Consiglio Stato  sez. VI sent. 3140 del 21 maggio 2009
Beni ambientali. Regime transitorio

L’art. 146 D.lv. 42-2004  (nel testo originario prima delle modifiche introdotte nel 2006)  “costituisce norma a regime, non applicabile nel periodo transitorio”.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N. 3140/2009
Reg.Dec.
N. 1227 Reg.Ric.
ANNO 2006
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 1227/2006 proposto da Miggiano Maria Nazarena rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Vantaggiato con domicilio eletto in Roma via Cola di Rienzo n. 271, presso lo studio Lenoci;
contro
il Ministero per i beni e le attività culturali, Soprintendenza beni architettonici delle province Lecce, Brindisi e Taranto, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t. rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;
Comune di Santa Cesarea Terme, Regione Puglia, Assessorato Urbanistica Regionale Puglia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., non costituitisi;
per l\'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia sede di Lecce Sez. I n. 4943/2005 del 10/11/2005.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l\'atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 24 marzo 2009 relatore il Consigliere Marcella Colombati. Udito l’avv. Baldassarre per delega dell’avv. Vantaggiato e l’avv. dello Stato Tortora;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO E DIRITTO
I. Con la sentenza n. 4943 del 2005 il Tar per la Puglia, sede di Lecce ha respinto il ricorso proposto dalla signora Maria Nazarena Miggiano per l’annullamento del provvedimento della Sovrintendenza per i beni architettonici, il paesaggio e il patrimonio storico e artistico per le province di Lecce, Brindisi e Taranto n. 2143/B, pervenuto al Comune di Santa Cesarea Terme il 29.4.2005.
Con l’impugnato provvedimento la Sovrintendenza aveva annullato il provvedimento dirigenziale del Comune n. 1127 del 28.2.2005 (trasmesso con nota n. 1139 dell’ 1.3.2005), con il quale era stata rilasciata l’autorizzazione in sanatoria alla signora Miggiano per la costruzione abusiva di un piano interrato e di una diversa distribuzione degli accessi dal camminamento comune alle pertinenze esterne dell’alloggio di sua proprietà nel territorio comunale.
La motivazione del provvedimento della Soprintendenza si limitava a rilevare che “l’art. 146, comma 10, lettera c, del d. lgs. n. 42 del 2004”, e cioè il Codice dei beni culturali e del paesaggio, “entrato in vigore il 1°.5.2004 dispone che l’autorizzazione paesaggistica non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi” e che, nonostante tale divieto, il Comune aveva rilasciato il titolo in violazione del dettato normativo.
Il Tar ha ritenuto infondata la terza censura con la quale si evidenziava il carattere non immediatamente operativo del divieto contenuto nell’art. 146, comma 10, lettera c, del d. lgs. n. 42 del 2004 che sarebbe dovuto entrare “in vigore solo a far tempo dall’andata a regime del nuovo procedimento autorizzatorio”, con conseguente applicazione, nelle more, della disciplina transitoria dettata dall’art. 159 del medesimo codice dei beni culturali che non contempla espressamente tale divieto.
Il primo giudice ha sostenuto che la norma sulla disciplina transitoria ha “un contenuto meramente procedurale che non interferisce sui profili sostanziali dell’esercizio del potere concessorio e sulla sua connotazione in termini di necessaria anteriorità rispetto alla realizzazione dell’opera”. Lo stesso art. 159 ribadisce la preclusione di non dar inizio ai lavori in difetto dell’autorizzazione paesaggistica, il che conferma il divieto del rilascio di autorizzazioni paesaggistiche in sanatoria.
La immediata applicazione di detto divieto trova giustificazione nel valore costituzionale del paesaggio, garantito solo attraverso un intervento amministrativo di tipo preventivo che valuti la compatibilità del “progetto” edificatorio con il contesto ambientale di riferimento.
