TAR Lombardia (MI) Sez.II n.346 del 10 febbraio 2017
Urbanistica.Convenzioni urbanistiche

All’interno delle convenzioni di urbanizzazione risulta prevalente il profilo della libera negoziazione. Quindi, sebbene sia innegabile che la convenzione di lottizzazione, a causa dei profili di stampo pubblicistico che si accompagnano allo strumento dichiaratamente contrattuale, rappresenti un istituto di complessa ricostruzione, non può negarsi che in questo si assista all’incontro di volontà delle parti contraenti nell’esercizio dell’autonomia negoziale retta dal codice civile

Pubblicato il 10/02/2017

N. 00346/2017 REG.PROV.COLL.

N. 01640/2012 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1640 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
- Ro.Da.Da. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Bruno Santamaria ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Milano, Galleria del Corso n. 2;

contro

- il Comune di Muggiò, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Giovanni Brambilla Pisoni ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso in Milano, Via Visconti di Modrone n. 6;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

- della nota 13 aprile 2012 P. E. n. 132/2011, prot. n. 10645, notificata il successivo 17 aprile 2012, con la quale il Comune di Muggiò ha negato alla ricorrente il permesso di costruire un nuovo edificio;

- nonché, per quanto occorrer possa, di ogni atto preordinato, consequenziale e/o comunque connesso;

- e per la condanna del Comune a risarcire i danni conseguenti ai provvedimenti impugnati e al ritardo nel rilascio del permesso di costruire;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

- della nota 25 luglio 2012 P.E. n. 132/2011, prot. n. 15875/21598, notificata il successivo 26 luglio 2012, con la quale il Comune di Muggiò ha comunicato l’archiviazione della documentazione integrativa pervenuta al protocollo comunale in data 5 giugno 2012, registrata al n. 15875, ad integrazione del Permesso di Costruire n. 132/2011, per intervento di realizzazione di nuovo edificio residenziale in Via San Francesco.


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Muggiò;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore il consigliere Antonio De Vita;

Uditi, all’udienza pubblica del 30 novembre 2016, i difensori delle parti, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.


FATTO

1. Con ricorso introduttivo, notificato in data 15 giugno 2012 e depositato il 27 giugno successivo, la società ricorrente ha impugnato la nota 13 aprile 2012 P. E. n. 132/2011, prot. n. 10645, con la quale il Comune di Muggiò le ha negato il permesso di costruire un nuovo edificio, sul presupposto che il Piano attuativo che ha fondato la richiesta sarebbe scaduto pochi giorni dopo e da quel momento si sarebbero dovute applicare le previsioni più restrittive contenute nel P.G.T. approvato nel dicembre 2009; è stata proposta altresì domanda risarcitoria.

La società ricorrente stipulava con il Comune di Muggiò nel mese di maggio 2005 una Convezione avente una durata di sette anni e connessa ad un Piano attuativo di lottizzazione, approvato nel mese di ottobre 2004 e relativo ad un’area di sua proprietà, sita in Via San Francesco, mappali 368 e 369 del foglio 9 del Comune di Muggiò; veniva prevista la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria e di edifici da destinare a residenza. Nel mese di dicembre 2009 entrava in vigore il nuovo P.G.T. che, all’art. 33 delle N.t.a., faceva salvi e prorogava i Piani attuativi approvati nella vigenza del vecchio P.R.G., unitamente alle connesse convenzioni. In data 21 ottobre 2011, la ricorrente presentava una istanza finalizzata ad ottenere il rilascio di un permesso di costruire per la realizzazione di un edificio residenziale in Via San Francesco, in attuazione delle previsioni contenute nella citata Convenzione allegata al Piano attuativo. Il Comune, in data 17 gennaio 2012, comunicava un preavviso di diniego alla ricorrente, che in data 26 gennaio presentava delle osservazioni per controdedurre al detto preavviso comunale. Con la nota la nota 13 aprile 2012, impugnata nella presente sede, il Comune di Muggiò ha negato in via definitiva il richiesto permesso di costruire, rilevando che la Convenzione sarebbe decaduta il 5 novembre 2011 (art. 3), data di ultimazione degli interventi, e comunque sarebbero emerse delle incongruenze progettuali non emendate dalla ricorrente.

Assumendo l’illegittimità dell’adottato diniego, la ricorrente ne chiede l’annullamento, in primo luogo, per violazione del principio del legittimo affidamento, per carenza di istruttoria, per difetto di motivazione e per violazione del principio di uguaglianza di cui all’art. 3 della Costituzione.

Ulteriormente vengono dedotti la violazione e falsa applicazione dell’art. 33 delle N.t.a. al P.G.T., l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, per difetto di motivazione, per travisamento dei fatti e per contraddittorietà.

