TAR Campania (NA), Sez. VII, n. 2467, del 13 maggio 2013
Elettrosmog. Illegittimità diniego installazione impianto radio-elettrico con potenza inferiore a 20 Watt in area agricola

E’ illegittimo il diniego alla realizzazione d’infrastrutture di Comunicazione Elettronica per Impianti Radioelettrici con potenza > 20 Watt, basato sul rilievo che le opere previste, quale la realizzazione di un basamento a supporto di un palo poligonale di altezza e dimensioni tali da alterare la vocazione agricola dell’area di ricadenza. L'art. 86 comma 3, d.lg. n. 259 del 2003 dispone espressamente che le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazioni di cui agli art. 87 e 88 sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria cui all'art. 16 comma 7, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, pur restando di proprietà dei rispettivi operatori e ad esse si applica la normativa vigente in materia. Pertanto, già la sola assimilazione fatta per legge delle stazioni radio base ad opere di urbanizzazione primaria, rendono per l'effetto la compatibilità delle stesse a qualsiasi destinazione urbanistica di tutte le zone dei territori comunali. Inoltre vi è da osservare che l'art. 90 del citato D.Lgs. n. 259/2003 dispone che gli impianti in questione e le opere accessorie occorrenti per la loro funzionalità hanno "carattere di pubblica utilità", con possibilità, quindi, di essere ubicati in qualsiasi parte del territorio comunale, essendo compatibili con tutte le destinazioni urbanistiche (residenziale, verde, agricola ecc.). (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 02467/2013 REG.PROV.COLL.

N. 05901/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5901 del 2011, proposto da: Ericsson Telecomunicazioni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Alfredo Frezza, con domicilio ex lege insieme al medesimo in Napoli, Segreteria Tar Campania, p.zza Municipio;

contro

Comune di Cercola in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Messina, con domicilio eletto presso il medesimo in Napoli, viale Gramsci n. 19;

per l'annullamento

del provvedimento prot.n. 0013109 del 03/08/2011, notificato il 07/09/2011, emesso dal Dirigente U.T.C. del Comune di Cercola, avente ad oggetto il diniego definitivo della Pratica Edilizia n. 18/2011, presentata in data 04/03/2011, prot. n. 3396, per la realizzazione di infrastrutture di Comunicazione Elettronica per Impianti Radioelettrici con potenza > 20 Watt, in via L. Giordano n. 35, nel Comune di Cercola; di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguenziale, comunque lesivo dei diritti della società ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Cercola in Persona del Sindaco P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2013 la dott. ssa Diana Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con ricorso notificato in data 4 novembre 2011 e depositato il successivo 24 novembre la società Ericssson Telecomunicazioni s.p.a., licenziataria del servizio di telefonia mobile, ha impugnato il provvedimento prot. n. 0013109 del 03/08/2011, notificato il 07/09/2011, emesso dal Dirigente U.T.C. del Comune di Cercola, avente ad oggetto il diniego definitivo della pratica Edilizia n. 18/2011, presentata in data 04/03/2011, prot. n. 3396, per la realizzazione di infrastrutture di Comunicazione Elettronica per Impianti Radioelettrici con potenza > 20 Watt, in via L. Giordano n. 35, nel Comune di Cercola nonché ogni altro atto presupposto, connesso o conseguenziale, comunque lesivo dei diritti della società ricorrente.

2. Il diniego è basato sul rilievo che “le opere previste, quale la realizzazione di un basamento a supporto di un palo poligonale di altezza e dimensioni tali da alterare in primo luogo la vocazione agricola dell’area di ricadenza ed in secondo luogo l’alterazione paesaggistica tale da compromettere negativamente la visuale caratteristica dell’area (direttrice monte), sottoposta a vincolo ambientale e paesistica”.

3. Deduce in fatto che detto diniego era stato proceduto dalla nota prot. 4084 del 16/02/2011 di comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, motivata sul rilievo che “l’opera ricade in zona di natura urbanistica e stato di fatto agricola dove non sono previsti tali interventi pertanto l’ufficio istruttoria esprime parere contrario”, cui aveva replicato con nota del 21/04/2011.

