – LRC n. 7/2020 – Art. 2643 comma 2 bis codice civile) – Motivazione illogica – Eccesso di potere giurisdizionale”. L’appellante ha riproposto nel presente giudizio, ai sensi dell’art. 101 comma 2, c.p.a., i motivi di ricorso introduttivo ritenuti assorbiti e non esaminati dal T.A.R.

4. Il Comune Orria si è costituito in resistenza, concludendo per il rigetto del gravame.

5. All’udienza straordinaria del 5 novembre 2025, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

6. Con il primo motivo, l’appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui il Tribunale amministrativo regionale ha ritenuto che fosse necessaria la sottoscrizione di un atto negoziale debitamente trascritto ai sensi dell’art. 2643, comma 2 bis, codice civile, ai fini della cessione di cubatura delle quote dei comproprietari ed il rispetto dei parametri urbanistici della Zona E del Comune di Orria. Secondo il ricorrente, tale assunto sarebbe errato, atteso che, non trattandosi di un atto costitutivo e/o traslativo di un diritto reale ma di un contratto atipico con effetti obbligatori, ai fini del trasferimento della volumetria, non sarebbe stato necessario alcuno specifico onere di forma pubblica o di trascrizione.

6.1. L’assunto non può essere condiviso.

La tesi difensiva dell’appellante trascura il presupposto fattuale che ha condotto il T.A.R. a ritenere la necessità di una valida dichiarazione di consenso da parte degli altri comproprietari allo sfruttamento dell’indice di fabbricabilità dell’area oggetto di accertamento.

Il ricorrente, nella richiesta di sanatoria, ha previsto, nel calcolo del volume, il computo dell’intera superficie del fondo in comproprietà, per lo sfruttamento dell’intero indice di fabbricabilità, al fine di integrare i parametri urbanistici indicati per la Zona E del Comune di Orria, dove è ubicato l’immobile.

Non è contestato che i terreni oggetto dell’istanza in sanatoria presentata dal ricorrente sono in proprietà indivisa, quindi, è naturale che, ai fini della valutazione di tale istanza da parte dell’Amministrazione, sarebbe stato necessario acquisire l’idoneo consenso dei titolari della volumetria da trasferire.

Orbene, come affermato dal T.A.R., “vertendosi in una parziale situazione giuridica di contitolarità reale, ai fini della disponibilità, in chiave costitutiva – traslativa, di quote, è sempre necessario addivenire alla stipula di un modulo negoziale della cessione di cubatura, debitamente sottoscritta, ex art. 2746, comma 2 bis c.c.”.

L’informale dichiarazione di consenso sottoscritta dagli altri comproprietari delle aree, che il ricorrente intende utilizzare ai fini urbanistici, non è idonea a supportare l’istanza di accertamento di conformità ex art. 36, comma 1, del d.P.R. n. 380/2001, trattandosi di un sostanziale trasferimento dell’indice di fabbricabilità a favore del ricorrente, che ha effetti limitativi del godimento del diritto di proprietà degli altri comproprietari, in quanto determina il trasferimento della capacità edificatoria da un fondo ad un altro (oltre al fatto che il Comune ha anche contestato la mancanza di allegazione della prova della contitolarità del bene in capo ai dichiaranti).

La giurisprudenza consolidata ritiene che il soggetto legittimato alla richiesta del titolo abilitativo deve essere colui che ha la totale disponibilità ed effettiva del bene (Cons. Stato, n. 7158 del 2023).

In caso di trasferimento di quote, appartenenti a più comproprietari, la domanda di titolo edilizio o sanatoria deve rappresentare la volontà ritualmente espressa da tutti i soggetti vantanti un diritto di proprietà sull’immobile, a mezzo di una dichiarazione di cessione regolarmente trascritta.

Nella specie, il consenso dei comproprietari, necessario per il computo dell’intera superficie del fondo in comproprietà ai fini dello sfruttamento dell’intero indice di fabbricabilità, nel rispetto dei parametri urbanistici del Comune di Orria, doveva essere reso mediante un negozio di cessione di cubatura regolarmente trascritto, trattandosi del trasferimento di volumetria tra le particelle, indispensabile per integrare il lotto minimo.

Con riferimento alla richiesta di sanatoria in base all’art. 36, comma 1, d.P.R. n. 380/01, è possibile avvalersi della cessione di cubatura, ma a condizione che la scrittura privata in forza della quale viene acquisita la disponibilità della cubatura del fondo limitrofo risulti registrata e trascritta, per l’opponibilità a terzi e dunque anche all’Amministrazione comunale (C.G.A. parere n. 435/2017 del 22.5.2017).