Poi vengono eccepiti l’eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria, la perplessità della motivazione, la violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 1, e dell’art. 3, comma 2, della Convenzione di lottizzazione, la violazione dell’art. 11, comma 2, della legge n. 241 del 1990, e degli artt. 16, comma 5, 17, comma 1, e 28, comma 5, della legge n. 1150 del 1942.

Ancora si deducono l’eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e violazione dell’art. 3 della Convenzione di lottizzazione, la violazione dell’art. 11, comma 2, della legge n. 241 del 1990, la violazione degli artt. 1175, 1366 e 1375 del codice civile (violazione dei principi di affidamento e buona fede nell’esecuzione delle obbligazioni e dei contratti) e la violazione dell’art. 1, comma 2, della legge n. 241 del 1990.

Inoltre si eccepiscono la violazione e falsa applicazione dell’art. 46 della legge regionale n. 12 del 2005, la violazione dell’art. 11 delle disposizioni preliminari al codice civile, la violazione degli artt. 16, comma 5, 17, comma 1, e 28, comma 5, della legge n. 1150 del 1942 e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione.

Infine, vengono dedotti la violazione dell’art. 6, coma 1, lett. b, della legge n. 241 del 1990, la violazione dell’art. 38 della legge regionale n. 12 del 2005, la violazione del principio di dovere di soccorso e il difetto di istruttoria tecnica e travisamento dei fatti.

E’ stato altresì specificato il fondamento dell’azione risarcitoria.

Si è costituito in giudizio il Comune di Muggiò, che ha chiesto il rigetto del ricorso.

2. Con ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 25 ottobre 2012 e depositato l’8 novembre successivo, la ricorrente ha altresì impugnato la nota 25 luglio 2012 P.E. n. 132/2011, prot. n. 15875/21598, con la quale il Comune di Muggiò ha comunicato l’archiviazione della documentazione integrativa pervenuta al protocollo comunale in data 5 giugno 2012, registrata al n. 15875, ad integrazione del Permesso di Costruire n. 132/2011, per intervento di realizzazione di nuovo edificio residenziale in Via San Francesco.

Il Comune ha ritenuto di dover archiviare la documentazione integrativa presentata dalla ricorrente sul presupposto dell’avvenuta conclusione, con l’atto del 13 aprile 2012, del procedimento riguardante il rilascio del permesso di costruire e per la sua non esaustività.

A sostegno del ricorso per motivi aggiunti vengono dedotte, in primo luogo, censure di illegittimità derivata rispetto al provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo e, successivamente, viene eccepito l’eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di motivazione.

Nel ricorso per motivi aggiunti è contenuto altresì un ulteriore motivo di censura avverso la nota del 13 aprile 2012, impugnata con il ricorso introduttivo, in quanto la parte ricorrente evidenzia che con una comunicazione del 12 luglio 2012 il Comune l’ha informata che l’istanza di proroga di dodici mesi dei termini previsti dall’art. 3 della Convenzione per la costruzione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria, presentata da essa ricorrente in data 31 ottobre 2011, è stata accolta dalla Giunta comunale con delibera dell’8 novembre 2011.

A giudizio della parte ricorrente tale determinazione consente di formulare una nuova censura rispetto a quanto già rilevato in sede di ricorso introduttivo, attraverso la quale si deduce l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, contraddittorietà e violazione dell’art. 3 della Convenzione di lottizzazione e violazione dei principi di affidamento e buone fede. L’istanza di proroga, poi accolta, sarebbe stata riferita a tutte le opere di urbanizzazione, anche a quelle legate alla realizzazione dell’edificio per il quale è stato negato il permesso di costruire per la prossimità della scadenza dell’efficacia della Convenzione.

La difesa del Comune ha chiesto il rigetto anche del ricorso per motivi aggiunti.

3. In prossimità dell’udienza di trattazione del merito della controversia, i difensori delle parti hanno depositato memorie e documentazione a sostegno delle rispettive posizioni.

Alla pubblica udienza del 30 novembre 2016, su conforme richiesta dei difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso introduttivo e quello per motivi aggiunti – da esaminare contestualmente, attesa la loro stretta connessione – sono fondati nei sensi di seguito specificati.

