Tar Campania (Napoli)Sez. II sent10344 del 9 novembre 2006
Urbanistica. Diniego permesso di costruire n. 10344/06 Reg. Sent.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA – NAPOLI - SEZIONE SECONDA , composto dai Magistrati:
Dr. Antonio Onorato - Presidente
Dr. Anna Pappalardo - Consigliere rel.
Dr. Umberto Maiello - P. Referendario
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. RG, proposto da :
PUOTI Ciro e PUOTI Basilio, rappresentati e difesi dall’avv. Giuseppe Russo e Francesco Marone con cui elett.te dom. in Napoli via C. Console n.3
contro
il Comune di Acerra, in persona del Sindaco e legale rappresentante p.t., rapp.to e difeso dall’avv. Francesco Migliarotti presso cui elett.te dom. in Napoli via dei Mille n. 16
per l'annullamento
del provvedimento dirigente UTC n. 2275 del 14.3.2006, di diniego richiesta di permesso di costruire .
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Visti i documenti prodotti dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Udita, all'udienza del 9 novembre 2006, la relazione del Consigliere Anna Pappalardo, e uditi altresì i difensori, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue.
FATTO E DIRITTO
I ricorrenti espongono:
- di essere proprietari di un suolo in Acerra di circa 11.000 mq., parte del quale nel 1994 veniva asservito per la costruzione di una galleria della linea ferroviaria Circumvesuviana; che il 22.12.1999 ottenevano la restituzione del fondo, con il vincolo di rispetto di distanze nelle costruzioni;
- che in seguito venivano espropriati 1247 mq. per l’ampliamento di una strada antiostante i tre lotti dei ricorrenti, la costruzione di una strada laterale prevista dal PRG piano attuativo e per la costruzione di alcune infrastrutture in contrada Spinello, opere completate nel 2001;
-che la zona ha destinazione C2 dagli strumenti urbanistici, ed è completamente urbanizzata;
- che pertanto il 23.12.2003 presentavano istanze per la realizzazione di tre palazzine per civili abitazioni, nel settembre 2004 i responsabili del procedimento esprimevano parere favorevole ed inoltravano le pratiche al dirigente UTC, ed il 25.10.2004 il Comune acquisiva anche il NO della Giunta regionale ai fini del rispetto delle distanze dalla sottostante galleria della linea ferroviaria,
- che in data 28.12.2004 il Dirigente UTC inviava loro tre note con la comunicazione di rateizzazione degli oneri concessori ed invito a versare la prima rata, che il 28.3.2005 comunicavano all’amministrazione di aver provveduto al versamento, trasmettendo le polizze fideiussorie;
- che ciononostante l’atto concessorio non veniva emanato, sì da costringerli a rivolgersi al Difensore civico presso la Regione Campania, il quale convocava le parti il 15.2.2006, sede in cui il rappresentante del Comune giustificava la mancata emissione del provvedimento con la intervenuta scadenza del piano attuativo;
- che in ogni caso il difensore civico assegnava all’amministrazione comunale il termine di giorni trenta per provvedere, termine all’esito del quale venivano emessi i dinieghi impugnati;
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:
1- violazione art. 7 legge 241/90, e del giusto procedimento, atteso che l’amministrazione avrebbe dovuto dare loro avviso di avvio del procedimento, in riferimento ad un atto sostanzialmente di secondo grado: invero, la concessione doveva considerarsi rilasciata con la comunicazione ed invito al versamento degli oneri concessori, essendo il solo titolo materiale non formalizzato dal Comune, sì che il provvedimento odiernamente impugnato doveva considerarsi di autotutela o di secondo grado;
2- violazione dell’art. 10 bis legge 241/90, per mancata comunicazione del preavviso di rigetto;
3- violazione art. 16 legge 1150/42, art. 3 legge 241/90 ed eccesso di potere sotto vari profili, atteso che la intervenuta scadenza del piano attuativo non può considerarsi ostativa al rilascio del permesso di costruire, comportando la decadenza dei soli vincoli a contenuto espropriativo del piano stesso;
4-identiche violazioni di legge e difetto di motivazione, trattandosi di zona ampiamente urbanizzata, in cui sono presenti tutte le infrastrutture primarie.
Instauratosi ritualmente il contraddittorio, il Comune intimato si costituiva e contestava la fondatezza della domanda nel merito..
All’udienza pubblica del 9.11.2006 il ricorso è stato ritenuto in decisione.
DIRITTO
Ritiene il Tribunale che il ricorso sia fondato.
Sotto il profilo formale, va dedotto che non si ravvisano i presupposti per l’applicabilità delle garanzie di cui all’art. 7 legge 241/90, non trattandosi di atto emesso in autotutela: invero, gli stessi ricorrenti si sono rivolti al difensore civico regionale perché il Comune emanasse il provvedimento di concessione ovvero permesso di costruire, per cui non appare plausibile sostenere che un titolo concessorio si fosse già formato quantomeno per facta concludentia. ( cfr. istanza del 14.2.2005). Dinanzi al difensore civico, le parti sono state convocate e nel verbale del 15.2.2006 sono stati assegnati trenta gg. all’amministrazione comunale per definire la pratica.
Il conseguente provvedimento del Comune non ha quindi natura di atto di autoannullamento, ma di atto di diniego.
Appare invece fondato ed assorbente il motivo con il quale si deduce la violazione dell’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 in ordine alla mancata comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento delle domande, in quanto prima della emanazione del provvedimento sfavorevole, l’amministrazione non ha comunicato ai ricorrenti i motivi ostativi all’accoglimento delle istanze.
L’articolo 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dall’articolo 6 della legge 11 febbraio 2005, n. 15 dispone: 1. Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. 2. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell'eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali.
La circostanza della mancata comunicazione prevista dalla norma richiamata risulta contestata dalla difesa dell’amministrazione comunale, la quale obietta che la formalità sarebbe stata sostanzialmente rispettata per effetto delle dichiarazioni rese dal proprio rappresentante nel corso della riunione dinanzi al difensore civico, nelle quali sarebbero state esplicitate le ragioni del preavvisato diniego.
Tale tesi non merita favorevole considerazione, atteso che nelle dichiarazioni rese a verbale in quella sede non è possibile ravvisare un equipollente dell’avviso di cui all’art. 10 bis legge 241/90. Invero, oltre alla mancanza della formale comunicazione dei motivi ostativi ,la dichiarazione non promana, come richiede la norma, dall’organo competente alla adozione del provvedimento finale, ovvero dal responsabile del procedimento. Inoltre non sono stati assegnati alla parte i termini per i presentare per iscritto le osservazioni di parte, eventualmente corredate da documenti. Conseguentemente il provvedimento finale non contiene nella parte motivazionale le ragioni del mancato accoglimento delle osservazioni, e l’iter seguito non può identificarsi in quello prescritto dalla citata norma perocedimentale.
Il ricorso va in definitiva accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato, e salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.
Vi sono giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento dirigente UTC di Acerra n. 2275 del 14.3.2006, di diniego richiesta di permesso di costruire, salvo gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso, in Napoli, nella Camera di Consiglio del 9 novembre 2006.
Il Presidente- dott. Antonio Onorato
Il Cons. est.- dott. Anna Pappalardo