4. Ciò posto, ha articolato in tre motivi di ricorso le seguenti censure avverso l’atto impugnato:

1) Formazione del silenzio assenso per mancata comunicazione del diniego nei termini di cui all’art. 87 Del Dlgs. 259/2003 e delle norme in materia. Violazione e falsa applicazione di legge. Illegittimità derivata con particolare riferimento al Dlgs. 259/2003, legge n. 36/2001; Eccesso di potere per violazione del principio di ti tipicità; sviamento, illogicità manifesta, contraddittorietà.

La società ricorrente deduce l’illegittimità del gravato atto di diniego in quanto comunicato dopo la formazione persilentium della d.i.a. – venendo in rilievo un impianto di potenza inferiore 20 watt – ovvero dopo il decorso del termine di novanta giorni dalla presentazione dell’istanza, ai sensi dell’art. 87 comma 9 Dlgs. 259/2003.

2) Violazione e falsa applicazione del Dlgs. 259/2003 , della legge n. 36/2001; violazione delle direttive comunitarie e della legge n. 166/2002; illegittimità derivata; eccesso di potere per sviamento, difetto e carenza di istruttoria. Violazione del principio del giusto procedimento; travisamento dei fatti; contraddittorietà e illogicità della motivazione per avere ritenuto non assentibile la richiesta di autorizzazione in quanto l’istallazione andrebbe a ricadere in zona di natura urbanistica e di fatto agricola.

Secondo la società ricorrente il motivo di diniego fondato sulla natura agricola del sito, che riprenderebbe il motivo ostativo indicato nella comunicazione ex art. 10 bis, sarebbe illegittimo, in considerazione della compatibilità, affermata dalla giurisprudenza, degli impianti di telefonia, assimilabili alle opere di urbanizzazione primaria, con qualsiasi zona. Pertanto il titolo autorizzatorio, nella prospettazione attorea, non può essere negato se non avendo riguardo ad una specifica disciplina conformativa che prenda in considerazione le reti infrastrutturali tecnologiche necessarie per il funzionamento del servizio pubblico, non potendo tali impianti essere assimilati alle normali costruzioni edilizie e quindi essere assoggettati a prescrizioni urbanistiche preesistenti.

3) Violazione e falsa applicazione di legge con particolare in riferimento al Dlgs. 259/2003; Dlgs. 42/2004; ; legge n. 36/01; violazione delle direttive comunitarie e legge n. 166/2002; illegittimità derivata, eccesso di potere per sviamento, eccesso e carenza di istruttoria; violazione del principio del giusto procedimento; travisamento dei fatti.

Con tale motivo la società ricorrente censura l’atto impugnato in quanto contenente un’ulteriore motivazione rispetto al preavviso di diniego, che riprenderebbe il parere contrario reso dalla Commissione dei Beni Ambientali, secondo cui “le opere previste, quale la realizzazione di un basamento a supporto di un palo poligonale di altezza e dimensioni tali da alterare in primo luogo la vocazione agricola dell’area di ricadenza ed in secondo luogo l’alterazione paesaggistica tale da compromettere negativamente la visuale caratteristica dell’area (direttrice monte), sottoposta a vincolo ambientale e paesistica”.

Secondo la società ricorrente tale motivazione, oltre che ulteriore rispetto a quella di cui alla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, sarebbe altresì erronea, venendo il rilievo, come evidenziato nella relazione paesaggistica, una zona urbanizzata con edificazione sparsa. L’intervento inoltre, nella prospettazione attorea, non risulterebbe invasivo, né impattante e non in grado di arrecare pregiudizio al contesto paesaggistico.

5. Si è costituito il Comune resistente con deposito di memoria difensiva, instando per il rigetto del ricorso siccome infondato.

6. Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 7 febbraio 2013.

7. In via prioritaria va delibato il primo motivo di ricorso, in quanto di carattere assorbente, fondato sul rilievo della tardività della nota gravata rispetto ai termini di cui all’art. 87 comma 9 Dlgs. 259/2003, allorquando doveva già intendersi formata la d..i.a. per decorso del termine di novanta giorni dalla presentazione dell’istanza.

