Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 3044, del 17 giugno 2014
Ambiente in genere.Decadenza della concessione demaniale marittima

Al ricorrere delle ipotesi decadenziali disciplinate dall'art. 47 del codice della navigazione l'Amministrazione concedente esercita una discrezionalità di tipo tecnico, dovendosi essa cioè limitare al riscontro dei relativi presupposti fattuali. Ciò comporta sul piano sostanziale che, una volta appunto accertata la sussistenza di detti presupposti, il provvedimento di decadenza ha natura sostanzialmente vincolata, con conseguente esclusione di ogni possibile bilanciamento tra l'interesse pubblico e le esigenze del privato concessionario. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 03044/2014REG.PROV.COLL.

N. 03133/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3133 del 2013, proposto dalla Europea Turismo Commercio Servizi S.a.s. di Sviluppo Immobiliare S.r.l. & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Annalisa Lauteri, Armando Gamalero, con domicilio eletto presso la prima in Roma, via Panama, 58;

contro

Comune di Andora, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Luigi Cocchi, Gabriele Pafundi, con domicilio eletto presso Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare, 14a/4;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LIGURIA - GENOVA: SEZIONE II n. 635/2013, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Andora;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 maggio 2014 il consigliere Maurizio Meschino e uditi per le parti gli avvocati Lauteri e Pafundi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Europea Turismo Commercio Servizi s.a.s. di Sviluppo Immobiliare s.r.l. & C. (in seguito “ricorrente”), con il ricorso n. 441 del 2012 proposto al Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, ha chiesto l’annullamento della determinazione dirigenziale del responsabile del Servizio demanio marittimo del Comune di Andora, prot. n. 12528 dell’11 aprile 2012, conosciuta il 29 aprile successivo, avente ad oggetto “Atto di decadenza della concessione demaniale marittima n. 06/2005 intestata alla Soc. Euro TCS sas di Genova, ai sensi dell’art. 47 C.N.”, nonché di ogni altro atto presupposto, antecedente, conseguente e, comunque, connesso, ivi espressamente compresa la nota dirigenziale prot. n. 36311 del 27 ottobre 2011 di avvio del procedimento, e per il risarcimento dei danni patiti e patiendi dalla ricorrente per effetto dell’emanazione del provvedimento impugnato.

2. Il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, sezione seconda, con la sentenza n. 635 del 2013, ha respinto il ricorso, con compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

3. Con l’appello in epigrafe è chiesto l’annullamento della sentenza di primo grado, con domanda cautelare di sospensione dell’esecutività.

La domanda cautelare è stata respinta con l’ordinanza n. 2073 del 2013.

4. All’udienza del 20 maggio 2014 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Con la sentenza di primo grado sono anzitutto respinti il primo e il secondo motivo di ricorso.

Con il primo motivo era stata dedotta l’inesistenza dei presupposti per la decadenza del concessionario di cui alle lettere b) e c) del primo comma dell’art. 47 del codice della navigazione (“non uso” o “cattivo uso” del bene in concessione e “mutamento sostanziale non autorizzato dello scopo per il quale è stata fatta la concessione”).

Afferma al riguardo il primo giudice che, pur essendo corretto in astratto il richiamo della ricorrente alla restrizione della concessione al solo stabilimento balneare e non più al retrostante complesso turistico (dismesso dal 2005), non di meno il provvedimento è legittimo perché distintamente fondato sull’accertamento di abusi (installazione di manufatti senza titolo abilitativo) configuranti il detto “cattivo uso” nonché la “inadempienza degli obblighi derivanti dalla concessione, o imposti da norme di legge o da regolamenti”, di cui alla lettera f) del citato art. 47; neppure sussistendo l’altresì asserita mancanza di valutazione delle osservazioni rese dal privato poiché considerate, invece, nella motivazione del provvedimento.

Con il secondo motivo si era dedotta l’illegittimità del provvedimento impugnato, pur nella denegata ipotesi di ritenere i detti abusi ragione autonoma dello stesso, poiché non preceduto dalla notifica del loro accertamento prevista dall’art. 47 del codice della navigazione e dagli articoli 30 e 51-bis del regolamento comunale in materia; ciò che è infondato, si afferma nella sentenza, poiché il Comune di Andora, con nota del 27 ottobre 2011, ha comunicato l’avvio del procedimento con espressa richiesta e assegnazione di termine per osservazioni di cui la ricorrente si è avvalsa.

Del terzo e ultimo motivo è anzitutto respinta la censura sulla insussistenza delle contestate violazioni edilizie in quanto rimosse, sostiene la ricorrente, salvo per quanto impedito dall’amministrazione, mentre dall’istruttoria eseguita non risultano rimosse all’atto del sopralluogo né oggetto di procedimenti di condono in itinere.

