Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 1592, del 3 aprile 2014
Urbanistica.Attività alberghiera e destinazione turistica e commerciale

L’esercizio dell’attività alberghiera viene solitamente accorpata concettualmente con la destinazione turistica e commerciale, sicchè sotto un tale aspetto non può negarsi un primo elemento di affinità con una destinazione del piano di fabbricazione, quella artigianale, che consente depositi commerciali , cioè manufatti comunque connessi ad attività di commercio. Gli alberghi vanno compresi ai sensi dell’art.1 comma 1 bis del DPR 20/10/1988 n.447 e s.m.i. negli impianti produttivi e precisamente quelli di produzione di beni e servizi, ivi inclusi quelli relativi ad attività artigianali e commerciali, turistiche ed alberghiere. Dunque sotto un profilo per così dire strutturale l’esistenza di un albergo in zona artigianale non può dirsi estranea al detto contesto urbanistico. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 01592/2014REG.PROV.COLL.

N. 00535/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 535 del 2009, proposto da: 
Il Ritrovo del Cima di Dalessandro Flavio & C. S.a.s., rappresentato e difeso dagli avv. Maria Enrica Cavalli, Vincenzo Eustachio Americo Colucci, con domicilio eletto presso Maria Enrica Cavalli in Roma, via Costabella 23;

contro

Comune di Miglionico, non costituito

nei confronti di

Pellegrino Luigi, Pellegrini Gino, Ventura Michele, Dambrosio Clementelli Giuseppe Capodogli Francesco, quali componenti la Giunta Comunale del Comune;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. BASILICATA - POTENZA: SEZIONE I n. 00643/2008, resa tra le parti, concernente atti di annullamento di permessi di costruire e provvedimenti repressivi

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2014 il Cons. Andrea Migliozzi e udito per la parte appellante l’avv. Cavalli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Società Il Ritrovo del Cima, proprietaria in Comune di Miglionico in località Pescara di alcuni suoli, otteneva dal predetto Comune la concessione edilizia n.38 del 16/10/2002 per la ristrutturazione di annessi agricoli ai fini della valorizzazione turistica dell’azienda.

In particolare, il progettato intervento prevedeva la realizzazione di un’unità ricettivo turistica con annesso punto ristoro da adibire a ristorante e demolizione di altri locali, da adibire poi ad albergo, venendo altresì prevista una struttura sportiva a valle , quale campo sportivo polivalente.

Successivamente veniva chiesta la delocalizzazione dell’albergo in zona più baricentrica rispetto al punto di ristoro, senza aumento di volumetria e in relazione a ciò era rilasciata una variante con atto n.7 del 19/4/2004; infine con atto n.86 del 4/11/2004 veniva assentito un progetto per la realizzazione di un vano ad uso commerciale.

A seguito della segnalazione di un privato cittadino il Comune comunicava l’avvio del procedimento volto al riesame dei titoli abilitativi suindicati cui la parte interessata dava riscontro con relative controdeduzioni, dopodiché l’Amministrazione comunale con ordinanza dirigenziale n.2 del 19/3/2007 annullava la concessione edilizia n.38 del 16/10 /2002 e successiva variante n.7 del 19/4/2004 nella parte relativa alla realizzazione dell’albergo e del campo polivalente.

Tale provvedimento veniva impugnato con relativo ricorso innanzi al TAR della Basilicata e nelle more del giudizio sopraggiungeva l’ordinanza dirigenziale n.50 del 30/10/2007 recante ingiunzione di demolizione del fabbricato adibito ad albergo: avverso questo secondo provvedimento repressivo venivano proposti motivi aggiunti.

L’adito Tribunale amministrativo con sentenza n. 643/2008 rigettava il ricorso unitamente all’atto dei motivi aggiunti, ritenendoli infondati.

Avverso tale decisum ritenuto errato ed ingiusto è insorta la Società in epigrafe indicata, deducendo, a sostegno del proposto gravame i profili di doglianza già dedotti in primo grado e qui riproposti sotto i seguenti motivi:

I - eccesso di potere per erroneità e falsità dei presupposti ; eccesso di potere per erronea presupposizione di fatto e di diritto ; travisamento dei fatti; difetto o carenza di istruttoria; violazione dell’art.97 Cost. e dei principi di buon andamento ed imparzialità; error in iudicando;

