Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4386 del 31 luglio 2012
Ambiente in genere.Strada privata ad uso pubblico.

La proprietà privata di un’area non esclude l’uso pubblico della stessa, infatti, un’area privata può ritenersi assoggettata ad uso pubblico di passaggio quando l’uso avvenga ad opera di una collettività indeterminata di soggetti considerati uti cives, ossia quali titolari di un interesse pubblico di carattere generale, e non uti singuli ossia quali soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto al bene gravato. Inoltre, costituisce strada pubblica quel tratto viario avente finalità di collegamento, con funzione di raccordo o sbocco su pubbliche vie, e che sia effettivamente utilizzata dalla collettività uti cives. L’uso del bene da parte della collettività indifferenziata per lunghissimo tempo comporta l’assunzione da parte del bene di caratteristiche analoghe a quelle di un bene demaniale (Cons. Stato, Sez. IV, 15 giugno 2012, n. 3531; Sez. V, 10 gennaio 2012, n. 43), ciò non può che comportare l’uso altresì pubblico dell’area per parcheggio regolamentato in quanto strumentale all’avvicinamento all’arenile, risultando invero illogico e ingiustificato che ai cittadini, innovando rispetto al consolidato e risalente stato dei luoghi, venga consentito il libero accesso al mare vietando loro un’attività risalente nel tempo e volta al medesimo fine. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 04386/2012REG.PROV.COLL.

N. 05288/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5288 del 2011, proposto dal signor Ivaldo Fusini, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandro Ardizzi e Loredana Giani, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, via Golametto 2;

contro

Comune di Orbetello, non costituito nel presente grado del giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. TOSCANA - FIRENZE: SEZIONE III n. 552/2011, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 luglio 2012 il consigliere di Stato Maurizio Meschino e uditi per le parti l’avocato Iacopino, per delega dell’avvocato Giani, e l’avvocato Ardizzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il signor Ivaldo Fusini, proprietario e gestore di una struttura balneare in località Saline di Orbetello, via Argentario, con il ricorso n. 1876 del 2010 proposto al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, ha chiesto l’annullamento:

a) dell’ordinanza del Comune di Orbetello, n. 104/09/PM del 13 luglio 2009, comunicata il 30 agosto 2010, istitutiva di un’area pubblica di sosta per sole autovetture a tempo (ore 4), dalle ore 8.00 alle ore 20.00, nel tratto compreso fra l’arenile e la carreggiata di via Argentario; b) della nota del Comune del 30 agosto 2010 che ha respinto l’istanza, di data 8 maggio 2009, volta ad ottenere l’autorizzazione a realizzare un passo carrabile al servizio del parcheggio privato per i clienti della propria attività commerciale.

Con il ricorso venivano dedotte la violazione dell’art. 42 della Costituzione e dell’art. 832 c.c., quanto al provvedimento sub a), e la illegittimità derivata del provvedimento sub b), che sarebbe altresì viziato per violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990.

In punto di fatto, il ricorrente ha dedotto che l’area pubblica di sosta era stata istituita nella zona di accesso al parcheggio privato riservato ai clienti della propria struttura, di cui alla pregressa d.i.a. del 6 giugno del 2007.

2. Il TAR, con la sentenza n. 552 del 2011, resa in forma semplificata in sede di esame dell’istanza cautelare ai sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo, ha respinto il ricorso, nulla decidendo sulle spese, non essendosi costituito in giudizio il resistente Comune di Orbetello.

Il TAR ha rilevato che la d.i.a citata dal ricorrente non aveva riguardato la realizzazione di un parcheggio privato per la sua attività commerciale (né il relativo passo carrabile), ma l’installazione di un cancello, con passo carrabile e pedonale, per l’accesso alla sua residenza, con altre opere connesse, non riguardanti perciò il parcheggio pubblico.

Non sussisterebbe, di conseguenza, la dedotta illegittimità derivata del provvedimento di diniego del passo carrabile, né la violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, applicandosi l’art. 21-octies, comma 2, della stessa legge, poiché il medesimo provvedimento non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

3. Con l’appello in epigrafe il signor Fusini (in seguito appellante), ha chiesto la riforma della sentenza di primo grado, e, per l’effetto, l’accoglimento del ricorso originario, con domanda cautelare di sospensione dell’esecutività della sentenza.

La domanda cautelare è stata respinta con l’ordinanza 1° agosto 2011, n. 3492.