L’ulteriore censura, di difetto di motivazione del provvedimento in quanto fondato sul mero accertamento delle irregolarità edilizia senza valutazione dell’interesse del privato, è anche da respingere, prosegue il primo giudice, poiché, una volta accertati inadempimenti o abusi del concessionario, la funzione sanzionatoria del provvedimento ex art. 47 del codice della navigazione lo fa qualificare a carattere vincolato, considerata la natura pubblica dei beni e perciò la necessità di tutelarli se usati impropriamente, nonostante la disposizione stabilisca che l’amministrazione “può” dichiarare la decadenza, ciò che ha condotto parte della giurisprudenza a considerarlo provvedimento discrezionale secondo un’interpretazione che appare formalistica.

Si dà atto infine della rinuncia alla domanda di risarcimento del danno resa con la memoria difensiva depositata il 4 febbraio 2013.

2. Nell’appello si deduce l’erroneità della sentenza, per avere:

- a) ritenuto il provvedimento impugnato basato su una pluralità di motivazioni, fondate anche sull’accertamento di abusi edilizi, mentre la decadenza è comminata sulla ritenuta “difformità dell’uso della concessione demaniale, in seguito alla avvenuta cessazione di tutte le attività del complesso turistico”, non essendosi limitato perciò, il primo giudice, a sindacare la legittimità di questa contestazione ma avendo configurato, con l’ipotesi di “cattivo uso della concessione” e di “inadempienza ai relativi obblighi”, un addebito estraneo a quello indicato dall’amministrazione”;

- b) ritenuto sufficiente la comunicazione di avvio del procedimento del 27 ottobre 2011, così trascurando il contesto procedimentale in cui ha operato la ricorrente che, fattivamente adempiendo a quanto richiesto dal Comune, aveva già rimosso le strutture del preesistente “parco vacanze”, come pure si può evincere dal verbale del 30 giugno 2011, fermo comunque che l’aver proceduto alla comunicazione di tale verbale di inottemperanza soltanto nel novembre successivo, insieme con la comunicazione di avvio del procedimento, dimostra, in una con l’opposizione del Comune ad ogni forma di regolarizzazione, la volontà dell’amministrazione di far comunque decadere il concessionario;

- c) non esaminato adeguatamente le censure dedotte nella prima parte del terzo motivo di ricorso; il primo giudice ha infatti del tutto sottovalutato che il Comune non ha tenuto conto delle pur analitiche osservazioni prospettate dalla ricorrente in puntuale riferimento a tutte le strutture insistenti nell’area, ha ritenuto erroneamente l’insussistenza di procedimenti di condono edilizio, invece pendenti, dando rilievo all’intervenuto sopralluogo, neppure integralmente considerato nel provvedimento impugnato, ha trascurato, infine, la rilevanza minimale delle difformità contestate dall’amministrazione con la conseguente lesione dei principi di proporzionalità e adeguatezza dell’azione amministrativa, in particolare sanciti dall’art. 11-quinquies della legge regionale 28 aprile 1999, n. 13;

- d) ritenuto, in contrasto con una rilevante giurisprudenza, la natura vincolata del potere sanzionatorio esercitato, ciò che precluderebbe al privato qualsiasi controllo dell’adeguatezza dei motivi alla base di tali provvedimenti, nonostante la mancanza di ogni loro fondamento, come confermato nel caso di specie;

- e) affermato, infine, che la ricorrente avrebbe, nella memoria del 4 febbraio 2013, rinunciato alla domanda di risarcimento del danno laddove ci si è invece limitati a “soprassedere” alla domanda e non a rinunciarvi.

3. L’appello non può essere accolto per le ragioni che seguono.

Le censure sopra sintetizzate sono infatti infondate, poiché:

- a) il provvedimento impugnato è motivato, da un lato, richiamando la sussistenza di abusi e, dall’altro, non in quanto si contesti la “difformità dell’uso della concessione demaniale, in seguito alla avvenuta cessazione di tutte le attività del complesso turistico” ma ad effetto di ritenute diverse violazioni dell’art. 47 del codice della navigazione; in esso infatti si fa espresso riferimento, ad esito del sopralluogo svolto il 30 giugno 2011, al riscontro di “manufatti difformi dal titolo concessorio demaniale…” , essendo stato evidenziato un “non completo ripristino dello stato dei luoghi”, e si ritiene quindi la violazione dell’art. 47 del codice della navigazione in relazione a più di una della cause di decadenza in esso previste e, specificamente, quelle di cui alle lettere b), c) e f), (per “non uso continuato durante il periodo fissato a questo effetto nell'atto di concessione, o per cattivo uso”, “mutamento sostanziale non autorizzato dello scopo per il quale è stata fatta la concessione”, “inadempienza degli obblighi derivanti dalla concessione, o imposti da norme di legge o da regolamenti”);

