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Acquisizione de jure e richiesta di permesso in sanatoria
(Annotazione a Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 3264 del 15/4/2014, depositata il 27/06/2014)

di Massimo GRISANTI

Sia consentito evidenziare che il tema della richiesta di permesso a sanatoria ex art. 36 D.P.R. n° 380/2001 avanzata all’indomani del verificarsi dell’effetto automatico ex lege dell’acquisizione di diritto dell’opera abusiva era stato già trattato – il 12 aprile 2014 – con il seguente articolo pubblicato sulla Rivista il successivo 22/4, quale commento critico a TAR Toscana, n. 583 del 27/3/2014: http://lexambiente.it/urbanistica/184-dottrina184/10450-urbanisticail-termine-massimo-per-ottenere-il-permesso-a-sanatoria.html.

Con la sentenza qui annotata, il Consiglio di Stato, Sez. VI (Pres. Severini, Est. Mosca, Cons. De Felice, Carella, Contessa), ha stabilito “… l'impossibilità, ai sensi dell'articolo 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, di permesso in sanatoria per l'opera abusiva, essendo l'istanza stata presentata oltre la scadenza dei termini di cui all'articolo 31, comma 3 dello stesso decreto.”.

Il Consiglio di Stato si è, quindi, posto in posizione del tutto antagonista a quella del TAR per la Toscana.   Quest’ultimo affermò: “… La tesi meno restrittiva appare, infatti, più aderente a quanto in sede nazionale dispone l’art. 36 del D.P.R. 380 del 2001 il quale, al pari della omologa norma regionale, non sembra attribuire natura ultimativa alla scadenza del termine di cui agli articoli 31, comma 3, consentendo che la domanda di sanatoria possa essere presentata anche successivamente “fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative” consistenti nei provvedimenti consequenziali al suo inutile decorso (T.A.R. Torino Piemonte sez. I, 13 settembre 2007 n. 2927).”.

Chissà se il TAR per la Toscana muterà il proprio orientamento!

Si conclude ribadendo l’ulteriore propria convinzione in ordine al termine massimo di presentazione dell’istanza di sanatoria.   Essa, per essere sicuri di evitare l’acquisizione del bene al patrimonio pubblico, deve essere depositata al Comune entro e non oltre qualche giorno prima di 30 giorni dalla notifica dell’ingiunzione a demolire, dimodoché, in caso di silenzio-rigetto, l’interessato può sempre mettere significativamente mano alla demolizione onde evitare la confisca.
Invero, alcun effetto sospensivo dell’ingiunzione è stato attribuito dal legislatore alla richiesta di permesso a sanatoria e si consideri che il permesso a sanatoria deve essere rilasciato a chi si trovi sempre in una relazione qualificata con l’immobile (requisito soggettivo non più esistente in capo all’istante nel caso in cui medio tempore il bene sia stato acquisito de iure al patrimonio pubblico per effetto dell’inottemperanza all’ordine impartito).
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Scritto il 14 luglio 2014

APPENDICE


N. 03264/2014REG.PROV.COLL.
N. 02065/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO


Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2065 del 2014, proposto da:

Zanchettin Danilo, nella qualità di amministratore unico e legale rappresentante della Holidays Network s.r.l.,
rappresentato e difeso dall'avv. Rosa Maria Laria con domicilio eletto in Roma, presso lo studio dell'avv. Pasquale Lo Cane, in via G.B.Tiepolo, 4.

contro

Comune di Drapia, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Domenico Colaci, con domicilio eletto in Roma, Via E.Q.Visconti, 55 presso lo studio dell'avv. Maria Giuseppina Lo Iudice.