4. L’appellante ha dedotto che:

- la sentenza gravata non avrebbe adeguatamente considerato il fatto che egli, con l’istanza presentata l’8 maggio 2009, ha chiesto di poter realizzare un passo carrabile per l’accesso alla propria parte di proprietà privata, destinata a parcheggio riservato ai clienti della attività svolta nella propria struttura balneare, come già chiarito con la d.i.a del 6 giugno 2007, per evitare l’uso improprio di tale area come parcheggio da parte di terzi;

- il provvedimento impugnato in primo grado, che ha istituito l’area di sosta a pagamento, avrebbe per oggetto la medesima area di proprietà privata, ricompresa tra l’arenile e la carreggiata, aperta al solo transito pubblico pedonale, trasformandola in area di sosta pubblica regolamentata, e che, di conseguenza, il rigetto dell’autorizzazione alla realizzazione del passo carrabile sarebbe illegittimo per la mancata applicazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, perché nel corso del procedimento egli avrebbe potuto chiarire le circostanze e l’effettivo stato dei luoghi.

5. All’udienza del 3 aprile 2012, in cui la causa è stata trattenuta per la decisione, il Collegio, ritenuto necessario ai fini del decidere di acquisire elementi istruttori, con l’ordinanza n. 2027 del 2012 ha disposto la redazione da parte del Comune di Orbetello di una relazione, corredata dalla necessaria documentazione di riferimento, anche fotografica, recante l’indicazione puntuale:

a) del perimetro dell’area interessata dall’ordinanza n. 104/09/PM, nonché della natura e del regime giuridico di tale area, precisando se e da quando sia stata adibita a passaggio pubblico per l’accesso all’arenile da via Argentario, con la precisazione se tale passaggio abbia in passato riguardato unicamente i pedoni ovvero anche autoveicoli e comunque con la precisazione se l’area sia facilmente accessibile con l’auto da una strada pubblica;

b) della collocazione della detta area rispetto a quelle di proprietà dell’appellante confinanti con il tratto compreso tra l’arenile e la carreggiata di via Argentario, con la collocazione, in questo quadro, del passo carrabile richiesto con l’istanza dell’8 maggio 2009, precisando se il suo accoglimento avrebbe inciso sul sussistente uso pubblico dell’area oggetto dell’ordinanza impugnata.

Il Collegio ha quindi stabilito per la redazione della detta relazione il termine di 30 (trenta) giorni dalla comunicazione, o notificazione se antecedente, dell’ordinanza, con l’obbligo di comunicare la relazione all’appellante, con raccomandata con ricevuta di ritorno nei 5 (cinque) giorni successivi, al fine di sue eventuali osservazioni da far pervenire all’Amministrazione comunale entro e non oltre i 10 (dieci) giorni successivi alla ricezione della raccomandata suddetta, ed ha disposto il deposito della stessa presso la Segreteria della Sezione entro i 15 (quindici) giorni successivi alla scadenza del termine da ultimo indicato, corredata da copia della cartolina di ritorno della raccomandata spedita all’appellante e, se dedotte, dalle osservazioni di questi e dalle conseguenti eventuali ulteriori precisazioni dell’Amministrazione, restando riservata al definitivo ogni ulteriore decisione in rito, nel merito e sulle spese.

6. In data 12 giugno 2012 il Comune di Orbetello ha depositato: le relazioni della Polizia municipale (prot. n. 16905) e del Settore pianificazione territoriale e lavori pubblici del Comune (prot. n. 16907), entrambe in data 17 maggio 2012; le osservazioni rese su queste relazioni a firma dei difensori dell’appellante (nota del 25 maggio 2012 acquisita al protocollo del Comune il 28 maggio successivo con il n. 17881) e le conseguenti controdeduzioni a firma del responsabile del Settore pianificazione territoriale e lavori pubblici in data 31 maggio 2012 (prot. n. 18419).

In data 1° giugno 2012 l’appellante ha depositato una memoria.

7. All’udienza del 3 luglio 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Nelle relazioni depositate dal Comune è indicato, in sintesi, che l’area in questione è “sempre stata utilizzata come area di sosta e come passaggio pubblico a mare per i pedoni…il cancello per il passo carrabile sarebbe stato installato a margine della carreggiata di Via Argentario, impedendo l’uso pubblico dell’area” (relazione della Polizia municipale) e che il regolamento urbanistico “individua coma strade e piazze…l’intero sviluppo di Via dell’Argentario…fino a tutta l’area antistante l’attività commerciale bar…lo strumento urbanistico vigente e il Piano di Utilizzo del Demanio Marittimo…non censiscono la Via dell’Argentario come passaggio pubblico al mare. Si evidenzia…che la Via dell’Argentario e l’area terminale fronteggiante il bar, da molti anni è unico accesso carrabile e pedonale…” ad uno stabilimento balneare, in possesso di concessione demaniale marittima dagli anni settanta, posto in aderenza ad altra attività commerciale, entrambe intercluse “in caso di chiusura della Via dell’Argentario e dell’area fronteggiante il bar (proprietà Fusini) posta a diretto confine con l’ambito demaniale marittimo…costituito da arenile sabbioso”, incidendo le limitazioni al libero accesso carrabile sulla proficua utilizzazione della concessione.

