Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4350, del 2 settembre 2013
Elettrosmog.Legittimità diniego di sanatoria per l’installazione di un traliccio metallico per trasmissioni radiofoniche

E’ legittimo il diniego di sanatoria per l’installazione di un traliccio metallico per trasmissioni radiofoniche per mancanza dei seguenti documenti richiesti dall’amministrazione comunale: certificato di iscrizione alla C.c.i.a.a.; istanza in bollo ai sensi dell’art. 32, legge n. 47/1985; pareri favorevoli delle amministrazioni preposte a tutela del vincolo paesaggistico gravante sull’area interessata dall’abuso edilizio; elaborati grafici, a firma di un tecnico abilitato, descrittivi dell’opera abusiva con l’esatta indicazione del punto nel quale sorge il traliccio, con l’individuazione delle antenne e delle loro dimensioni e della base del traliccio; adeguata documentazione fotografica riguardante la base del traliccio; computo metrico estimativo delle opere realizzate. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 04350/2013REG.PROV.COLL.

N. 01990/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso r.g.a.n. 1990/2010, proposto da Beretta Ersilia, in proprio e quale legale rappresentante della società Radio Stazione Uno di Ersilia Beretta & C. s.a.s., rappresentata e difesa dall’avvocato Piermario Sasso, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fabio Massimo Orlando, in Roma, via Carlo Poma, 2;

contro

il Comune di Varese, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Sanino e Liberto Losa, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, viale Parioli, 180; 
il Ministero per lo sviluppo economico - Dipartimento comunicazioni - Ispettorato territoriale della Lombardia, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; 
l’Agenzia regionale per la protezione ambientale della Lombardia - Dipartimento di Varese, non costituita in giudizio nel presente grado;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Lombardia, Milano, sezione II, n. 6191/2008, resa tra le parti e concernente un diniego di sanatoria per l’installazione di un traliccio metallico per trasmissioni radiofoniche.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati, con tutti gli atti ed i documenti di causa.

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle pubbliche amministrazioni appellate.

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 7 maggio 2013, il Consigliere di Stato Bernhard Lageder ed uditi, per le parti, gli avvocati Piermario Sasso e Mario Sanino, nonché l’avvocato dello Stato Stigliano Messuti.

Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza in epigrafe, il T.a.r. per la Lombardia respingeva (a spese compensate) i ricorsi n. 2796 del 2005 e n. 618 del 2008, tra di loro riuniti, proposti dalla Radio Stazione Uno di Ersilia Beretta & C. s.a.s. nei confronti dei seguenti atti:

(i) il provvedimento del Comune di Varese del 16 maggio 2005, con cui era stata respinta l’istanza di rilascio di concessione in sanatoria ex art. 39, legge 23 dicembre 1994 n. 724, presentata dall’originaria ricorrente con riguardo all’installazione di un traliccio per impianti di trasmissione radiofonica, costituito da una struttura in ferro di cm. 60 di lato e di m. 20 di altezza, su area ricadente nel Parco Naturale del Campo dei Fiori di Varese [e perciò soggetta al vincolo paesaggistico ex art. 142, comma 1, lett. f) e g), d.lgs. n. 42/2004)], sulla base del testuale rilievo che “la pratica risulta carente della documentazione minima essenziale per poter procedere alla definizione della stessa, documentazione richiesta per ben due volte in date 19.2.2001 e 24 ottobre 2002” (ricorso n. 2796 del 2005);

(ii) il provvedimento comunale del 28 gennaio 2008, con cui erano state disposte la demolizione del traliccio e la restituzione allo stato pristino (ricorso n. 618 del 2008).

L’adìto T.a.r., previa reiezione dell’eccezione di carenza d’interesse, per la sopravvenuta disattivazione dell’impianto di diffusione radiofonica da parte della società ricorrente (in ottemperanza al correlativo ordine emesso dall’Ispettorato territoriale della Lombardia del Ministero delle telecomunicazioni), riteneva legittimo il motivo di diniego della concessione in sanatoria basato sulla carenza documentale, in quanto la società ricorrente sarebbe rimasta inadempiente al relativo ordine d’integrazione e si sarebbe limitata a produrre la documentazione inerente al parallelo e distinto procedimento di risanamento ambientale, irrilevante ai fini del condono edilizio.

Il T.a.r. respingeva, altresì, il motivo di ricorso, con cui la ricorrente aveva dedotto la nullità del provvedimento per carenza di legittimazione passiva di essa società, sotto il profilo che l’istanza di condono sarebbe stata sottoscritta dalla Beretta Ersilia in proprio e non in rappresentanza della società, rilevando, in primo luogo, che l’eventuale difetto di legittimazione passiva procedimentale non rientrava tra le ipotesi tassative di nullità previste dalla legge, e, in secondo luogo, che la predetta, nell’ambito della fase procedimentale successiva alla presentazione dell’istanza, aveva espressamente dichiarato di agire quale legale rappresentante della società.

Il T.a.r., infine, adduceva considerazioni sostanzialmente identiche a fondamento della reiezone del ricorso n. 618 del 2008, ripropositivo, sub specied’illegittimità derivata, dei motivi dedotti con il primo ricorso.

