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Cass. Sez. III n. 2785 del 23 gennaio 2024 (CC 12 ott. 2023)
Pres. Ramacci Est. Zunica Ric. De Simone
Urbanistica.Demolizione e diritto al rispetto della vita privata e familiare e del domicilio

In tema di reati edilizi, l’esecuzione dell’ordine di demolizione di un immobile abusivo non contrasta con il diritto al rispetto della vita privata e familiare e del domicilio di cui all’art. 8 C.E.D.U., posto che, non essendo desumibile da tale norma la sussistenza di alcun diritto “assoluto” a occupare un immobile, anche se abusivo, solo perché casa familiare, il predetto ordine non viola in astratto il diritto individuale a vivere nel proprio legittimo domicilio, ma afferma in concreto il diritto della collettività a rimuovere la lesione di un bene o interesse costituzionalmente tutelato e a ripristinare l’equilibrio urbanistico-edilizio violato

RITENUTO IN FATTO 

     1. Con ordinanza dell’11 aprile 2023, il Tribunale di Napoli, Sezione distaccata di Ischia, quale giudice dell’esecuzione, previa declaratoria di illegittimità del permesso in sanatoria n. 18/2021, rilasciato il 28 dicembre 2021 dal Comune di Lacco Ameno, rigettava l’istanza proposta nell’interesse di Carmela De Simone, finalizzata a ottenere la revoca della ingiunzione a demolire emessa in esecuzione della sentenza di patteggiamento resa dal Tribunale di Napoli, Sezione distaccata di Ischia, il 24 novembre 2000, irrevocabile il 24 gennaio 2001, nei confronti di Carmela De Simone e Mennato Puzzella, in ordine ad abusi edilizi accertati in Lacco Ameno fino all’8 giugno 1998.
            2. Avverso l’ordinanza del giudice dell’esecuzione, la De Simone, tramite il difensore di fiducia, ha proposto ricorso per cassazione, sollevando due motivi.
     Con il primo, la difesa contesta, sotto il duplice profilo del vizio di motivazione e dell’inosservanza della legge penale, la disapplicazione del permesso in sanatoria, osservando che gli argomenti su cui tale disapplicazione è stata fondata sono del tutto erronei. In particolare, quanto alla consistenza degli immobili, si evidenzia che il giudice dell’esecuzione ha omesso di considerare che, nelle domande di condono, come quella in esame, va indicata, ai sensi degli art. 51 della legge n. 47 del 1985 e 2-3 del D.M. 10 maggio 1977, la superficie utile complessiva, pari alla somma tra la superficie utile residenziale e il 60% della superficie utile non residenziale, mentre la superficie di 138 mq. oggetto della sentenza e dell’ingiunzione di demolizione è quella lorda, essendo dirimente in ogni caso la certificazione fidefaciente del 10 gennaio 2022, con cui il Comune di Lacco Ameno ha attestato la piena corrispondenza tra le opere oggetto della sentenza del 24 novembre 2000 e dell’ordine di demolizione e quelle per le quali è stato rilasciato il permesso di costruire in sanatoria n. 18 del 28 dicembre 2021. In ordine agli effetti del regime vincolistico, si rileva poi che quello ricadente sull’intero territorio comunale è un vincolo generico e dunque di inedificabilità relativa e non assoluta, per cui le opere erano sanabili in forza di un giudizio a posteriori di compatibilità paesaggistica, a ciò aggiungendosi che il fabbricato in questione ricade al di fuori della perimetrazione delle aree assoggettate a vincolo idrogeologico, fermo restando che nella relazione geologica della dottoressa Miragliuolo è stato accertato che il pendio retrostante al fabbricato è stabile, così come lo è l’area in cui si colloca il predetto fabbricato; rispetto alla ritenuta inapplicabilità dell’art. 25 della legge n. 130 del 2018, la difesa sottolinea che, come risulta dalla relazione dell’Ufficio Tecnico Comunale del 9 marzo 2023, l’immobile sanato è stato gravemente danneggiato dal sisma del 21 agosto 2017, per cui l’immobile era senz’altro sanabile alla luce della normativa emergenziale del 2018; infine, quanto al parere espresso dall’Autorità preposta alla tutela del vincolo, si obietta che il Comune di Lacco Ameno, dopo aver acquisito il parere favorevole della competente Commissione Locale per il Paesaggio del 16 settembre 2021, lo ha trasmesso alla Soprintendenza, insieme alla relativa documentazione, con propria proposta favorevole in data 14 ottobre 2021. Nei successivi 45 giorni la Soprintendenza non ha espresso il proprio parere, sicchè il suo contegno silenzioso ha dato luogo alla formazione del cd. silenzio devolutivo, osservandosi in proposito che l’art. 32 della legge n. 47 del 1985 prevede sì il necessario intervento dell’Autorità paesaggistica, ma senza mai fissare in modo statico le forme procedimentali attraverso cui quell’intervento deve dispiegarsi, forme che essere governate dalla disciplina vigente al momento dell’atto di competenza dell’Autorità, in applicazione del principio tempus regit actum.