Ad avviso del Tar sono, poi, infondate le censure di irragionevolezza e di contraddittorietà intrinseca in ordine al delineato assetto normativo in materia. Difatti la precedente giurisprudenza, che ammetteva la sanatoria paesaggistica, prendeva le mosse dall’assenza di un esplicito divieto normativo, che invece ora è stato introdotto.
La razionalità della nuova scelta deriva dalla circostanza che lo spostamento dell’operatività del divieto al termine della fase transitoria di cui all’art. 159 del codice, cioè una volta introdotta la nuova pianificazione paesaggistica, finirebbe contraddittoriamente per tradire la ragione giustificatrice propria dell’introduzione del divieto.
Né a diversa conclusione induce l’art. 167 del codice che, a fronte del divieto, ha mantenuto la sanzione alternativa tra la demolizione dell’opera e il pagamento di un’indennità equivalente alla maggior somma tra il danno arrecato e il profitto conseguito, perché la norma, pur garantendo il mantenimento dell’opera, non ne elide il carattere di illecito condizionando la sorte giuridica (es: nella circolazione) e materiale (es. immobile ancora a rustico) dell’opera edilizia.
II. La sentenza è appellata dall’originaria ricorrente, la quale, oltre a riproporre le censure del precedente grado di giudizio, espone i seguenti motivi:
1) difetto di motivazione, mancata o insufficiente pronuncia su un punto essenziale della controversia: la sentenza non spiega il rapporto tra l’art. 146 e l’art. 167 del d. lgs. n. 42 del 2004 e cioè da un canto il generale divieto che impedisce la sopravvivenza delle opere abusive, e dall’altro la possibilità di sostituire alla demolizione il pagamento di una sanzione pecuniaria sia pure per interventi minimali; la domanda di sanatoria era stata richiesta nel 2001 (prima dell’entrata in vigore del codice dei beni culturali) ai sensi dell’art. 13 della legge n. 47 del 1985 con l’esplicita richiesta di applicazione dell’indennità sostitutiva, poi negata per l’asserita necessità del preventivo nulla osta paesaggistico;
2) violazione del principio di irretroattività delle norme che incidono su fattispecie penali, violazione e falsa applicazione degli artt. 146 e 167 del d. lgs. n. 42 del 2004 in relazione all’art. 13 della legge n. 47 del 1985: la sentenza omette di motivare sulla non applicabilità dell’art. 13 cit., che invece impone la valutazione positiva degli accertamenti di conformità, quando gli stessi siano, quanto alla loro esecuzione e alla presentazione della domanda, antecedenti alle normative sopravvenute, come nella fattispecie ora in esame; in ogni caso, al momento della valutazione dell’abuso esisteva la possibilità (non di rilascio del nulla osta, che non era stato richiesto, ma) del mantenimento dell’opera.
3) errata applicazione dell’art. 146 del d. lgs. n. 42 del 2004: la norma non è immediatamente applicabile e lo diventa solo a seguito dell’entrata in vigore del nuovo procedimento autorizzatorio condizionato dall’adozione dei piani paesaggistici.
III. Si è costituito in giudizio il Ministero per i beni e le attività culturali, opponendosi all’appello e sostenendo che il divieto di autorizzazione postuma si giustifica nella fase transitoria proprio perché non esiste ancora una pianificazione paesistica che funga da vincolo della decisione amministrativa dell’autorità preposta alla gestione del vincolo; il legislatore è comunque intervenuto con il d. lgs. n. 157 del 2006 precisando che, anche nel periodo transitorio, trova applicazione il divieto dell’art. 146; la nuova normativa, intervenendo su un regime ancora transitorio, ha natura interpretativa ed è quindi retroattiva, perché chiarisce una situazione di obiettiva incertezza che aveva dato luogo a un notevole contenzioso.
IV. Con successiva memoria l’appellante ha ulteriormente illustrato le proprie tesi difensive.
All’udienza del 24 marzo 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.
V. L’appello deve essere accolto per l’assorbente motivo della errata applicazione dell’art. 146 del d. lgs. n. 42 del 2004.
