Cons. Stato Sez. IV n. 7433 del 12 ottobre 2010
Elettrosmog. Potestà comunale nella disciplina degli impianti di telefonia mobile

Una corretta lettura delle disposizione di cui all’art. 208 del Codice delle comunicazioni elettroniche la riferisca a tutte le stazioni radio relative a servizi di comunicazione elettronica ad uso pubblico, depone nel senso che non può essere censurato l’operato dell’Amministrazione per aver proceduto, in via di autotutela e dopo aver motivatamente comparato gli interessi in gioco, all’annullamento di un titolo autorizzatorio rilasciato in forza del D.Lgs. n. 198 del 2002, dopo il deposito della sentenza della Corte costituzionale n. 303 del 2003, che ne ha dichiarato la incostituzionalità.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 1641 del 2004, proposto da:
Comune di Stra, rappresentato e difeso dagli avv. Gianluigi Ceruti, Alessio Petretti, con domicilio eletto presso Alessio Petretti in Roma, via degli Scipioni 268;

contro

Ericsson Telecomunicazioni S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Mauro Albertini, Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Coppo Sonia, Brugnolo Roberta, Perini Michele, rappresentati e difesi dagli avv. Francesco Acerboni, Alessio Petretti, con domicilio eletto presso Alessio Petretti in Roma, via degli Scipioni 268;
ad opponendum:
Wind Telecomunicazioni S.p.A., rappresentata e difesa dall'avv. Beniamino Caravita Di Toritto, con domicilio eletto presso Beniamino Caravita Di Toritto in Roma, via di Porta Pinciana, 6;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VENETO - VENEZIA: SEZIONE II n. 00144/2004, resa tra le parti, concernente AUTORIZZAZ.EDILIZIA PER REALIZZAZ. DI STAZIONE RADIO BASE PER TELEFONIA MOBILE.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 giugno 2010 il Cons. Anna Leoni e uditi per le parti gli avvocati Di Mattia su delega di Manzi, Petretti e Fiorucci, su delega di Caravita di Toritto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Tribunale amministrativo regionale del Veneto, Sezione II, con sentenza n. 144 del 2004, adottata ex art. 9 l. n. 205 del 2000, ha accolto il ricorso proposto dalla soc. Ericsson avverso il provvedimento del Comune di Stra n. 14311 del 10/10/2003, che ha annullato, in autotutela, l’autorizzazione edilizia rilasciata alla società per la costruzione di una stazione radio- base ed atti connessi.

Il Tar ha affermato che le stazioni devono ritenersi assimilate alle opere di urbanizzazione primaria e come tali possono essere collocate anche nelle zone residenziali perequate(ex art. 86, comma 3, D.Lgs. n. 259/03), norma entrata in vigore dopo l’istanza di autorizzazione, ma vigente alla data di adozione dell’impugnato atto di autotutela.

L’applicabilità di tale norma assorbirebbe, secondo il Tribunale amministrativo, la censura di violazione dell’art. 36 NTA del PRG, nonché la problematica circa l’appartenenza o meno delle opere in questione alle infrastrutture strategiche ex L. n. 443/01.

2. Appella il Comune di Stra, sostenendo: a) l’inammissibilità del ricorso di I grado, per mancata impugnazione della delibera consiliare n. 32 del 2003, di cui l’atto impugnato costituiva applicazione;

b)la violazione e la falsa applicazione dell’art. 86, comma 3, D. Lgs. N. 259/03;

c) in via subordinata, la incostituzionalità degli artt. 86 e ss. D.Lgs. n. 259/03 per eccesso di delega e violazione degli artt. 117 e 118 Cost., in quanto la disciplina statale di dettaglio in materia è attribuita alla potestà legislativa concorrente della Regione.