2. Avverso tale sentenza interponeva appello la ricorrente soccombente, deducendo i motivi d’impugnazione come di seguito testualmente rubricati:

a) “erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui non riconosce l’illegittimità (per violazione di legge) degli atti impugnati, in quanto emessi nei confronti di soggetto diverso da quello nei confronti del quale si era all’origine radicato il procedimento”;

b) “erroneità della sentenza impugnata nelle parti in cui per un verso non ha ritenuto irragionevole ed erronea la richiesta d’integrazione documentale formulata dal comune e, per altro verso, non ha ritenuto già assolto l’onere d’invio della documentazione richiesta”, introducendo, altresì, il profilo di censura costituito dalla formazione del silenzio-assenso sull’istanza di sanatoria, ai sensi dell’art. 39, comma 4, legge n. 724/1994.

La società appellante chiedeva dunque, previa sospensione della provvisoria esecutorietà dell’impugnata sentenza ed in sua riforma, l’accoglimento dei ricorsi proposti in primo grado, con vittoria di spese.

3. Si costituivano in giudizio sia il Ministero dello sviluppo economico sia il Comune di Varese, eccependo l’inammissibilità dell’appello, essendovi stati introdotti nuovi motivi di censura mai fatti valere in primo grado, e contestandone comunque la fondatezza nel merito.

4. All’udienza pubblica del 7 maggio 2013 la causa veniva trattenuta in decisione.

5. L’appello è in parte inammissibile ed in parte infondato.

5.1. In accoglimento delle eccezioni d’inammissibilità sollevate dalle parti appellate, non possono trovare accoglimento i profili di censura con i quali l’appellante ha dedotto l’inconferenza dei documenti oggetto della richiesta d’integrazione documentale, formulata dall’amministrazione comunale in sede procedimentale, e l’illegittimità del diniego di sanatoria per intervenuta formazione del silenzio-assenso, trattandosi di censure formulate per la prima volta nel ricorso d’appello, con conseguente inammissibile mutamento della causa petendi in secondo grado, in violazione del divieto dello ius novorum nel giudizio di gravame.

Infatti, quanto al motivo di diniego costituito dalla mancata integrazione documentale, l’odierna appellante in primo grado si era limitata a sostenere di aver adempiuto alla relativa richiesta, nulla deducendo attorno all’asserita irrilevanza dei documenti richiesti dall’amministrazione comunale (certificato di iscrizione alla C.c.i.a.a.; istanza in bollo ai sensi dell’art. 32, legge n. 47/1985; pareri favorevoli delle amministrazioni preposte a tutela del vincolo paesaggistico gravante sull’area interessata dall’abuso edilizio; elaborati grafici, a firma di un tecnico abilitato, descrittivi dell’opera abusiva, “con l’esatta indicazione del punto nel quale sorge il traliccio, con l’individuazione delle antenne e delle loro dimensioni e della base del traliccio”; adeguata documentazione fotografica riguardante la base del traliccio; computo metrico estimativo delle opere realizzate).

Né l’odierna appellante aveva dedotto, quale motivo di ricorso di primo grado, l’asserita formazione del silenzio-assenso ex art. 39, comma 4, legge n. 724/1994, tutt’al contrario svolgendo una difesa incompatibile con siffatta censura, laddove aveva sostenuto che l’amministrazione comunale avrebbe dovuto “prendere atto del completamento dell’istruttoria e (…) provvedere, di conseguenza, al rilascio della concessione edilizia”, in tal modo implicitamente, ma necessariamente, escludendo l’intervenuta formazione del provvedimento per silenzio-assenso.

Parimenti inammissibile è il motivo d’appello sub 2.a), avendo l’odierna appellante, in primo grado, prospettato la carenza di legittimazione passiva della società Radio Stazione Uno di Ersilia Beretta & C. s.a.s. a poter divenire destinataria del provvedimento di diniego di sanatoria sub specie di vizio di nullità, ed avendo il T.a.r. respinto la relativa eccezione anche con la motivazione, autonomamente sufficiente a sorreggere la correlativa statuizione di rigetto, che l’eventuale difetto di legittimazione passiva procedimentale giammai avrebbe potuto qualificarsi come vizio di nullità, senza censurare tale argomentazione mediante specifica critica nel ricorso in appello.

5.2. Il T.a.r. ha, poi, correttamente respinto il motivo di primo grado, con il quale l’originaria ricorrente aveva dedotto di aver adempiuto alla richiesta integrazione documentale, in quanto risulta ex actis che l’odierna appellante in sede procedimentale aveva prodotto dei documenti inerenti al separato ed autonomo procedimento di bonifica ambientale, irrilevanti ai fini del condono edilizio, e comunque oltre il termine assegnato dall’amministrazione comunale e persino dopo l’adozione del provvedimento di diniego.

5.3. Le esposte ragioni sono sufficienti a far respingere l’interposto appello, mentre resta assorbita ogni altra questione, ormai irrilevante ai fini decisori, con salvezza dell’impugnata sentenza.

6. In applicazione del criterio della soccombenza, gli oneri del presente grado di giudizio, come liquidati nella parte dispositiva, devono essere posti a carico dell’appellante.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione VI), respinge in rito e nel merito l’appello, nei sensi di cui in motivazione (r.g.n. 1990/2010) e condanna l’appellante a rifondere alle due pubbliche amministrazioni appellate e costituite in giudizio gli oneri processuali del presente grado, che si liquidano in complessivi euro quattromila/00 (in ragione di metà a favore del Comune di Varese e metà a favore dell’Ispettorato della Lombardia), oltre ai dovuti accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2013, con l'intervento dei magistrati:

Aldo Scola, Presidente FF

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore

Silvia La Guardia, Consigliere

Claudio Boccia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/09/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)