Cass. Sez. III n. 49453 del 23 dicembre 2009 (Cc.11 nov. 2009)
Pres. Grassi Est. Marini Ric. Rizzo
Urbanistica. Traslazione di cubatura
La possibilità di derogare al principio generale secondo cui la traslazione di cubatura può avvenire solo tra terreni che appartengano a zone omogenee deve ravvisarsi, secondo l’accezione del concetto di “zonizzazione” adottata dalla più recente giurisprudenza (il riferimento è al concetto di “zonizzazione funzionale” che ha superato la rigida distinzione tra le zone così come fissate dall’art.2 del D.M. n.1444 del 1968) esclusivamente nel caso che sia accertata la compatibilità con gli strumenti urbanistici, ai quali spetta individuare sia zone “miste” o “speciali’ sia la possibilità di destinare ai c.d. “usi compatibili” una parte dei terreni inclusi in un’area omogenea.
RILEVA IN FATTO
Il Sig. R. è titolare di terreni situati in contrada (OMISSIS). Il terreno su cui insiste il fabbricato oggetto del presente procedimento è, in parte, situato all'interno della zona B del P.R.G. comunale (e come tale avente indice di edificabilità pari a 2 mc/mq) e, nella maggior parte, in area che può definirsi "bianca" a seguito della decadenza dei vincoli preesistenti, e come tale parificata alla zona agricola E (il cui indice di edificabilità è pari a 0,03 mc/mq). Sulla base di tali premesse il Sig. R. ha presentato al Comune il progetto di edificazione di un manufatto interamente collocato in zona "bianca" ma avente una cubatura complessiva che sfrutta anche l'indice della porzione di terreno ricadente in zona B. Su tale progetto si è formato il silenzio-assenso dell'amministrazione, ed anche il termine successivo alla comunicazione di inizio lavori è decorso senza che il Comune procedesse ad adottare alcun provvedimento.
Solo dopo il consolidarsi della concessione attraverso il meccanismo del silenzio-assenso e dopo che i lavori erano stati avviati fino a portare l'immobile allo stato "grezzo" il Comune ha notificato in data 30 settembre 2007 un provvedimento di formale diniego del rilascio di concessione; tale provvedimento censura l'avvenuto trasferimento di volumetria tra zone diverse e quindi valuta come eccessiva la cubatura realizzata interamente sul terreno situato in zona "bianca". A seguito delle osservazioni depositate dal privato, in data 4 dicembre 2007 il Comune ha revocato il precedente provvedimento, con la motivazione che non si ravvisa un "interesse pubblico specifico che giustifica l'esercizio del potere di autotutela in riferimento al già consolidato interesse privato, considerato che l'area oggetto dell'intervento non riveste caratteristiche peculiari di alcuna rilevanza e sulla stessa non è prevista, per quanto agli atti di questo ufficio, alcuna iniziativa o progettualità pubblica".
Successivamente a quanto esposto, il Pubblico Ministero ha sottoposto al G.i.p. l'esigenza di sottoporre l'immobile a sequestro preventivo, ravvisando la sussistenza del "fumus" del reato previsto dal D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 44, lett. a) e delle esigenze cautelari volte ad evitare che il reato sia portato ad ulteriori conseguenze.
Il G.i.p. ha accolto la richiesta e sottoposto il bene a sequestro.
Avverso il provvedimento di sequestro il Sig. R. ha presentato richiesta di riesame evidenziando come non solo l'atto concessorio si fosse perfezionato e l'edificazione fosse avvenuta nel rispetto delle procedure previste, con conseguente assenza di colpa da parte propria, ma come il trasferimento di cubatura fra terreni limitrofi e coerenti sia consentito e non apporti alcun pregiudizio sul piano dell'assetto del territorio.
Con l'ordinanza impugnata il Tribunale del riesame ha respinto l'istanza e confermato il provvedimento di sequestro.
Con ampia e articolata motivazione il Tribunale da atto del perfezionarsi della concessione e della tardività con cui il Comune ha comunicato il proprio dissenso, poi revocato, ma afferma che la concessione deve considerarsi illegittima perchè fondata su un inammissibile trasferimento delle cubatura tra terreni che non presentano caratteristiche che autorizzino tale operazione, con la conseguenza che sussiste il "fumus" del reato ipotizzato e sussistono le esigenze di cautela prospettate nel decreto impugnato.
Osserva, in particolare l'ordinanza che la distinzione tra densità "territoriale" e densità "fondiaria" induce a conformarsi alla giurisprudenza del Consiglio di Stato che ammette la traslazione di cubatura in ambito pianificatorio ma non in ambito di rilascio della singola concessione (Sentenza n. 2614 del 2000).
Avverso tale decisione il Sig. R. propone ricorso per cassazione tramite il proprio Difensore.