nei confronti di
Ministero per i beni e le attività culturali, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’articolo 60 del Codice del processo amministrativo;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Drapia e del Ministero per i beni e le attivita' culturali;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2014, il Cons. Carlo Mosca e uditi per le parti l’avv. Bonfiglio per delega dell’avv. Laria e l’avv. Clarizia per delega dell’avv. Colaci;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Risulta dagli atti che il signor Danilo Zanchettin ha proposto ricorso al Tribunale amministrativo della Calabria per l'annullamento dei provvedimenti n. 4950 del 2 ottobre 2012 e n. 5692 del 7 novembre dello stesso anno, adottati dal Comune di Drapia (VV), che, con precedente ordinanza del 18 giugno 2012, n. 6 gli aveva ingiunto la demolizione dei fabbricati nn. 1, 2 e 3 realizzati abusivamente presso la struttura alberghiera denominata Villaggio Olivara, di proprietà della Società Holidays Network s.r.l., nonché il ripristino dello stato dei luoghi.
Avendo il ricorrente manifestato l'intendimento di procedere solo alla demolizione degli ultimi due fabbricati e di presentare l'istanza di sanatoria per il n.1, il Comune con il primo dei provvedimenti impugnati, lo diffidava a procedere alla demolizione anche di quel fabbricato e con il secondo accertava l'inottemperanza con riferimento a quest'ultimo corpo di fabbrica.
Il ricorrente deduceva, con plurime censure, la violazione dell'articolo 21-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, l'eccesso di potere per mancanza dei presupposti, per contraddittorietà ed illogicità manifesta, nonchè difetto di istruttoria.
Con ricorso per motivi aggiunti del 4 marzo 2013, lo stesso Zanchettin impugnava il provvedimento n. 6796/2012 con cui il Comune resistente aveva respinto la sua richiesta di riesame dei precedenti atti adottati e aveva respinto il permesso di costruire in sanatoria per il fabbricato n. 1, lamentando la violazione degli articoli 31 e 36 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 e dell'articolo 167 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, l'eccesso di potere sotto vari profili, nonché ribadendo l'irritualità della notifica dell'ordinanza di demolizione, la riduzione del termine per la sua ottemperanza, la carenza di motivazione del provvedimento di diniego dell'istanza di sanatoria in assenza di ogni vincolo ambientale, considerata la distanza del fabbricato n.1, ad oltre i 150 metri dal torrente Lumia ed, infine, lamentando l'omessa comunicazione del preavviso di rigetto.
2. Il giudice adito, con la sentenza in epigrafe, respingeva sia il ricorso principale, che quello per motivi aggiunti, asserendo tra l'altro:
a. la regolarità della notifica dell'ordinanza di demolizione;
b. l'avvenuta conoscenza del provvedimento da parte del ricorrente;
c. la natura vincolata dell'atto impugnato e la non necessità della comunicazione di preavviso del rigetto;
d. la non sussistenza del mancato rispetto del termine per la demolizione, considerato il termine già fissato dalla precedente ordinanza demolitoria;
e. la conseguente automatica acquisizione al patrimonio comunale dell’oggetto in questione, essendo l'atto di accertamento dell'inottemperanza all'ordine di demolizione, atto dichiarativo di una situazione cristalizzata al momento di scadenza del termine per ottemperare;
f. che l'atto gravato con i motivi aggiunti non era un atto di diniego dell'istanza di sanatoria, essendo già decorso il termine per ottemperare e già verificatasi l'acquisizione del bene al patrimonio comunale.
3. L'originario ricorrente, con l'appello in esame, ha ritenuto la sentenza di primo grado erronea, infondata e ingiusta, nonché frutto di evidente superficialità istruttoria e di palese perplessità sull'iter logico-giuridico seguito, ribadendo le
argomentazione poste a sostegno dei motivi di censure esposti davanti al giudice di prime cure.
4. Si è costituita l'Amminitrazione Comunale, controdeducendo.