        Con il secondo motivo, la difesa si duole dell’omesso esame delle censure sollevate con le memorie depositate il 2 luglio 2022 e il 30 gennaio 2023, evidenziando che con tali scritti erano stati proposti motivi nuovi non devoluti in precedenza, riguardanti: 1) la violazione del principio del ne bis in idem anche alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 149 del 2022, nonché la violazione delle regole nazionali e internazionali del giusto processo; 2) la violazione degli art. 31 e 63 del Codice degli appalti, oltre che del principio del giusto procedimento; 3) la violazione degli art. 6 § 1 e 8 della C.E.D.U.; 4) l’estinzione della sanzione ai sensi dell’art. 173 cod. pen., a distanza di 22 anni dalla condanna. A tali doglianze la Corte di appello ha mancato di dare risposta.

CONSIDERATO IN DIRITTO
 
          Il ricorso è infondato.
          1. Iniziando dal primo motivo, deve richiamarsi, in via preliminare, l’affermazione costante di questa Corte (cfr. Sez. 3, n. 55028 del 09/11/2018, Rv. 274135, Sez. 3, n. 47402 del 21/10/2014, Rv. 260972 e Sez. 3, n. 42164 del 09/07/2013, Rv. 256679), secondo cui, in materia edilizia, il giudice dell’esecuzione, investito dell’istanza di revoca o sospensione dell’ordine di demolizione conseguente a condanna per costruzione abusiva, ha il potere-dovere di verificare la legittimità e l’efficacia del titolo abilitativo, sotto il profilo del rispetto dei presupposti e dei requisiti di forma e di sostanza richiesti dalla legge per il corretto esercizio del potere di rilascio, la corrispondenza di quanto autorizzato alle opere destinate alla demolizione e, qualora trovino applicazione disposizioni introdotte da leggi regionali, la conformità delle stesse ai principi generali fissati dalla legislazione nazionale. 
Orbene, il giudice dell’esecuzione, nel porsi in sintonia con tale premessa interpretativa, ha ritenuto illegittimo il permesso di costruire in sanatoria n. 18 del 28 dicembre 2021 rilasciato dal Comune di Lacco Ameno in favore della richiedente, valorizzando due circostanze dirimenti, una di tipo sostanziale e l’altro di tipo procedimentale: sotto il primo aspetto, è stato infatti rilevato che l’immobile insiste su una zona sottoposta a vincolo paesaggistico, a rischio sismico e a rischio frana (R4, molto alto), dunque in area soggetta a vincoli di inedificabilità assoluta, mentre, dal punto di vista procedimentale, è stato rimarcato che il permesso in sanatoria richiamava l’autorizzazione paesaggistica n. 32 del 16 dicembre 2021, con la precisazione che la stessa doveva ritenersi sussistente per essersi formato il silenzio-assenso, laddove in tema di autorizzazione paesaggistica doveva ritenersi necessario un atto esplicito.
Vi sono poi altre due argomentazioni nell’ordinanza impugnata destinate tuttavia a rimanere sullo sfondo, ossia la valutazione della consistenza degli immobili oggetto di condono e l’applicabilità al caso di specie del cd. “decreto Genova”.