3. Si è costituita, con controricorso, la società Ericsson Telcomunicazioni s.p.a., chiedendo il rigetto delle eccezioni di incostituzionalità sollevate e, nel merito, il rigetto dell’appello proposto, perché infondato. Ha, altresì, riproposto la censura, considerata assorbita nell’impugnata sentenza di I grado) di pretesa illegittimità del provvedimento comunale in autotutela per presunta assenza di contrasto dell’ubicazione della stazione radio de qua con la adottata variante al PRG comunale. Ha, altresì, sostenuto che la circostanza che la stazione radio si trovi al centro di una zona residenziale di espansione prevista nell’adottata variante al PRG non costituirebbe una valida ragione di annullamento, neppure sotto il profilo delle limitazioni legali previste dall’art. 208 del Codice delle comunicazioni elettroniche . ha, infine, sostenuto che il Comune di Stra avrebbe errato a fondare l’annullamento dell’autorizzazione sia sulla pretesa inoperatività del D.Lgs. n. 198/02, sia sulla mera incostituzionalità del medesimo decreto dichiarata dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 303 del 2003.

4. Si è costituita, ad opponendum, la Wind Telecomunicazioni s.p.a., chiedendo che vengano accolte le conclusioni rassegnate dalla Soc. Ericsson.

4. Si sono, altresì, costituiti i signori Sonia Coppo, Roberta Brugnolo e Michele Perini, chiedendo l’accoglimento dell’appello.

5. Le parti hanno depositato memorie difensive.

6. In sede cautelare, con ordinanza n. 1612 del 2004, è stata accolta la richiesta di sospensione degli effetti della sentenza impugnata.

7. Il ricorso è stato inserito nei ruoli di udienza del 15/6/2010 e trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è diretto avverso la sentenza n. 144/04 del TAR del Veneto, Sez. II, con la quale è stato accolto il ricorso proposto dalla soc. Ericsson Telecomunicazioni s.p.a. avverso il provvedimento del Comune di Stra n. 14311 del 2003 che ha annullato in autotutela l’autorizzazione edilizia rilasciata alla società per la costruzione di una stazione radio- base.

2. L’Amministrazione procedente ha adottato il provvedimento di annullamento in autotutela sostenendo, in sintesi, le seguenti ragioni: a) che la localizzazione della stazione radio base sarebbe in contrasto con l’art. 36 delle NTA della variante al PRG, adottata con deliberazione del Consiglio comunale 11/1/2002 n.1; b) che la stazione radio sarebbe situata all’interno di un’area di espansione a fini residenziali e che, quindi, la presenza della stessa pregiudicherebbe le futura pianificazione urbanistica comunale, anche alla luce dell’art. 208 del D.Lgs. 1 agosto 2003 n. 259; c)che il titolo edilizio era stato rilasciato in data 27/6/2003 e che, pertanto, il breve lasso di tempo fra la data del rilascio dell’autorizzazione ed il contrarius actus avrebbe giustificato il provvedimento di annullamento.

3. Ritiene il Collegio di poter prescindere dall’esame della censura di inammissibilità del ricorso di I grado per mancata impugnativa della preliminare delibera consiliare, rivelandosi l’appello fondato nel merito.

4. L’ Amministrazione appellante sostiene che la sentenza del TAR avrebbe violato e dato una falsa applicazione dell’art. 86, comma 3, del D.Lgs. n. 259 del 2003. sostenendo che le stazioni radio devono ritenersi assimilate alle opere di urbanizzazione primaria e come tali devono ritenersi collocabili sull’intero territorio comunale, anche nelle zone perequate, precisando che la norma sarebbe applicabile al caso de quo in quanto vigente alla data di adozione del provvedimento comunale in autotutela.