II- violazione e falsa applicazione dell’art.17 della legge n.1150/1942, dell’art.27 della legge n.865/71 e dell’art.2 della legge n.1187/1968; eccesso di potere per erroneità e falsità dei presupposti; violazione e falsa applicazione delle disposizioni contenute nel PIP ( approvato in data 29/3/1984) e del Programma di Fabbricazione del Comune di Miglionico ( zona D Artigianale ) ; eccesso di potere per erronea presupposizione di fatto e di diritto; travisamento dei fatti; difetto o carenza di istruttoria; difetto di motivazione o motivazione tautologica ed apparente; irragionevolezza ; violazione dei principi generali dei in tema di annullamento d’ufficio delle concessioni edilizie ; violazione art.97 Cost. e dei principi di buon andamento ed imparzialità;

Violazione e salsa applicazione del D.M. n.1444/68: Violazione e falsa applicazione delle NTA del vigente P.d.F. violazione di legge ed eccesso di potere ( difetto di motivazione ; motivazione apparente). Error in iudicando ;

III- error in iudicando ed in procedendo; travisamento ed illogicità;

IV- in subordine, eccesso di potere per irrazionalità ed illogicità; contrasto con il pubblico interesse; ingiustizia; error in iudicando;

V- In ulteriore subordine, violazione degli art.1 e 5 DPR n.447/98; eccesso di potere per difetto di istruttoria; error in iudicando;

VI- Eccesso di potere per errore e falsità dei presupposti; carenza di istruttoria; omessa pronuncia ; error in procedendo;

VII- Violazione art.21 nonies della legge n.241/90 e sue modificazioni e integrazioni; eccesso di potere per difetto e/o carenza di istruttoria e motivazione. Violazione dei principi generali in tema di annullamento di concessioni edilizie; error in iudicando;

VIII- Violazione e falsa applicazione dell’art.27 legge n.865/1971: difetto di istruttoria ; motivazione illogica; eccesso di potere e per malgoverno dei presupposti di fatto e di diritto ; sviamento della funzione tipica ; omessa pronuncia; error in procedendo;

IX- violazione e falsa applicazione degli artt.8 e 10 bis della legge n.241/90; violazione de principi in tema di garanzie procedimentali; carenza d’istruttoria ; difetto di motivazione; error in iudicando;

X- violazione e falsa applicazione delle NTA del Piano stralcio per la difesa del rischio idrogeologico ; difetto di istruttoria e di motivazione ; eccesso di potere per erronea presupposizione; sviamento; error in iudicando; omessa pronuncia ; error in iudicando;

XI-Error in iudicando ed in procedendo sui motivi aggiunti.

Parte appellante poi , come già fatto in prime cure ha proposto domanda di risarcimento dei danni anche in forma specifica ai sensi del dlgs n.80/98 per gli oneri economici sopportati , quantificando il pregiudizio subito per le due voci del danno emergente e del lucro cessante in euro 2.000,000,00 di euro.

Si è costituito in giudizio l’intimato Comune di Miglionico che ha contestato la fondatezza dei motivi dell’appello, chiedendone la reiezione .

All’udienza pubblica del 4 febbraio 2014la casa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

Oggetto della presente controversia sono i provvedimenti con cui il Comune di Miglionico ha proceduto, rispettivamente, con ordinanza n.2 del 19/3/2007, ad annullare, nell’esercizio del potere di autotutela i titoli edilizi ( concessioni edilizia n.38/2002 e concessione in variante n.7/2004 ) con cui la Società appellante è stata autorizzata a realizzare un albergo ed un campo polivalente su aree di sua proprietà in località Pescara e a disporre, con ordinanza n.50 del 30/10/2007,la demolizione di uno dei manufatti ( l’albergo ).

A fondamento degli atti di autotutela e repressivi qui gravati sono state addotte, sostanzialmente, dall’Amministrazione comunale, le circostanze di fatto e di diritto, così riassumibili:

a) quanto alla struttura alberghiera :

1) errata rappresentazione della situazione relativa allo stato dei luoghi;

2) non conformità urbanistica dell’albergo la cui realizzazione si porrebbe in contrasto con la normativa urbanistica disciplinante la zona in cui l’albergo stesso viene a situarsi ;

b) relativamente al campo polivalente:

3) contrasto con la normativa disciplinante i profili di tutela del regime idrogeologica del sito

La Società appellante contesta con numerosi mezzi d’impugnazione la fondatezza dei presupposti addotti a sostegno degli adottati provvedimenti “repressivi” e rivendica in sostanza la compatibilità dei manufatti per cui è causa con la normativa urbanistica e con la disciplina di tutela di settore per cui è causa.

Preliminarmente così riassunta la vicenda processuale, ritiene il Collegio che il gravame all’esame sia parzialmente fondato, meritando, in particolare, accoglimento le censure dirette ad evidenziare la erroneità delle determinazioni comunali negativamente assunte nei confronti alla struttura alberghiera formulate con i primi due motivi dell’appello e aventi, con riferimento alle circostanze sovraesposte , valore assorbente rispetto agli altri mezzi della proposta impugnativa, sempre riguardanti l’albergo de quo.