In ordine al primo profilo, il giudice dell’esecuzione, pur dando conto della diversità tra la superficie del manufatto oggetto di condanna (138 mq.) e quella indicata nella sanatoria (116 mq.), ha tuttavia preso atto delle deduzioni difensive sul punto, supportate dal consulente Trani, e non ha attribuito importanza a tale rilievo numerico, in effetti privo di particolare pregnanza.
Quanto alla normativa del cd. “decreto Genova” (decreto legge n. 109 del 2018, recante “disposizioni urgenti per la città di Genova, la sicurezza della rete nazionale delle infrastrutture e dei trasporti, gli eventi sismici del 2016 e 2017, il 
lavoro e le altre emergenze”, decreto convertito dalla legge n. 130 del 2018), risulta effettivamente non pertinente il passaggio dell’ordinanza impugnata, secondo cui tale disciplina, richiamata nel permesso in sanatoria, varrebbe come ulteriore indice di illegittimità del condono, atteso che l’art. 21, comma 2 bis, della legge n. 130 del 2018, stabilisce che «nessun contributo può essere concesso per gli immobili danneggiati oggetto di ordine di demolizione o ripristino impartito dal giudice penale», per cui, non venendo in rilievo un provvedimento amministrativo che riconosce quel contributo, tale argomento, come correttamente rilevato anche dal Procuratore generale, non risulta appropriato, mentre è evidente che il provvedimento di condono è stato adottato sulla scorta delle disposizioni acceleratorie introdotte proprio dal cd. “decreto Genova” rispetto alla definizione delle pratiche di condono all’epoca pendenti.
Ciò posto, restano tuttavia le prime due rationes decidendi, sostanziali e procedimentali, prima richiamate, che risultano idonee, ciascuna da sola, a ritenere legittimo il rigetto da parte del giudice dell’esecuzione dell’istanza di revoca dell’ordine di demolizione avanzata nell’interesse della ricorrente.
E invero, quanto all’esistenza dei vincoli sull’area interessata dalla costruzione abusiva, deve osservarsi che le contrarie deduzioni difensive scontano palesi limiti di autosufficienza, non risultando allegati al ricorso gli elementi probatori che smentirebbero l’assunto dell’ordinanza impugnata, fondato sulla relazione del 19 ottobre 2019 del consulente del P.M., ing. Balestrieri, secondo cui gli immobili per cui si discute ricadono in area sottoposta a vincolo paesaggistico, con medio rischio sismico (R2-media sismicità) e a elevato rischio frana (R4-molto alto), a nulla rilevando l’epoca di apposizione dei relativi vincoli.
Pur a volere in ipotesi superare questo profilo, rimane tuttavia lampante la violazione procedimentale posta a (ulteriore) base dell’ordinanza impugnata, ossia la carenza dell’autorizzazione paesaggistica, non potendosi ritenere applicabile nella vicenda in esame il regime del silenzio-assenso, occorrendo al contrario un provvedimento espresso da parte della Soprintendenza, provvedimento che nel caso di specie è pacificamente mancato.
Sul punto deve infatti richiamarsi il principio elaborato da questa Corte (cfr. Sez. 3, n. 10799 del 20/11/2018, dep. 2019, Rv. 275142), secondo cui, in tema di reati edilizi, ai fini del rilascio del provvedimento in sanatoria previsto dalla legge sul condono edilizio, qualora l’abuso sia stato realizzato in area sottoposta a vincolo paesaggistico, come nel caso de quo, il procedimento amministrativo per l’adozione del necessario parere della competente Soprintendenza non è disciplinato dall’art. 146 del d. lgs. n. 42 del 2004, ma dalla legge sul condono edilizio applicabile nel caso di specie, che stabilisce una disciplina speciale di maggior rigore, essendosi precisato che le regole di cui al citato art. 146 devono essere applicate al procedimento per il rilascio delle autorizzazioni in sanatoria previste dallo stesso d. lgs. n. 42 del 2004 e, in via analogica e in quanto estendibili, ai casi di sanatoria previsti da altre disposizioni di legge.