2. Con le prime quattro censure del ricorso introduttivo e con l’ulteriore censura contenuta nel ricorso per motivi aggiunti, tutte rivolte avverso la nota del 13 aprile 2012, da scrutinarsi congiuntamente in quanto strettamente connesse, si assume l’illegittimità del diniego comunale, giacché, al momento della presentazione della richiesta di permesso di costruire, la Convenzione non era ancora scaduta, come stabilito dall’art. 3 della stessa, da leggersi in combinato disposto con l’art. 33 delle N.t.a. del P.G.T. entrato in vigore nel 2009, oltre che in considerazione della perdurante efficacia della stessa Convenzione e della circostanza che il Comune ne aveva già prorogato l’efficacia con il rilascio di titoli edilizi aventi scadenza successiva a quella stabilita; oltretutto la richiesta del permesso di costruire, presentata prima della scadenza, avrebbe dovuto essere interpretata anche come tacita richiesta di proroga dell’efficacia della Convenzione, avuto riguardo all’avvenuto accoglimento della richiesta di proroga per la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria, come da richiesta della ricorrente in data 31 ottobre 2011.

2.1. Le doglianze sono fondate, secondo quanto di seguito specificato.

La società ricorrente in data 21 ottobre 2011 ha presentato al Comune resistente una istanza finalizzata al rilascio di un permesso di costruire per la realizzazione di un edificio residenziale in Via San Francesco, in attuazione delle previsioni contenute nella Convenzione allegata al Piano attuativo, approvato nel mese di ottobre 2004; il Comune ha negato il rilascio del permesso di costruire, oltre che per incongruenze progettuali non emendate dalla ricorrente, soprattutto perché la Convenzione sarebbe decaduta il 5 novembre 2011, come stabilito dall’art. 3, a tenore del quale la durata della Convenzione risulta pattuita in sette anni “dalla data di esecutività della deliberazione di approvazione definitiva del Piano di lottizzazione” ed “entro il termine di validità della Convenzione dovranno comunque essere completate tutte le opere relative agli edifici, comprese le opere di urbanizzazione primaria e secondaria …”.

La determinazione comunale che ha negato il permesso di costruire – anche avuto riguardo all’accoglimento da parte della Giunta comunale della richiesta di proroga presentata dalla ricorrente in data 31 ottobre 2011 e finalizzata alla realizzazione delle opere di urbanizzazione in attuazione della citata Convenzione – appare illegittima.

Come già evidenziato in precedenza, il permesso di costruire richiesto dalla ricorrente in data 21 ottobre 2011 per la realizzazione di un edificio residenziale è stato negato dal Responsabile dell’Area Sviluppo del Territorio, Patrimonio – Igiene Ambientale del Comune per la scadenza della presupposta Convenzione, avvenuta il 5 novembre 2011, visto che a quella data non avrebbero potuto essere completate tutte le opere previste (art. 3 della Convenzione).

Tuttavia, la Giunta comunale, in data 8 novembre 2011, ha accolto la richiesta di proroga presentata congiuntamente dalla ricorrente e da una società collegata (Immobiliare Regina S.r.l.) in data 31 ottobre 2011, finalizzata alla realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria in attuazione della medesima Convenzione, previo parere favorevole del Responsabile dell’Area Sviluppo del Territorio, Patrimonio – Igiene Ambientale, che invece aveva negato il permesso di costruire relativo all’edificio residenziale. Tale proroga – che ha fatto esplicito riferimento all’art. 3 relativo alla durata della Convenzione – è stata motivata con il considerevole interesse pubblico alla definizione delle opere di urbanizzazione previste nel piano esecutivo.

Da quanto evidenziato in precedenza emerge la contraddittorietà e l’irragionevolezza del comportamento comunale che ha interpretato la stessa previsione, ossia l’art. 3 della Convenzione, per di più con riguardo alla medesima fattispecie concreta, ossia il completamento di “tutte le opere relative agli edifici, comprese le opere di urbanizzazione primaria e secondaria”, in maniera diametralmente opposta, non chiarendo le ragioni che giustificherebbero un trattamento differenziato tre le due ipotesi. Il diniego del permesso di costruire si fonda altresì sul disposto dell’art. 33 delle N.t.a. al P.G.T., entrato in vigore nel dicembre 2009, laddove prevede che “per gli interventi in esecuzione di piani attuativi (…) adottati prima dell’entrata in vigore del primo PGT, per tutto il periodo di validità delle relative convenzioni continuano a valere le disposizioni contenute nei piani attuativi stessi …”, senza che dal tenore letterale della disposizione possa desumersi un criterio interpretativo univoco con riguardo alle previsioni di cui all’art. 3 della Convenzione, oggetto del presente giudizio. Del resto, la deliberazione della Giunta comunale non ha affatto richiamato l’art. 33 delle N.t.a., con ciò avvalorando la tesi della neutralità di siffatta previsione in ordine all’interpretazione dell’art. 3 della Convenzione.