La prima questione da affrontare è quella inerente la erronea rappresentazione dello stato dei luoghi.

Il Tar in realtà fonda la sua statuizione partendo da un approccio errato, giacchè nelle sue considerazioni fa in definitiva coincidere la errata rappresentazione della situazione di fatto ( lo stato dei luoghi ) con la affermata non consentita destinazione di zona, nel che però non è ravvisabile il proprium del vizio costituito dalla erronea rappresentazione della realtà.

Quest’ultima , invero , consiste, com’è noto, in una discrepanza tra lo stato dei luoghi e gli elaborati progettuali posti a corredo della istanza di edificazione, ma nella specie tale contrasto non risulta esattamente appurato e comunque non sono messi in rilievo elementi di giudizio dai quali desumere con certezza che lo stato dei luoghi sia stato in un certo qual modo “alterato” e/o non esattamente rappresentato.

In realtà il sito destinato ad ospitare le opere edilizie de quibus è, sotto il profilo fisiologico, quello identificato dalle relative mappe catastali che ne individuano oltrechè le dimensioni anche la ubicazione e se così è, l’errore rilevato dal primo giudice, in assenza di un accertamento tecnico idoneo ad evidenziare la non corrispondenza della situazione di fatto con quella indicata nei documenti progettuali finisce col concernere la non conformità con la destinazione urbanistica per cui in tali sensi la statuizione resa dal Tar in ordine alla errata rappresentazione della realtà, si appalesa censurabile e in definitiva erronea in quanto circostanza non sufficientemente provata

Passando poi all’argomentazione addotta a fondamento del disposto annullamento in autotutela di cui al suindicato sub 2), il punto fondamentale della quaestio iuris su cui s’incentra la controversa vicenda è di verificare se l’ubicazione dell’albergo come derivata dalla rilasciata concessione in variante sia compatibile con la destinazione urbanistica impressa dagli strumenti di pianificazione del territorio comunale ( come sostenuto dall’appellante ) oppure si ponga in contrasto con la prevista zonizzazione ( come sostenuto dal Comune e avallato dal Tar ).

Dunque, la progettata struttura alberghiera viene ad insistere su area per la quale, per una parte le prescrizioni recate dal Piano di insediamenti produttivi ( P.I.P.) prevedono la destinazione a verde pubblico attrezzato e per altra parte in zona D -Artigianale del vigente P.d F.

In particolare, come peraltro sottolinea il primo giudice il Piano di Fabbricazione prevede l’edificazione di depositi agricoli e commerciali e piccole industrie manifatturiere e artigianali, mentre non è consentita l’edificazione a scopo residenziale : di qui , sempre secondo il Tar, la “inammissibilità d’un manufatto siffatto (l’albergo) con le destinazioni consentite nella zona artigianale del Pd F di Miglionico.

Ora , per il primo aspetto, occorre rilevare come i vincoli di destinazione recati dal P.I.P. sono venuti meno per intervenuta inefficacia temporale delle previsioni del Piano di insediamenti produttivi , restando così travolti i vincoli di destinazione ivi apposti, compreso quello di verde attrezzato che gravava sull’area de qua e che, in quanto non più vigente non può più essere validamente opposto

Rimangono quindi le previsioni recate dal P d. F., relative alla destinazione impressa alla pozione di territorio in cui si inserisce l’area de qua, specificatamente quelle che connotano la zona a destinazione artigianale : ebbene, tale zonizzazione ad avviso del Collegio non appare preclusiva per il progettato ( e realizzato ) albergo ove si proceda a leggere ed interpretare il regime urbanistico ivi previsto alla luce della normativa di carattere generale dettata in subjecta materia in relazione a quella di dettaglio prevista in loco e dei principi giurisprudenziali pure affermati sul punto.

Ed invero, va tenuto in primo luogo conto che l’esercizio dell’attività alberghiera viene solitamente accorpata concettualmente con la destinazione turistica e commerciale ( Cons. Stato Sez. IV 4/8/2000 n.4302) sicchè sotto un tale aspetto non può negarsi un primo elemento di affinità con una destinazione del piano di fabbricazione, quella artigianale, che consente depositi commerciali , cioè manufatti comunque connessi ad attività di commercio.