7.1 La censura è infondata atteso che, come evidenziato dal Comune, l’area su cui dovrebbe ricadere l’intervento è soggetta a vincolo paesaggistico.

7.2 Ed invero in relazione a zone paesaggisticamente vincolate il silenzio assenso non può formarsi se non è stata previamente rilasciata l’autorizzazione paesaggistica; pertanto i termini per la formazione del silenzio assenso decorrono dalla data di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica.

Infatti alla regola della formazione per silentium del titolo fa eccezione le ipotesi in cui il dissenso proviene da una delle amministrazione preposte alla tutela ambientale, della salute o del patrimonio storico artistico, come evincibile clarisverbis dal rinvio contenuto nel comma 9 dell’art. 87 al precedente comma 8.

Inoltre il quarto comma dell’art. 86 Dlgs. 259/2003 precisa che “restano ferme le disposizioni a tutela dei beni ambientali e culturali contenute nel decreto legislativo 29 ottobre 1990 n. 490” (ora Dlgs. 42/2004).

Pertanto come già evidenziato in passato dalla Sezione (ex multis, sentenza 12 marzo 2008 n. 1618) va individuata “la portata della norma che esclude la formazione del titolo per silentium in presenza di “dissenso di cui al comma 8”, ossia allorquando a dissentire sia “un'Amministrazione preposta alla tutela ambientale, alla tutela della salute o alla tutela del patrimonio storico-artistico”, nel qual caso “….. trovano applicazione, in quanto compatibili con il Codice, le disposizioni di cui agli articoli 14 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni”…. “fermo in ogni caso che le regole procedimentali dettate dall’art. 87 vanno lette in una a quelle sostanziali recate dallo stesso decreto legislativo al precedente art. 86, quarto comma, che espressamente dispone che "Restano ferme le disposizioni a tutela dei beni ambientali e culturali contenute nel decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490..." e, quindi, sottopone i menzionati impianti alle norme di tutela dallo stesso dettate, ora trasfuse nel Codice dei beni culturali e del paesaggio (cfr. sul punto, da ultimo, Tar Lazio, Roma, sezione seconda, 28 marzo 2007, n. 2723), che -di norma- precludono la formazione di titoli abilitativi paesaggistici per silentium (così, ancor più di recente, Tar Campania, questa settima sezione, sentenza n. 931 del 25 febbraio 2008 che richiama, per il principio, la pronuncia della Corte Costituzionale, 27 aprile 1993, n. 194)”.

8. Ciò posto, vanno delibati il secondo e terzo motivo di ricorso, con cui la società ricorrente contesta partitamente i due profili motivazionali dell’atto gravato.

8.1 Gli stessi sono fondati e vanno pertanto accolti nel senso di seguito precisato.

8.2 Illegittimo è il motivo di diniego relativo al contrasto dell’opera con la vocazione agricola dell’area di ricadenza, in considerazione del rilievo che per costante giurisprudenza “ l'art. 86 comma 3, d.lg. n. 259 del 2003 dispone espressamente che le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazioni di cui agli art. 87 e 88 sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria cui all'art. 16 comma 7, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, pur restando di proprietà dei rispettivi operatori e ad esse si applica la normativa vigente in materia. Pertanto, già la sola assimilazione fatta per legge delle stazioni radio base ad opere di urbanizzazione primaria, rendono per l'effetto la compatibilità delle stesse a qualsiasi destinazione urbanistica di tutte le zone dei territori comunali”. (Consiglio Stato sez. VI, 15 luglio 2010, n. 4557).

Inoltre vi è da osservare che l'art. 90 del citato D.Lgs. n. 259/2003 dispone che gli impianti in questione e le opere accessorie occorrenti per la loro funzionalità hanno "carattere di pubblica utilità", con possibilità, quindi, di essere ubicati in qualsiasi parte del territorio comunale, essendo compatibili con tutte le destinazioni urbanistiche (residenziale, verde, agricola, ecc.: cfr., in tal senso, C.G.A. ordinanza 5 luglio 2006, n. 543; Cons. Stato, sez. VI, 4 settembre 2006, n. 5096; T.A.R. Sicilia Palermo Sez. II, Sent., 09-03-2011, n. 419).