In sintesi il ricorrente afferma che:
a) le c.d. aree "bianche" sono per loro caratteristiche aree prive di zonizzazione e non nomiate, così che non possono essere qualificate come aree "diverse" rispetto a quelle incluse in una zona del P.R.G. e non sono di ostacolo al trasferimento di cubatura operato; esse, infatti, non sono ricomprese tra le zone definite dal D.M. n. 1444 del 1968 e ricadono sotto la disciplina della L. n. 10 del 1977, art. 4, così che si tratta di aree edificabili soggette ai soli limiti fissati dalla legge e dai regolamenti edilizi;
b) di conseguenza la traslazione di cubatura tra un terreno ricadente in zona omogenea edificabile ed altra area del medesimo lotto insistente in zona bianca non è affatto vietato, soprattutto considerando che si tratta di due lotti di terreno contigui e tipologicamente assimilabili;
c) la giurisprudenza più recente, a tal proposito, richiede per la traslazione che si sia in presenza di due fondi aventi omogenea destinazione urbanistica e non due fondi appartenenti a zona omogenea secondo il D.M. n. 1444 del 1968;
d) la traslazione di cubatura operata nel caso in esame non comporta alcun pregiudizio per l'assetto territoriale, in quanto attua un "consistente complessivo sgravio" del carico urbanistico della zona B rispetto al modesto aumento di volumetria nell'area "bianca";
e) del resto, l'edificio così come edificato sarebbe stato certamente legittimo se costruito a cavallo tra i due lotti rispettando in ciascuno di essi la cubatura prevista;
e) deve allora considerarsi errata la motivazione dell'ordinanza allorchè ravvisa una ragione di divieto della traslazione nell'assenza di una disciplina in sede di pianificazione comunale.
OSSERVA IN DIRITTO
Rileva la Corte che le così dette "zone bianche" sono disciplinate dalla L. n. 10 del 1977, art. 4 e adesso dal D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 9, in ciò fondandosi l'esistenza in via generale di un indice di edificabilità di 0,03 mc per metro quadro.
La possibilità di derogare al principio generale secondo cui la traslazione di cubatura può avvenire solo tra terreni che appartengano a zone omogenee deve ravvisarsi, secondo l'accezione del concetto di "zonizzazione" adottata dalla più recente giurisprudenza (il riferimento è al concetto di "zonizzazione funzionale" che ha superato la rigida distinzione tra le zone così come fissate dal D.M. n. 1444 del 1968, art. 2) esclusivamente nel caso che sia accertata la compatibilità con gli strumenti urbanistici, ai quali spetta individuare sia zone "miste" o "speciali", sia la possibilità di destinare ai c.d. "usi compatibili" una parte dei terreni inclusi in un'area omogenea. In tal senso si esprime la decisione del Consiglio di Stato n. 2614 del 2000, richiamata nell'ordinanza del Tribunale di Messina, che, sebbene riferita a vicenda lottizzatoria, fissa il principio secondo cui il superamento della distinzione tra aree omogenee non può essere operato in sede di rilascio della singola concessione.
Tale limitazione opera, a maggior ragione, quando la traslazione non avvenga tra terreni inclusi in due delle tre zone destinate ad uso residenziale (e cioè le zone A, B, C previste dal citato art. 2), ma tra un terreno incluso in zona ad uso residenziale "B" ed altro incluso in zona "bianca" che lo stesso ente comunale qualifica come assimilabile a zona agricola "E". La rilevantissima differenza esistente fra gli indici di edificabilità delle due aree costituisce un elemento indicativo di diversità di destinazione e di utilizzazione non compatibile con la prospettata omogeneità che il ricorrente ricava da elementi di fatto (cfr. pag. 6 del ricorso, secondo capoverso) che introducono fattori di discrezionalità amministrativa e non possono trovare ingresso in sede di legittimità.
Assume, allora, rilievo il contenuto del provvedimento con cui, seppure tardivamente, il Comune ha dato risposta negativa alla domanda di concessione. In tal provvedimento si legge che nessuna disposizione urbanistica consente di "spostare la volumetria dalla zona B2 alla zona E o agricola".
La circostanza che con successivo provvedimento lo stesso Comune abbia ritenuto di bilanciare l'interesse acquisito dal ricorrente con l'assenza di pregiudizi conseguenti all'attività edificatoria costituisce espressione della discrezionalità propria dell'ente in sede amministrativa, ma non incide sul "fumus" del reato ipotizzato, così come questo non può essere escluso dalla circostanza che l'ente comunale abbia adottato il proprio provvedimento di diniego successivamente allo scadere dei termini per la formazione del silenzio-assenso.
Osserva, altresì, la Corte che la traslazione di volumetria effettuata nell'ambito di una procedura di esproprio, e come tale ritenuta legittima dalla giurisprudenza amministrativa, risponde a logiche "compensatorie" che si fondano su un accordo intervenuto tra la parte privata e quella pubblica e che discendono dalla scelta di quest'ultima, operata nell'ambito dei propri poteri di amministrazione, di sostituire in tutto o in parte il pagamento di una somma di denaro con la autorizzazione ad edificare su un'area utilizzando volumetrie che afferiscono ad area diversa. Si tratta, dunque, di meccanismo che non può trovare applicazione estensiva all'ipotesi che il privato adotti in proprio la scelta di traslazione degli indici di edificabilità.
Infine, deve rilevarsi che la decisione adottata dal T.A.R. Sardegna (Cagliari) con la sentenza 2 Novembre 2005, n. 2076, richiamata dalla Difesa nella sua articolata e puntuale discussione avanti questa Corte, ha ad oggetto una situazione di fatto che presenta alcune peculiarità (esistenza di un programma di fabbricazione con prospettiva di esproprio dei terreni) non rinvenibili nel caso in esame.
Sulla base delle considerazioni che precedono la Corte ritiene che il "fumus" di reato sia stato ravvisato dall'ordinanza impugnata con motivazione immune da vizi logici e interpretativi, e che il ricorso debba essere pertanto rigettato, con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese del presente grado di giudizio ex art. 616 c.p.p..
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 11 novembre 2009.