Decisiva però si rivela l’osservazione secondo cui gli alberghi vanno compresi ai sensi dell’art.1 comma 1 bis del DPR 20/10/1988 n.447 come aggiunto dall’art.1 del DPR 7/12/2000 n.440 negli impianti produttivi e precisamente quelli di produzione di beni e servizi, ivi inclusi quelli relativi ad attività artigianali e commerciali, turistiche ed alberghiere ( Cons. Stato Sez. IV 7/8/2003 n.4658): dunque esiste una formale consacrazione a livello normativo, confermata , quanto al profilo esegetico, da un preciso orientamento giurisprudenziale, che equipara tout court una struttura alberghiera ad un impianto produttivo- artigianale, sicchè sotto un profilo per così dire strutturale l’esistenza di un albergo in zona artigianale non po’ dirsi estranea al detto contesto urbanistico.

Con specifico riferimento poi alla fattispecie, in base alle previsioni del vigente P.d. F. è pacifico che nella zona artigianale sono consentite espressamente piccole industrie manifatturiere artigianali, di talchè anche in relazione al criterio di interpretazione logico- letterale delle previsioni all’uopo recate dal P d F, in dette aree potrebbe trovare collocazione la realizzazione di un albergo che consta di sole dieci stanze e che perciò stesso può farsi rientrare in quelle piccole industrie manifatturiere che la disciplina urbanistica comunale ha inteso espressamente consentire nella zona in cui è situata l’area in discussione.

In definitiva deve ritenersi non sussistere una situazione di non compatibilità tra l’albergo a suo tempo autorizzato e realizzato e la previsione di zona artigianale recata dal P.d. F. in relazione all’area interessata a detto insediamento, il che sta a significare che l’annullamento disposto in autotutela e il conseguente provvedimento che dispone la rimessa in pristino dello stato dei luoghi per l’albergo in questione si basano su erronei presupposti di fatto e di diritto, perciò stesso non idonei a supportare le determinazioni di carattere negativo assunte nei confronti dell’appellante Società e che perciò stesso vanno annullate.

Le censure di carattere sostanziale dedotte con gli anzidetti due motivi gravame hanno carattere assorbente rispetto agli altri vizi di legittimità pure dedotti con gli altri mezzi ( violazione del principio dell’affidamento, violazione dell’art.21 nonies della legge n.241/90, etc) senza che perciò ci si debba soffermare su tali restanti apetti di doglianza pure fatti valere .

Diverso discorso va fatto invece per il campo polivalente, laddove il progettato e realizzato intervento non può considerarsi consentito.

Anche qui parte appellante denuncia l’erroneità dei presupposti su cui si fonderebbe il disposto esercizio dello ius poenitendi da parte del Comune, ma l’assunto difensivo, propugnato specificatamente con il motivo X° , è destituito di giuridico fondamento.

Invero, l’area de qua è assoggetta alla normativa recata dal vigente Piano stralcio per la difesa del rischio idrogeologico adottato dall’Autorità Interregionale di bacino della Basilicata il cui art.17 prescrive per le aree , come quella qui in discussione, avente un livello di rischio idrogeologico di livello R3 l’inedificabilità e il campo polivalente costituisce infrastruttura che per le sue stesse caratteristiche si pone in contrasto con la normativa di salvaguardia all’uopo dettata, atteso che, in particolare non rientra tra gli interventi per i quali che la predetta disposizione prevede una sorta di deroga.

Priva di fondamento, infine è la domanda risarcitoria avanzata anche in forma specifica.

Sotto quest’ultimo aspetto è evidente che una siffatta richiesta in relazione alla struttura alberghiera non ha motivo di essere , atteso che l’annullamento degli atti che affermano la illegittimità degli originari atti autorizzatori in parte qua e del provvedimento repressivo fanno rivivere i titoli in origine rilasciati, con salvezza della struttura de qua.

Quanto poi al campo polivalente , la non fondatezza dell’impugnativa rende inconfigurabile la pretesa pure fatta valere, in assenza di una condotta contra legem dell’Amministrazione, come tale non suscettibile di produrre danno ingiusto risarcibile ex art.2043 codice civile.

Per non dire che la richiesta risarcitoria come ivi quantificata è formulata in termini del tutto generici, disancorata da obiettivi elementi di prova necessari a supportare il quantum indicato a titolo di danno da liquidare ex art.35 del dlgs n.80 del 1998 sì da rendere la domanda in questione del tutto inammissibile ( Cons. Stato Sez. IV 21/10/2013 n. 5114).

Conclusivamente, l’appello va in parte accolto, con conseguente riforma dell’impugnata sentenza in parte qua, nei sensi e limiti di cui sopra e per la restante parte va respinto.

Sussistono peraltro giusti motivi avuto riguardo alla peculiarità della vicenda e all’esito del giudizio per compensare tra le parti le spese e competenze di causa

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, in parte lo Accoglie, nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione e per la restante parte lo Rigetta.

Compensa tra le parti le spese e competenze del presente grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Marzio Branca, Presidente FF

Nicola Russo, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/04/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)