DIRITTO

1. L'appello è infondato e la sentenza del Tribunale amministrativo della Calabria è correttamente motivata e da condividere.
Il giudice di primo grado ha, infatti, correttamente dedotto la regolarità della notifica dell'ordinanza di demolizione n. 6 del 18 giugno 2012 avvenuta in data 20 giugno 2012 presso il villaggio turistico "Olivara", nelle mani di un dipendente della società che gestisce il villaggio medesimo e la notifica è stata regolarmente conosciuta dal destinatario signor Zanchettin, il quale ha presentato una SCIA per preannunciare la parziale esecuzione di detta ordinanza e per rilevare che avrebbe provveduto a sanare il primo dei fabbricati abusivi.
La nota comunale n. 4950 del 2 ottobre 2012 ha peraltro ribadito, con effetto meramente confermativo, le statuizioni dell'ordinanza di demolizione, rilevando l'impossibilità di considerare l'intenzione di sanare come istanza di permesso in sanatoria. L’ordinanza non doveva essere preceduta da alcun preavviso di rigetto.
Ciò in quanto mancava all'atto qualsiasi valenza provvedimentale, salvo per la parte in cui, prolungando sino al 30 ottobre 2012 il termine fissato per l'esecuzione dell'ordinanza di demolizione, esso produceva un effetto favorevole per il privato e del quale lo stesso non aveva interesse a dolersi.
Con la suddetta nota, il Comune, nell'ottica di un rapporto di leale collaborazione, prima di procedere al formale accertamento dell'inottemperanza all'ordine di demolizione, ha poi prorogato il termine di novanta giorni indicato nel predetto atto, rimasto peraltro inoppugnato.
Non vi è, quindi, alcuna violazione dell'articolo 31 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, avendo avuto l'attuale appellante a disposizione, per la demolizione, un termine addirittura prorogato sino al 30 ottobre 2012; e lo stesso verbale di inottemperanza di cui alla nota n. 5692 del 7 novembre 2012, predisposto ben oltre i novanta giorni dalla notifica dell'ordinanza, non è stato comunque mai contestato.
Alla luce di quanto argomentato in merito:
a) alla regolarità della notifica dell'ordinanza di demolizione;
b) all'assenza di un'istanza di permesso di costruire in sanatoria;
c) al carattere della nota comunale del 2 ottobre 2012, certamente non di rigetto in assenza di un'istanza al corretto accertamento dell'inottemperanza,
d) al rigetto da parte del Comune, con nota n. 6796 del 27 novembre 2012, dell'istanza di permesso in sanatoria presentata dopo il decorso dei termini per procedere alla demolizione;
risultano prive di consistenza pure doglianze di carenze istruttorie e motivazionali della citata nota n. 4250 del 2 ottobre 2012 e del redatto verbale di accertamento dell'inottemperanza del 7 novembre 2012. Del resto, avendo l'appellante presentato tardivamente l'istanza di sanatoria, l'ordinanza di demolizione ha mantenuto sempre efficacia.
Ne consegue che, decorso il termine prorogato, l'immobile è stato senz’altro acquisito al patrimonio comunale.
Nemmeno, a tal fine, trattandosi di atti sanzionatori vincolati e doverosi, era per loro necessaria una specifica motivazione.
Peraltro, nel comunicare all’attuale appellante, con nota n. 6796 del 27 dicembre 2012, il rigetto dell'istanza di annullamento d'ufficio da lui domandata, dell'ordinanza di demolizione, della nota n. 4250 del 2 ottobre 2012, del verbale di ottemperanza n. 5692 del 7 novembre 2012, il Comune di Drapia ha legittimamente confermato quanto statuito nei predetti atti, evidenziando la non sanabilità del fabbricato n.1 in quanto realizzato in area sottoposta a vincolo paesaggistico e comunque essendo intervenuta l'acquisizione dell'opera abusiva al patrimonio comunale.
Anche, quindi, a dubitare della presenza del vincolo, la cui insussistenza non è peraltro sufficientemente documentata dall'appellante e di converso, invece, la cui esistenza è ribadita dall'Amministrazione, permane comunque:
a) la presenza dell'atto di accertamento dell'inottemperanza a demolire che è dichiarativo dell'intervenuto passaggio automatico della proprietà del bene;
b) l'impossibilità, ai sensi dell'articolo 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, di permesso in sanatoria per l'opera abusiva, essendo l'istanza stata presentata oltre la scadenza dei termini di cui all'articolo 31, comma 3 dello stesso decreto.
Risulta dunque evidente l'erroneità delle argomentazioni dell’appellante sull'operato dell'Amministrazione comunale.
Per quanto detto poi innanzi, con riguardo alla presenza del vincolo paesaggistico e con riferimento all'ultimo motivo di appello ripreso dai motivi aggiunti in primo grado, il Collegio rileva:
a) la legittimità dell'acquisizione al patrimonio comunale del bene abusivo a seguito dell'inottemperanza all'ordine di demolizione e alla mancata presentazione nel termine (peraltro prorogato) dell'istanza di permesso di costruire in sanatoria;
b) che dagli accertamenti tecnici effettuati dal Comune di Drapia è emerso che il fabbricato è stato costruito nella fascia di rispetto di 150 metri dalla sponda o piedi d'argine del torrente Lumia, in area dunque sottoposta a vincolo paesaggistico ai sensi degli articoli 142 e seguenti del d.lgs. n. 42 del 2004.
E', infatti, priva di consistenza l'argomentazione dell'appellante in ordine alla non soggezione a vincolo del citato torrente perché non ricompreso nell'elenco delle acque pubbliche. Vale invero rammentare che i fiumi e i torrenti sono soggetti a tutela paesistica di per se stessi, a prescindere dall’iscrizione negli elenchi delle acque pubbliche, che ha efficacia costitutiva del vincolo paesaggistico solo per le acque fluenti di minori dimensioni e importanza, vale a dire per i corsi d’acqua che non sono né fiumi né torrenti (Cons. Stato, VI, 4 febbraio 2002, n. 657). Il fabbricato in questione non è, quindi, sanabile e bene ha provveduto l’Amministrazione.
2. In conclusione, l'appello va respinto.
Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sul ricorso n. 2065/2014, lo respinge.
Condanna la parte appellante alle spese di lite, in favore dell'Amministrazione Comunale di Drapia, che liquida in complessivi euro 2.000,00 (duemila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del giorno 15 aprile 2014, con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Sergio De Felice, Consigliere
Vito Carella, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
Carlo Mosca, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE                 IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/06/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)