Sostiene, altresì, che sarebbe incerto se alla base delle conclusioni cui è pervenuto il TAR circa la localizzabilità delle stazioni radio nelle zone perequate residenziali vi sia la convinzione che, a seguito dell’assimilazione delle stazioni radio base alle opere di urbanizzazione primaria operata dall’art. 86, comma 3, del nuovo Codice delle comunicazioni elettroniche di cui al D.Lgs. n. 259 del 2003 l’installazione di tali impianti sarebbe consentita in tutto il territorio comunale, non assumendo carattere ostativo le specifiche destinazioni di zona, ovvero che, in virtù della predetta disposizione, dette infrastrutture risulterebbero localizzabili nelle aree riservate ai servizi delle zone residenziali perequate e, quindi, come tale l’insediamento in esame sarebbe rispettoso della disciplina locale dell’art. 36 delle NTA del PRG(nella variante adottata) che prevede che gli impianti di telefonia mobile possono essere installati nelle aree per servii pubblici in proprietà dell’Amministrazione comunale periferiche ai centri abitati.

In entrambe le ipotesi, secondo l’appellante, le conclusioni cui è pervenuto il Tar sarebbero destituite di fondamento, sia perché la sostanziale indifferenza urbanistica delle stazioni radio base per telefonia cellulare sussisterebbe solo in difetto di una esplicita e specifica disciplina locale sugli impianti di telefonia negli strumenti urbanistici comunali e/o in regolamenti ad hoc.(il che non è nella fattispecie), sia perché la situazione non è mutata con l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 259/2003, recante approvazione del Codice delle comunicazioni elettroniche, il cui art. 86, comma 3, comporta l’obbligatorietà del titolo edilizio per l’esecuzione degli impianti in questione, peraltro previsto anche dall’art. 3, comma 1, lett. e.4) del DPR n. 380/01(T.U. dell’edilizia).

Vi sarebbe, inoltre, contrasto fra la localizzazione della stazione radio base della soc. Ericsson e le norme urbanistiche del Comune, in quanto allo stato la zona è agricola e la sua destinazione a zona perequata residenziale è prevista dall’adottata e non ancora approvata variante al PRG. Di conseguenza non sarebbero ancora state definite, necessitando di un Piano attuativo, le zone destinate a servizi nell’adottata variante al PRG.

Inoltre, secondo quanto prevede l’art. 36 delle NTA, dette aree devono essere comunque periferiche ai centri abitati, mentre nel caso di specie l’antenna Ericsson verrebbe collocata proprio al centro della zona destinata all’edificazione residenziale.

Ritiene il Collegio che la censura possa essere condivisa.

Invero, stabilisce l’art. 86 comma 3 del D.Lgs. n. 259 del 2003: “ Le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, di cui agli artt. 87 e 88, sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria di cui all’art. 16, comma 7, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001 n. 380, pur restando di proprietà dei rispettivi operatori e ad esse si applica la normativa vigente in materia”.

Detta norma era indubbiamente applicabile al caso di specie, in quanto già vigente alla data di adozione dell’impugnato atto di autotutela, intervenuta il 10 ottobre 2003.

A tale data risultava già dichiarato incostituzionale, con sentenza della Corte costituzionale n. 303 del 1/10/2003, il D.Lgs. n. 198 del 2002 che, , nell’art. 3, comma 2, aveva sancito la compatibilità con qualsiasi destinazione urbanistica e la realizzabilità in ogni parte del territorio comunale delle infrastrutture in questione, anche in deroga agli strumenti urbanistici e ad ogni altra disposizione di legge o di regolamento. L’incostituzionalità era stata dichiarata in quanto, nel consentire l’insediamento generalizzato sul territorio degli impianti di cui si discute, la norma, in quanto lesiva della potestà pianificatoria della Regione, era stata ritenuta emanata in eccesso di delega.

Invero, il trasporto dell’energia e l’ordinamento della comunicazione è materia di legislazione concorrente, mentre è rimessa alle Regioni e agli enti territoriali minori la localizzazione degli impianti, come questione attinente all’uso del territorio, purchè la pianificazione dettata al riguardo non sia tale da impedire o da ostacolare ingiustificatamente l’insediamento degli impianti stessi.