In proposito il Collegio ritiene di aderire all’orientamento giurisprudenziale (Cons. di Stato, VI, n. 1917 del 2007, opportunamente richiamato dall’appellante; v. anche Cons. di Stato, VI, n. 3483 del 2007), il quale ha chiarito che l’art. 146 cit. (nel testo originario prima delle modifiche introdotte nel 2006) “costituisce norma a regime, non applicabile nel periodo transitorio”.
L’art. 159 dello stesso decreto legislativo, nel disciplinare il regime transitorio, subordinava l’entrata in vigore della disciplina dettata dall’art. 146 all’approvazione dei piani paesistici ai sensi dell’art. 156 e al conseguente adeguamento degli strumenti urbanistici.
La normativa quindi, vigente ratione temporis, prevedeva l’applicazione della più rigorosa disciplina soltanto a seguito della costruzione di un quadro certo, tale da fornire agli interessati adeguati punti di riferimento in ordine all’individuazione di forme di utilizzo dei propri beni compatibili con l’interesse alla salvaguardia dei beni paesistici. Ne consegue che l’art. 159 cit. posticipa ad un momento successivo alla conclusione della fase transitoria l’applicabilità della nuova e più rigorosa disciplina, ivi compreso il divieto del rilascio di autorizzazione paesaggistica postuma.
La modifica all’art. 159, introdotta dal d. lgs. n. 157 del 2006, ancorando la durata del regime transitorio ad una data certa (art. 156, comma 1) e disponendo espressamente che anche nel periodo transitorio si applica l’art. 146, comma 12, recante il divieto di autorizzazione postuma, deve essere ritenuta di natura innovativa e non di interpretazione autentica con effetti retroattivi e quindi non trova applicazione nel caso ora in esame.
Poiché il provvedimento della Sovrintendenza impugnato è motivato esclusivamente con la violazione dell’art. 146 del d. lgs. n. 42 del 2004, nel presupposto - condiviso dal giudice di primo grado - della immediata applicabilità della norma, lo stesso provvedimento è illegittimo per le considerazioni prima esposte e, in riforma della sentenza appellata, deve essere annullato.
VI. Per completezza va precisato che nessuna considerazione il Collegio può riservare al deposito (peraltro nemmeno registrato) di una memoria, corredata da documentazione, a firma dell’avv. Leonardo D’Alessandro, nella dichiarata qualità di “portatore di interesse diretto” alla causa in quanto leso dalla realizzazione dell’opera abusiva e asseritamente “a sostegno” del decreto del Sovrintendente, perché il soggetto non risulta in nessun modo evocato in giudizio dinanzi al Tar e la sua atecnica partecipazione alla presente fase del giudizio non è consentita, restando salvo ogni ulteriore mezzo di difesa delle ragioni del medesimo nelle sedi opportune.
VII. Le spese processuali possono essere compensate a causa di una giurisprudenza non ancora completamente consolidata.

P.Q.M.
il Consiglio di Stato, sezione sesta, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata accoglie il ricorso di primo grado e annulla il provvedimento impugnato in prime cure; spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall\'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 24 marzo 2009 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale - Sez.VI - nella Camera di Consiglio, con l\'intervento dei Signori:
Giovanni Ruoppolo Presidente
Rosanna De Nictolis Consigliere
Domenico Cafini Consigliere
Roberto Chieppa Consigliere
Marcella Colombati Consigliere est.

Presidente
Giovanni Ruoppolo
Consigliere Segretario
Marcella Colombati Giovanni Ceci




DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il...21.05.2009
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)
Il Direttore della Sezione
Maria Rita Oliva






CONSIGLIO DI STATO
In Sede Giurisdizionale (Sezione Sesta)

Addì...................................copia conforme alla presente è stata trasmessa

al Ministero..............................................................................................

a norma dell\'art. 87 del Regolamento di Procedura 17 agosto 1907 n.642

Il Direttore della Segreteria