- b) nel provvedimento è considerata la questione della esatta collocazione della linea demaniale, altresì sollevata dall’appellante (memoria depositata il 18 aprile 2014) che richiama peraltro l’intervenuto ampliamento della parte pubblica, poiché si chiarisce che “anche considerando la nuova dividente demaniale…tutti i manufatti difformi dal titolo concessorio demaniale …risultano almeno in parte ubicati all’interno dell’area demaniale stessa e no in area privata”, sul presupposto evidentemente della individuazione dell’area demaniale in modo non difforme dal relativo accertamento in sede giurisdizionale, citato nel provvedimento con riguardo alla sentenza della Corte di Appello n. 343 del 2001 (cui anche la società appellante fa riferimento nella nota del suo legale, n. 41578 del 2011, prodotta a seguito della comunicazione di avvio del procedimento);

- c) quanto alle modalità della partecipazione procedimentale, si osserva che, come riportato nel “Verbale di inottemperanza ai provvedimenti n. 21 e 24 del 16/02/2011”, allo “accertamento dello stato dei luoghi” svolto con sopralluogo del 30 giugno 2011 (di cui al verbale) “era presente sul posto il sign. Carlo Molinari, legale rappresentante della Soc. Euro T.C.S. e titolare della concessione demaniale n. 06/2005, il quale si è avvalso della facoltà di farsi assistere dal proprio legale di fiducia…”, non potendosi perciò ritenere non conseguita, né tardiva, la conoscenza da parte della ricorrente dei detti accertamenti;

-d) dal verbale citato non emerge la rimozione di tutte le strutture osservate come non conformi, risultando, esemplificativamente, la “roulotte R4 e relativo ampliamento con piccolo prefabbricato” (pag. 4 del verbale), “la presenza dei manufatti, denominati “spogliatoio” “cabine per disabili” e “locale pompe bagno disabili” tutte “opere difformi dal Condono Edilizio L. 724/94”, così come “La Piscina, oggetto di sanatoria S.U.A.P. n. 64, risulta traslata rispetto a come rappresentata negli elaborati grafici, e posizionata a distanza di 2 m. dalle “cabine per disabili”…pertanto non è conforme a quanto rappresentato nelle tavole grafiche allegate alla Sanatoria” (pag. 6), essendo stati anche formulati altri rilievi, come per la errata rappresentazione della linea demaniale o la posa sul lato est “di una recinzione senza titolo autorizzativo” (pag. 8) ovvero “di un rampa in metallo che non risulta indicata nella concessione demaniale” (pag. 10) e numerosi altri anche riportati nella comunicazione di avvio;

- e) il Comune ha tenuto specificamente conto nel provvedimento impugnato delle osservazioni proposte dalla ricorrente (pag. 2 della motivazione); la presentazione di istanze di condono non è sufficiente ad escludere la configurazione delle ragioni di decadenza del concessionario alla base del provvedimento impugnato, essendo queste essenzialmente basate, nell’art. 47 del codice della navigazione, sull’uso improprio della concessione, di per sé testimoniato dalla realizzazione di abusi (talune delle istanze sono state peraltro successivamente oggetto di diniego, come indicato nella memoria depositata dal Comune il 29 aprile 2014), essendo state inoltre riscontrate anche difformità ulteriori;

- f) come chiarito dalla prevalente giurisprudenza, con indirizzo da cui non vi è qui motivo di discostarsi, “al ricorrere delle ipotesi decadenziali disciplinate dall'art. 47 del codice della navigazione l'Amministrazione concedente esercita una discrezionalità di tipo tecnico, dovendosi essa cioè limitare al riscontro dei relativi presupposti fattuali (cfr. C.G.A. n. 905 del 2007). Ciò comporta sul piano sostanziale che - una volta appunto accertata la sussistenza di detti presupposti - il provvedimento di decadenza ha natura sostanzialmente vincolata, con conseguente esclusione di ogni possibile bilanciamento tra l'interesse pubblico e le esigenze del privato concessionario (cfr. VI Sez. n. 2253 del 2011).” (C.g.a. R.S. 12 giugno 2012, n. 550), essendosi concretati nella specie, come visto sopra, i richiesti presupposti fattuali, né potendosi ritenere tali presupposti di rilevanza minimale data la loro articolazione quale emerge in atti dal citato “Verbale di inottemperanza”.

Per le ragioni che precedono l’appello è infondato e deve essere perciò respinto, non essendovi di conseguenza fondamento per la richiesta del risarcimento del danno.

La particolare articolazione della controversia in diritto e in fatto giustifica la compensazione delle spese tra le parti del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) respinge l’appello in epigrafe n. 3133 del 2013.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2014, con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere, Estensore

Vito Carella, Consigliere

Carlo Mosca, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/06/2014

IL SEGRETARIO