Sul piano dell’edificazione, gli impianti tecnologici in questione trovano parametri di riferimento, oltre che nelle disciplina regolante i limiti di esposizione alle emissioni elettriche, magnetiche ed elettromagnetiche(che nella fattispecie non vengono in rilievo)altresì nel T.U. delle norme urbanistico- edilizie, recepite nel TU n. 380 del 2001.

In particolare, per l’installazione di torri e tralicci per impianti radioricetrasmittenti e di ripetitori per i servizi di telecomunicazione il D. Lgs. N. 378/01, trasfuso nel TU dell’edilizia n. 380 cit., prescrive il permesso di costruire, introdotto dalla medesima normativa quale nuova qualificazione formale della concessione edilizia.

E’ stato affermato, con recentissima girurisprudenza, che il Collegio condivide(cfr. VI sez. , n. 2055 del 2010)che la regolamentazione ricordata non risulta sovvertita anche dopo l’introduzione delle nuove procedure autorizzatorie, previste per le infrastrutture di cui trattasi dagli artt. 86, 87 e 88 del Codice delle comunicazioni elettroniche, approvato con D.Lgs. n. 259 del 2003.

Secondo l’indirizzo ormai più volte espresso dalla Corte costituzionale e riportato nelle decisione richiamata, la predetta nuova disciplina può ritenersi conforme a criteri- rilevanti anche sul piano comunitario- di semplificazione amministrativa, con prevista confluenza in un solo procedimento di tutte le tematiche, rilevanti per le installazioni in questione: ciò, tuttavia, senza che sia cancellata l’incidenza delle installazioni stesse sotto il profilo urbanistico- edilizio, tenuto conto delle concreta consistenza dell’intervento e senza esclusione delle conseguenze penali, connesse ad ipotesi di abusivismo ex art. 44 DPR n. 380 del 2001(cfr. Corte cost. n. 259 del 2006; Corte cost., ord. n. 203 del 2006).

Alla luce di tale indirizzo, la richiamata giurisprudenza di questo Consiglio ha ritenuto ammissibile che i Comuni adottino misure programmatorie integrative per la localizzazione degli impianti di cui si discute, in modo tale da minimizzare l’esposizione dei cittadini residenti ai campi elettromagnetici, ma anche in un’ottica di ottimale disciplina d’uso del territorio(cfr. dec. n. 2055 cit.; VI Sez., nn. 3095 del 2002; 7274 del 2002; 673 del 2003; 4841 del 2003).

Stante la rilevanza , alla data di adozione del provvedimento impugnato, della problematica inerente il titolo abilitativo, previsto per tutte le installazioni in questione dal cit. TU sull’edilizia, e a prescindere dalla avvenuta emanazione o meno della disciplina comunale per la localizzazione degli impianti, prevista dall’art. 8, comma 6, della L. n. 36 del 2001, l’intervento edilizio di cui si discute non poteva che restare soggetto, sotto il profilo urbanistico, ai principi di carattere generale, che vedono tralicci e antenne valutabili come strutture edilizie, soggette al permesso di costruire, pur dovendosi qualificare tali impianti come opere di urbanizzazione primaria.

Tutto ciò, peraltro, compatibilmente con l’esercizio del potere di pianificazione urbanistica dell’Amministrazione, che non preclude ai Comuni di regolamentare la collocazione degli impianti sia sotto il profilo urbanistico edilizio, sia al fine di minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici(cfr. VI Sez. n 673 del 2003), sempreché sia in tal modo assicurato l’interesse di rilievo nazionale ad una capillare distribuzione del servizio(interesse che non risulta nella fattispecie posto in discussione o in pericolo).