La normativa del 2004, invece, non si applica laddove esista una disciplina speciale di maggior rigore, quale quella prevista dalla legge sul condono edilizio nel caso di specie applicabile, vale a dire la legge n. 47 del 1985: nel testo vigente all'epoca dell’iter amministrativo in questione, infatti, l’art. 32 della legge n. 47 del 1985, come sostituito dall’art. 32, comma 43, del decreto legge n. 269 del 2003, convertito con modificazioni dalla legge n. 326 del 2003, n. 326, al primo comma prevede, per quanto qui interessa, che «il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria per opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo è subordinato al parere favorevole delle Amministrazioni preposte alla tutela del  vincolo stesso. Qualora tale parere non venga formulato dalle suddette amministrazioni entro centottanta giorni dalla data di ricevimento della richiesta di parere, il richiedente può impugnare il silenzio-rifiuto». 
Il successivo quarto comma della norma specifica che, «ai fini dell’acquisizione del parere di cui al comma 1 si applica quanto previsto dall’articolo 20, comma 6, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380. Il motivato dissenso espresso da una amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, ivi inclusa la Soprintendenza competente, alla tutela del patrimonio storico artistico o alla tutela della salute preclude il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria». Nell’ambito del procedimento per il rilascio del provvedimento in sanatoria previsto dalla legge sul condono edilizio, dunque, il legislatore, da un lato, ha ritenuto di concedere alla Soprintendenza uno spatium deliberandi più ampio (180 giorni, anziché 45), dall’altro lato ha previsto che il decorso del termine valga quale silenzio-rifiuto impugnabile in sede di giustizia amministrativa, specificando senza possibilità di deroghe che il parere sfavorevole espresso dalla stessa Soprintendenza preclude il rilascio del titolo in sanatoria. Tale disciplina, ben diversa da quella delineata nell’art. 146 del d. lgs. n. 42 del 2004, trova peraltro giustificazione alla luce del differente contesto e dei beni che vengono in rilievo: se può essere ragionevole consentire di superare l’inerzia della Soprintendenza laddove la stessa, non pronunciandosi nel termine, rischi di bloccare l'iniziativa del privato che abbia scrupolosamente seguito il preventivo iter previsto, sottoponendolo a un ingiusto aggravio procedimentale, ben si giustifica un più rigoroso regime laddove si tratti di sanare un illecito commesso, onerando in tal caso il trasgressore che voglia avvantaggiarsi degli effettivi della sanatoria di un più gravoso iter procedimentale che consenta in ogni caso di pervenire a un effettivo vaglio di compatibilità paesaggistica dell’opera abusiva da parte dell’Autorità preposta alla gestione del vincolo. 
Ne consegue che, almeno con riferimento alla mancanza della necessaria autorizzazione paesaggistica, la valutazione di illegittimità del permesso di costruire in sanatoria non presta il fianco alle obiezioni difensive, risultando ancorata a considerazioni coerenti con il contesto normativo di riferimento. 
       2. Anche il secondo motivo non è meritevole di accoglimento.
Sul punto occorre innanzitutto evidenziare che, come riconosciuto nello stesso ricorso, le memorie presentate il 2 luglio 2022 e il 30 gennaio 2023 contenevano “motivi assolutamente nuovi mai proposti in precedenza” dalla ricorrente.
Ciò integra un primo profilo di inammissibilità della doglianza difensiva. 
Deve rilevarsi, infatti, che, nel giudizio di esecuzione, ai sensi dell’art. 666, comma 3, cod. proc. pen., “fino a cinque giorni prima dell’udienza possono essere depositate memorie in cancellerie”: ora, pur in assenza di un esplicito richiamo normativo, deve ritenersi che le memorie delle parti, nel procedimento camerale di esecuzione, non possano estendere l’ambito valutativo del giudizio oltre il perimetro delineato dall’atto introduttivo della procedura esecutiva.