La relazione comunale inoltre rileva che lo strumento urbanistico vieta ogni impedimento al transito di persone e mezzi di servizio e soccorso da e verso il mare (relazioni del Settore pianificazione territoriale e lavori pubblici).

Nelle osservazioni rese al riguardo dall’appellante, riprese nella memoria difensiva, si indica che:

- le opere proposte non producono impedimento per il passaggio pedonale né di mezzi di soccorso da e verso il mare, non prevedendo le NTA del regolamento urbanistico, d’altro lato, l’uso di aree private adiacenti l’arenile per passaggio carrabile o pubblica sosta regolamentata ma vietando soltanto limitazioni all’accesso pedonale pubblico al mare ed essendo ingiustificata, in questo quadro, una limitazione del diritto di proprietà a favore dell’attività privata svolta da un concessionario, non risultando l’uso pubblico dell’area sancito da alcun atto programmatorio comunale;

- l’apposizione del cancello ad opera del sign. Fusini non sarebbe di impedimento all’uso pubblico dell’area poiché non collocato “a margine della carreggiata” ma all’interno della sua proprietà.

2. Le censure dedotte in appello – e sintetizzate nelle premesse in fatto - sono infondate per i motivi che seguono.

Per la giurisprudenza consolidata:

a) la proprietà privata di un’area non esclude l’uso pubblico della stessa;

b) un’area privata può ritenersi assoggettata ad uso pubblico di passaggio quando l’uso avvenga ad opera di una collettività indeterminata di soggetti considerati uti cives, ossia quali titolari di un interesse pubblico di carattere generale, e non uti singuli ossia quali soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto al bene gravato;

c) costituisce strada pubblica quel tratto viario avente finalità di collegamento, con funzione di raccordo o sbocco su pubbliche vie, e che sia effettivamente utilizzata dalla collettività uti cives;

d) l’uso del bene da parte della collettività indifferenziata per lunghissimo tempo comporta l’assunzione da parte del bene di caratteristiche analoghe a quelle di un bene demaniale (Cons. Stato, Sez. IV, 15 giugno 2012, n. 3531; Sez. V, 10 gennaio 2012, n. 43);

- nella specie la Via dell’Argentario, pur non formalmente qualificata come passaggio pubblico al mare, è una strada pubblica; l’area di cui qui si tratta è a margine di Via dell’Argentario e confinante con l’arenile; l’area è servente al passaggio pedonale pubblico per l’accesso al mare, con connesso uso carrabile, ed è in uso come tale da lungo tempo alla luce delle responsabili asserzioni degli uffici comunali, “da sempre”, secondo la Polizia municipale, nonché per la fruizione di un’attività in concessione demaniale fin dagli anni settanta, come precisato dal Settore pianificazione territoriale; l’uso pedonale pubblico per l’accesso al mare non è contestato dall’appellante.

Da tutto ciò consegue che: a) l’area in questione riveste tutte le caratteristiche che, per la giurisprudenza, valgono a qualificarla come area in uso pubblico, in quanto servente per l’accesso pedonale al mare (da assicurare altresì per la fruizione dell’attività svolta dallo stabilimento balneare in quanto basata sulla concessione d’uso di un bene demaniale); b) ciò non può che comportare l’uso altresì pubblico dell’area per parcheggio regolamentato in quanto strumentale all’avvicinamento all’arenile, risultando invero illogico e ingiustificato che ai cittadini – innovando rispetto al consolidato e risalente stato dei luoghi - venga consentito il libero accesso al mare vietando loro un’attività risalente nel tempo e volta al medesimo fine.

La sentenza di primo grado è perciò meritevole di conferma, risultando di conseguenza corretta anche per aver respinto la censura di violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, poiché, per quanto considerato, il contenuto dell’impugnato provvedimento di rigetto dell’autorizzazione alla realizzazione del passo carrabile non sarebbe potuto essere diverso da quello adottato, con l’applicazione perciò dell’art. 21-octies, comma 2, della stessa legge.

3. Per le ragioni che precedono l’appello è infondato e deve essere quindi respinto.

Nulla deve essere disposto sulle spese del presente grado del giudizio, non essendosi costituita la parte appellata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) respinge l’appello in epigrafe n. 5288 del 2011.

Nulla per le spese del secondo grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 3 luglio 2012, con l'intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Aldo Scola, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere, Estensore

Claudio Contessa, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/07/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)