Nel caso di specie, anche a voler considerare la disposizione di cui all’art. 36 delle NTA del PRG del comune di Stra( che stabilisce che gli impianti di telefonia mobile possono essere installati nelle Z.T.O. tipoD1 e nelle aree per servizi pubblici in proprietà dell’Amministrazione comunale periferiche ai centri abitati) non preclusiva dell’installazione delle infrastrutture in questione nelle cd. zone residenziali perequate, le infrastrutture in questione sono comunque da considerare servizi, le aree da destinare ai quali dovranno essere definite nello strumento attuativo all’interno dell’ambito perequato(lett.g) del comma 10 dell’art.5 delle NTA), sì che gli stessi non possono considerarsi indiscriminatamente collocabili all’interno delle zone in questione.

Nel caso di specie, quindi, la destinazione urbanistica di zona(zona agricola, con cambio a zona perequata residenziale previsto dall’adottata( e non ancora approvata, all’epoca dei fatti) variante al PRG e la presenza di specifiche previsioni per gli impianti in questione, da situarsi comunque in aree periferiche ai centri abitati(art. 36 NTA cit.)non consentivano la collocazione dell’impianto nel sito in questione.

Da qui l’evidente contrasto del titolo autorizzatorio rilasciato con le adottate disposizioni urbanistiche(all’epoca in regime di salvaguardia) e la conseguente legittimità del provvedimento comunale di autotutela, tempestivamente adottato.

Le considerazioni sopra riportate, con i relativi riferimenti giurisprudenziali, consentono di ritenere infondate anche le argomentazioni opposte nel controricorso della soc. Ericsson che, riproponendo le censure ritenute assorbite in primo grado, ha sostenuto che in base alla giurisprudenza amministrativa formatasi in materia la collocazione degli impianti di telefonia sarebbe consentita nell’intero territorio comunale; che l’art. 36 NTA esprimerebbe una mera facoltà e non un obbligo di localizzazione nelle aree indicate; che le stazioni radio, quali opere di urbanizzazione primaria, potrebbero essere collocate nelle zone perequate residenziali, che le norme comunali privilegerebbero l’installazione nelle zone comunali, che la stazione radio in questione non sarebbe assoggettabile alle limitazioni legali di cui all’art. 208 delle comunicazioni elettroniche perché non sarebbe un impianto adibito a servizio pubblico; che sarebbe errata la ritenuta inoperatività del D.Lgs. n. 198/02.

Invero, richiamate le considerazioni già svolte, si deve ritenere inconsistente e non dimostrata la censura di non obbligatorietà della previsione dell’art. 36 delle NTA; si deve ritenere che una corretta lettura delle disposizione di cui all’art. 208 del Codice delle comunicazioni elettroniche la riferisca a tutte le stazioni radio relative a servizi di comunicazione elettronica ad uso pubblico, che non può essere censurato l’operato dell’Amministrazione per aver proceduto, in via di autotutela e dopo aver motivatamente comparato gli interessi in gioco, all’annullamento del titolo autorizzatorio rilasciato in forza del D.Lgs. n. 198 del 2002, dopo il deposito della sentenza della Corte costituzionale n. 303 del 2003, che ne ha dichiarato la incostituzionalità.

L’accoglimento dell’esaminata censura esime il Collegio dall’affrontare la subordinata eccezione di legittimità costituzionale avanzata sempre dal Comune appellante.

5. Per le suesposte considerazioni, l’appello va accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata.

Le spese del doppio grado di giudizio vengono poste a carico delle società Ericsson Telecomunicazioni s.p.a., resistente, e Wind Telecomunicazioni s.p.a., interveniente ad opponendum, nella misura di Euro 6000,00(seimila/00), oltre IVA, CPA e spese generali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sez. IV, definitivamente pronunciando in ordine al ricorso in appello indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, rigetta il ricorso di I grado.

Condanna le società Ericsson Telecomunicazioni s.p.a. e Wind Telecomunicazioni s.p.a. al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio che liquida in Euro 6000,00(seimila/00), oltre IVA, CPA e spese generali.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2010 con l'intervento dei Signori:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Pier Luigi Lodi, Consigliere

Armando Pozzi, Consigliere

Antonino Anastasi, Consigliere

Anna Leoni, Consigliere, Estensore

Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/10/2010