Come già evidenziato da questa Corte (cfr. Sez. 3, n. 39777 del 28/09/2010, Rv. 248768), infatti, l’art. 666 cod. proc. pen. prevede una procedura snella e rapida, parametrata sul rito camerale ex art. 127 cod. proc. pen.: l’avviso per l’udienza camerale deve essere dato almeno dieci giorni prima proprio per consentire di apprestare la difesa, per cui gli “almeno cinque giorni prima dell'udienza” per depositare documenti e memorie costituiscono il termine entro il quale va esercitata e compiutamente definita la “strategia” difensiva. La ratio della norma procedimentale è evidentemente quella di consentire al giudice di avere un quadro completo della situazione processuale già prima dell’udienza, in modo da poter decidere, sentite le parti, se definire il procedimento oppure “chiedere alle autorità competenti tutti i documenti e le informazioni di cui abbia bisogno per la decisione”, come previsto dall’art. 666 comma 5 cod. proc. pen.
In questo contesto, deve escludersi che le memorie di cui al comma 3 dell’art. 666 possano dilatare l’ambito cognitivo del giudice oltre i limiti già fissati dall’atto di impulso, ossia dalla richiesta del P.M., dell’interessato o del difensore.
Le predette memorie, dunque, sono funzionali a illustrare, a chiarire e a puntualizzare i temi già svolti nell’atto introduttivo del giudizio, ma non possono aggiungere temi nuovi, dovendosi applicare anche al procedimento di esecuzione il principio già enucleato a proposito del procedimento camerale di legittimità, rispetto al quale si è affermato (Sez. 1, n. 30240 del 25/01/2016, Rv. 268100) che nel rito camerale non partecipato previsto dall’art. 611 cod. proc. pen., sono inammissibili i motivi concernenti vizi non dedotti dal ricorrente o relativi a punti del provvedimento, diversi da quelli impugnati, se prospettati per la prima volta con memoria di replica alle considerazioni svolte dal Procuratore generale nella requisitoria scritta: infatti, pur nella diversità dei riti, caratterizzati però entrambi della ristrettezza dei tempi delle relative procedure, è comune l’esigenza di cristallizzare l’oggetto del giudizio con il tenore della richiesta inziale, senza che le memorie proposte in prossimità dell’udienza possano stravolgere l’ambito, per cui in entrambi i casi la decisione deve essere parametrata alle ragioni esposte nell’atto introduttivo, cui non possono aggiungersene altre in corso d’opera, e ciò anche al fine di non limitare il diritto al contraddittorio della controparte (P.M. o difensore), che, in tempi eccessivamente ristretti, si troverebbe a interloquire all’udienza camerale su motivi nuovi rispetto a quelli posti a fondamento della richiesta iniziale, da cui ha tratto origine la fissazione dell’udienza medesima.
Ne consegue che il silenzio dell’ordinanza impugnata sui temi nuovi introdotti dalla difesa della De Simone rispetto alla causa petendi della richiesta di revoca dell’ordine di demolizione non appare censurabile, posto che non era nella facoltà della difesa estendere con questioni nuove l’ambito valutativo del giudizio.
        2.1. Resta solo da aggiungere, per completezza, che in ogni caso i motivi nuovi sollevati dalla difesa erano comunque manifestamente infondati.
Ed invero, rispetto all’eccezione di prescrizione e alla questione dell’asserita violazione del principio del ne bis in idem, deve richiamarsi l’affermazione costante di questa Corte (cfr. Sez. 3, n. 51044 del 03/10/2018, Rv. 274128), secondo cui, in materia di reati concernenti violazioni edilizie, l’imposizione dell’ordine di demolizione di un manufatto abusivo, anche se disposta dal giudice penale ai sensi dell’art. 31, comma 9, del d.P.R. n. 380 del 2001, ha natura di sanzione amministrativa che assolve a un’autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso e non ha finalità punitive, producendo effetti sul soggetto che è in rapporto con il bene, indipendentemente dall’essere o meno quest’ultimo l’autore dell’abuso, e non comportando la violazione del principio del “ne bis in idem” convenzionale, come interpretato dalla sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo nella causa Grande Stevens c. Italia del 4 marzo 2014 (e ciò senza considerare l’ulteriore e assorbente circostanza che, nel caso di specie, non è stata documentata l’esistenza di un autonomo ordine di demolizione dell’Autorità amministrativa competente, ovvero del Comune di Lacco Ameno).