In tale ottica “il Comune non è legittimato a limitare soltanto ad alcune zone del territorio l’installazione degli impianti di telefonia mobile; infatti, l’unica condizione che può essere imposta è quella di non superare i limiti legali di esposizione, oltre a poche eccezioni sui cd. siti sensibili, singolarmente individuati e legittimamente esclusi dalle installazioni (es. scuole, ospedali, ecc.). Sono illegittime le limitazioni o divieti generalizzati tali da non consentire una diffusa localizzazione sul territorio del servizio pubblico relativo. Per la loro assimilazione alle opere di urbanizzazione primaria, infatti, gli impianti in questione devono essere localizzati in modo che sia assicurato un servizio capillare” (Consiglio Stato sez. VI, 19 giugno 2009, n. 4056).

8.3 Del pari illegittimo è il secondo motivo di diniego, fondato per relationem su quanto riportato nel verbale n. 9 del 19/07/2011 della Commissione per i Beni Ambientali, con cui la Commissione ha espresso parere negativo in considerazione della compromissione negativa della visuale caratteristica dell’area (direttrice monte), sottoposta a vincolo ambientale e paesistico.

Vi è infatti da osservare che, come evidenziato in primis da parte ricorrente, detto profilo ostativo non era contenuto nella comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, motivata sulla base del solo rilievo della ricadenza dell’impianto realizzando in zona agricola, ove non sono previsti interventi.

Già tale profilo rende il nuovo motivo ostativo illegittimo in quanto elusivo del principio del giusto procedimento, sotteso al disposto dell’art. 10 bis l. 241/90.

Come affermato dalla giurisprudenza, infatti, se è pur vero che non è necessario che sussista un rapporto di identità tra i preavviso di rigetto e la determinazione conclusiva del procedimento è necessario che il contenuto sostanziale del provvedimento conclusivo di diniego si iscriva nello schema delineato dalla comunicazione ex art. 10 bis L. n. 241/1990, dovendo necessariamente essere esclusa ogni possibilità di fondare il diniego definitivo su ragioni del tutto nuove non enucleabili dalla motivazione dell'atto procedimentale, dato che così facendo l'interessato non potrebbe interloquire con l'Amministrazione anche su detti profili differenziali né presentare le proprie controdeduzioni prima della determinazione conclusiva dell'ufficio (T.A.R. Venezia Veneto sez. II, 05 luglio 2012, n. 967; Tar Emilia Romagna Parma del 20/07/2010 n. 425).

Né nell’ipotesi di specie, venendo in rilievo un giudizio di compatibilità paesaggistica - e quindi un atto a contenuto tecnico discrezionale e non un atto vincolato - risulta applicabile il disposto sanante dell’art. 21 octies comma 2 seconda parte l. 241/90, applicabile alla sola omissione della comunicazione di avvio del procedimento (ex multis T.A.R. Genova Liguria sez. II, 6 febbraio 2006, n. 93 secondo cui “Deve escludersi che, in caso di omessa comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza ex art . 10 bis l. n. 241 del 1990 in caso di atto discrezionale, l'amministrazione possa essere ammessa a dimostrare in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”; principio questo applicabile anche laddove non via sia coincidenza sostanziale fra la motivazione della comunicazione ex art. 10 bis e la motivazione del provvedimento di diniego finale, nel senso in precedenza precisato).

Detto profilo procedimentale assume invero carattere assorbente rispetto alla censurata erroneità del giudizio espresso dalla Commissione Paesaggio.

9. In considerazione della fondatezza del secondo e terzo motivo di ricorso, con cui parte ricorrente ha censurato entrambi i profili motivazione del gravato provvedimento, il ricorso va accolto.

10. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima)

pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento prot. n. 0013109 del 03/08/2011;

Condanna il Comune resistente alla refusione delle spese di lite nei confronti di parte ricorrente, liquidate in complessivi euro 2.000,00 (duemila/00), oltre ad oneri accessori, se dovuti, come per legge, ed oltre alla restituzione di quanto anticipato a titolo di contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Alessandro Pagano, Presidente

Michelangelo Maria Liguori, Consigliere

Diana Caminiti, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/05/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)