Orbene, risulta dai fatti di causa che, ai fini del rispetto dei parametri urbanistici, il terreno di proprietà esclusiva del ricorrente, esteso per mq 8925, non ha consentito di integrare il lotto minimo di 10.000 mq richiesto dall’art. 12 PdF vigente nel Comune di Orria. Ne consegue che, correttamente, il T.A.R. ha ritenuto il manufatto in questione insuscettibile di sanatoria ex art. 36, comma 1, d.P.R. n. 380/2001.

7. Con il secondo motivo, l’appellante contesta la sentenza impugnata nella parte in cui il T.A.R. ha escluso che l’Amministrazione abbia violato le garanzie procedimentali.

L’appellante lamenta la mancata corrispondenza tra quanto contestato con l’art. 10 bis L. n. 241/90 e l’atto finale, con il quale è stato disposto il diniego di permesso di costruire in sanatoria, denunciando la mancata concreta partecipazione del privato su tutti i profili contestati.

7.1. La critica non può trovare condivisione.

Nel caso di specie, la comunicazione effettuata dall’Amministrazione comunale ai sensi dell’art. 10 bis L. n. 241/90 aveva lo scopo di rendere il destinatario perfettamente consapevole del fatto che l’istanza di sanatoria non era stata adeguatamente istruita, ossia mancava della documentazione necessaria per consentire un esito favorevole.

Infatti, con il preavviso di rigetto, l’Amministrazione ha informato il ricorrente sulle ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza, evidenziando che la documentazione tecnico - amministrativo allegata alla richiesta di permesso di costruire in sanatoria mancava degli elaborati grafici di dettaglio, che avrebbero consentito di valutare la conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente.

Tenuto conto della carenza di documentazione allegata dall’appellante, l’Amministrazione si è successivamente determinata nel disporre il rigetto dell’istanza, rilevando in motivazione sostanzialmente le medesime ragioni poste a fondamento del preavviso di rigetto, con le quali si è ribadita l’insufficienza della documentazione prodotta e specificato quali documenti l’istante avrebbe dovuto produrre e tra questi, in particolare, la mancanza di una idonea dichiarazione di consenso dei comproprietari.

Ne consegue che non sono state espresse nuove motivazioni di diniego, essendo stata rappresentata la mancanza di documentazione utile al riscontro favorevole dell’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 comma 1, d.P.R. n. 380/2001, con specificazione dei documenti che sarebbero stati necessari all’Amministrazione per valutare la conformità del manufatto gli strumenti urbanistici.

La giurisprudenza, in più occasioni, ha precisato che non è richiesta una corrispondenza puntuale e di dettaglio tra il preavviso ex art. 10 bis, L. n. 241 del 1990 e il provvedimento conclusivo, essendo necessario che l’atto di diniego si inscriva nello schema delineato dal preavviso.

L’Amministrazione può ritenere, nel provvedimento finale, di dover meglio precisare le proprie posizioni giuridiche, escludendosi soltanto la possibilità di fondare il diniego definitivo su ragioni del tutto nuove, non enucleabili nella motivazione dell’atto endoprocedimentale, ma tale circostanza, nella specie, non si è configurata.

8. Con il terzo motivo d’appello, l’appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui il Tribunale amministrativo ha ritenuto legittimi i successivi provvedimenti sanzionatori adottati dalla P.A. (ordine di demolizione e chiusura dell’attività), ritenendoli atti dovuti e conseguenziali, riferendo di averli impugnati con motivi autonomi, che ripropone in questa sede.

8.1. Il motivo non può trovare accoglimento.

Come sopra precisato, assume rilievo dirimente e assorbente il difetto di presupposto sostanziale per la presentazione dell’istanza di sanatoria, ex art. 36 bis comma 1 d.P.R. n. 380/2001, ossia la mancanza di una valida dichiarazione di consenso da parte dei comproprietari per lo sfruttamento dell’indice di fabbricabilità e, quindi, di conseguenza, l’inosservanza dei parametri urbanistici ai sensi dell’art. 44, comma 4 bis della L.R. Campania n. 16/2004.