Dunque, proprio perché costituisce una sanzione amministrativa a carattere ripristinatorio, l’ordine di demolizione del manufatto abusivo non può ritenersi sottoposto alla disciplina della prescrizione stabilita dall’art. 173 cod. pen. per le sanzioni penali (in tal senso cfr. anche Sez. 3, n. 49331 del 10/11/2015, Rv. 265540 e Sez. 3, n. 36387 del 07/07/2015, Rv. 264736).
Quanto alla mancata considerazione delle esigenze abitative della ricorrente, occorre invece richiamare il condiviso orientamento di questa Corte (cfr. Sez. 3, n. 24882 del 26/04/2018, Rv. 273368 e Sez. 3, n. 18949 del 10/03/2016, Rv. 267024) secondo cui, in tema di reati edilizi, l’esecuzione dell’ordine di demolizione di un immobile abusivo non contrasta con il diritto al rispetto della vita privata e familiare e del domicilio di cui all’art. 8 C.E.D.U., posto che, non essendo desumibile da tale norma la sussistenza di alcun diritto “assoluto” a occupare un immobile, anche se abusivo, solo perché casa familiare, il predetto ordine non viola in astratto il diritto individuale a vivere nel proprio legittimo domicilio, ma afferma in concreto il diritto della collettività a rimuovere la lesione di un bene o interesse costituzionalmente tutelato e a ripristinare l’equilibrio urbanistico-edilizio violato. Più di recente, è stato altresì affermato (cfr. Sez. 3, n. 5822 del 18/01/2022, Rv. 282950 e Sez. 3, n. 423 del 14/12/2020, dep. 2021, Rv. 280270) che il giudice, nel dare attuazione all’ordine di demolizione di un immobile abusivo adibito ad abituale abitazione di una persona, è tenuto a rispettare il principio di proporzionalità enunciato dalla giurisprudenza convenzionale nelle sentenze della Corte EDU Ivanova e Cherkezov c. Bulgaria del 21/04/2016 e Kaminskas c. Lituania del 04/08/2020, valutando la disponibilità, da parte dell’interessato, di un tempo sufficiente per conseguire, se possibile, la sanatoria dell’immobile o per risolvere, con diligenza, le proprie esigenze abitative, la possibilità di far valere le proprie ragioni dinanzi a un tribunale indipendente, l’esigenza di evitare l’esecuzione in momenti in cui sarebbero compromessi altri diritti fondamentali, come quello dei minori a frequentare la scuola, nonché l’eventuale consapevolezza della natura abusiva dell’attività edificatoria, profilo questo nel caso di specie insito nel fatto che la destinataria dell’ordine di demolizione è stata anche coautrice degli abusi edilizi. 
A ciò deve solo aggiungersi che, in ogni caso, la ricorrente non ha dedotto né l’assenza di eventuali abitazioni alternative, né l’impossibilità di potersele procurare, non essendo ostative in tal senso le circostanze fattuali indicate nel ricorso (marito allo stato disoccupato, figli studenti e suocero anziano e invalido), circostanze peraltro rimaste prive di adeguato conforto documentale.
Quanto infine alla dedotta violazione degli art. 31 e 63 del d. lgs. n. 50 del 2016 (Codice degli appalti), è sufficiente replicare che la censura, prospettata invero in termini del tutto ipotetici, concerne la fase esecutiva della procedura demolitoria, per cui non può trovare spazio in questa sede, in cui il thema decidedum è costituito, prima ancora, dalla verifica della legittimità dell’ordine di demolizione, verifica che, alla stregua delle considerazioni esposte, risulta compiuta nell’ordinanza impugnata in maniera corretta, dovendosi quindi ritenere che i motivi nuovi contenuti nelle memorie difensive, oltre a essere inammissibili in punto di rito, erano comunque non meritevoli di accoglimento nel merito.
      3. In conclusione, stante la complessiva infondatezza delle doglianze sollevate, il ricorso proposto nell’interesse della De Simone deve essere rigettato, con conseguente onere per la ricorrente, ai sensi dell’art. 616 cod. proc. pen., di sostenere le spese del procedimento. 

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali. 
Così deciso il 12/10/2023