Il Collegio, pertanto, ritiene che, stante la correttezza del provvedimento di diniego, l’Amministrazione era tenuta alla notifica dell’ordinanza di demolizione del fabbricato abusivo (provvedimento n. 99 dell’11.1.2022) e dell’ordine di chiusura della autocarrozzeria (provvedimento prot. 109 del 11.1.2022), provvedimenti conseguenziali al rigetto della predetta istanza di sanatoria.

Gli atti di repressione degli abusi edilizi sono provvedimenti tipici, emessi all’esito dell’accertamento tecnico della consistenza delle opere realizzate e del carattere abusivo delle medesime, ed hanno natura vincolata, e quindi consequenziale dell’abuso accertato, essendo la relativa ponderazione tra l’interesse pubblico e quello privato compiuta a monte dal legislatore.

Allorquando è emesso un diniego di condono, il Comune deve emanare senz’altro il conseguente ordine di demolizione, che costituisce atto dovuto ai fini della rimozione dell’abuso accertato.

Pertanto, al diniego dell’istanza di accertamento di conformità non poteva che fare seguito l’ordine demolitorio, così come la disposta chiusura dell’attività di carrozzeria, tenuto conto che non è consentito svolgere alcuna attività imprenditoriale in un locale abusivo.

Il Collegio di prima istanza, pertanto, ha correttamente statuito la legittimità dei suddetti atti, in quanto atti dovuti e consequenziali.

Né le critiche prospettate dal ricorrente avverso i suddetti provvedimenti, riproposte nel presente giudizio, possono trovare condivisione, tenuto conto che non rileva il fatto che l’ordine di demolizione sia intervenuto a distanza di molti anni, tenuto conto che non può ritenersi configurato l’affidamento del privato circa la legittimità dell’immobile.

Neppure è configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto.

L’illecito edilizio ha carattere permanente, che si protrae e conserva nel tempo la sua natura, e l’interesse pubblico alla repressione dell’abuso è in re ipsa.

Inoltre non si può ritenere che l’Amministrazione fosse tenuta ad esprimere una motivazione rafforzata sulle ragioni sopravvenute di interesse pubblico prevalenti rispetto all’interesse del privato alla sanatoria, come pretende l’appellante, tenuto conto che non sussiste alcuna necessità di motivare in modo particolare i provvedimenti impugnati, poiché l’ordinamento tutela l’affidamento solo qualora esso sia incolpevole, mentre la realizzazione di un’opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore contra legem.

In relazione all’assunta violazione delle garanzie partecipative, si deve rammentare che i provvedimenti impugnati, avendo natura vincolata, non richiedono apporti partecipativi del soggetto destinatario e, pertanto, non devono necessariamente essere preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento (cfr. ex plurimis Cons. Stato, n. 540 del 2022).

Quanto all’asserita illegittimità del provvedimento di chiusura dell’attività, non assume rilievo che il provvedimento sindacale prot. n. 2539/01 abbia ritenuto, ai sensi dell’art. 5 L. n. 443 /1985, che il ricorrente fosse in possesso dei requisiti per l’esercizio dell’attività di autoriparazione, e che in virtù di tale titolo si sia provveduto alla regolare iscrizione all’Albo delle imprese, in quanto la ragione del divieto di prosecuzione dell’attività risiede nella riconosciuta abusività dell’immobile ove tale attività è esercitata. Né si può predicare che l’atto impugnato si traduca in un implicito provvedimento di annullamento in autotutela con il quale è stato annullato il titolo autorizzativo n. 2539/1991, atteso che, al contrario, come sostenuto dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato in fattispecie analoghe, trattasi, nella sostanza, di un implicito provvedimento di decadenza emesso dall’Amministrazione comunale per l’appurata mancanza dei requisiti oggettivi condizionanti ab origine la concessione del titolo autorizzatorio (cfr. in tema, Cons. Stato n. 5616 del 2024).

Ne consegue che anche le dedotte critiche in ordine all’illegittimo esercizio del potere di autotutela dell’Amministrazione comunale non possono trovare accoglimento.

9. In definitiva, l’appello va respinto e la sentenza impugnata va confermata, con conseguente assorbimento delle altre censure, tenuto conto che l’eventuale esame delle stesse non determinerebbe una soluzione di segno contrario.

10. Le spese di lite del grado seguono il criterio della soccombenza e vanno liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite a favore del Comune di Orria che liquida in complessivi euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2025 tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, d.l. 9.6.2021, n. 80, convertito con modificazioni dalla legge 6.8.2021, n. 113, con l'intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Carmelina Addesso, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere, Estensore

Massimo Santini, Consigliere