In senso contrario, per giustificare le antitetiche determinazioni comunali, non risulta risolutiva la circostanza che soltanto la domanda finalizzata alla realizzazione delle opere di urbanizzazione sia stata accompagnata da una espressa istanza di proroga, omessa invece all’atto di presentazione della richiesta del permesso di costruire relativo all’edificio residenziale: da una parte, si può ritenere che la richiesta di proroga del termine di cui all’art 3 della Convenzione, formulata nella nota del 12 ottobre 2011 (protocollata presso il Comune il 31 ottobre 2011) e relativa alle opere di urbanizzazione, possa ritenersi riferita a tutta la Convenzione in ragione del suo tenore letterale (cfr. all. 12 al ricorso); diversamente opinando, laddove non si voglia, in un’ottica di tipo sostanzialistico, ritenere che nell’istanza di permesso di costruire sia contenuta implicitamente anche una richiesta di proroga, in un’ottica di leale collaborazione gli uffici comunali avrebbero dovuto comunque invitare la parte a produrre la predetta domanda di proroga, al fine di evitare che la stessa potesse incorrere in eventuali decadenze.

2.2. Oltre all’irragionevolezza di tale differenziazione – o quantomeno alla mancata esplicitazione negli atti comunali di una congrua motivazione al riguardo – va evidenziato come il complessivo comportamento comunale sia in contrasto con i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, certamente applicabili alle convenzioni urbanistiche (T.A.R. Lombardia, Milano, II, 3 aprile 2014, n. 879), quali accordi tra privati e amministrazione, ai sensi dell’art. 11 della legge n. 241 del 1990 (ex multis, Cass., SS.UU., 9 marzo 2012, n. 3689; Cass., I, 28 gennaio 2015, n. 1615; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 26 luglio 2016, n. 1507), sottoposti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 133, comma 1, lettera a, n. 2, e lett. f, cod. proc. amm.; Corte costituzionale, sentenza 15 luglio 216, n. 179; Cass., SS.UU., 5 ottobre 2016, n. 19914; Consiglio di Stato, IV, 7 maggio 2015, n. 2313).

La natura di tali accordi, e il ruolo che in essi gioca l’autonomia negoziale, sono stati chiariti dalla giurisprudenza, secondo la quale all’interno delle convenzioni di urbanizzazione risulta prevalente il profilo della libera negoziazione. Quindi, sebbene sia innegabile che la convenzione di lottizzazione, a causa dei profili di stampo giuspubblicistico che si accompagnano allo strumento dichiaratamente contrattuale, rappresenti un istituto di complessa ricostruzione, non può negarsi che in questo si assista all’incontro di volontà delle parti contraenti nell’esercizio dell’autonomia negoziale retta dal codice civile (da ultimo, Consiglio di Stato, IV, 7 maggio 2015, n. 2313; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 26 luglio 2016, n. 1507).

In tal senso la giurisprudenza ha sostenuto che “gli impegni assunti in sede convenzionale non vanno riguardati isolatamente, ma vanno rapportati alla complessiva remuneratività dell’operazione, che costituisce il reale parametro per valutare l’equilibrio del sinallagma contrattuale e, quindi, la sostanziale liceità degli impegni stessi. In altri termini, la causa della convenzione urbanistica e cioè l’interesse che l’operazione contrattuale è diretta a soddisfare, va valutata non con riferimento ai singoli impegni assunti, ma con riguardo alla oggettiva funzione economico-sociale del negozio, in cui devono trovare equilibrata soddisfazione sia gli interessi del privato che della pubblica amministrazione” (Consiglio di Stato, V, 26 novembre 2013, n. 5603).

La necessità di salvaguardare l’equilibrio del rapporti contrattuali anche in fase di esecuzione, in ossequio ai canoni di affidamento e buona fede e nel rispetto del rapporto di sinallagmaticità, impone di assumere come lesivo della posizione giuridica della società ricorrente e dei suoi interessi, la determinazione comunale che ha negato il rilascio del permesso di costruire relativo alla Convenzione accessoria rispetto al Piano di lottizzazione, pur a fronte dell’autorizzazione ad eseguire le opere di urbanizzazione primaria e secondaria, sempre previste nella medesima Convenzione, che parzialmente sarebbero state a servizio anche del fabbricato la cui realizzazione non è stata assentita, trattandosi di una variazione unilaterale delle obbligazioni assunte contrattualmente, che ha privilegiato indebitamente l’interesse perseguito dall’Ente locale rispetto a quello del privato contraente, gravato di tutto il peso delle modifiche intervenute in seguito al decorso del tempo (cfr. Consiglio di Stato, IV, 17 dicembre 2014, n. 6164).

Del resto è stato affermato che, anche laddove il riequilibrio delle previsioni della convenzione accessoria si renda necessario al fine di assicurare il rispetto delle disposizioni normative sopravvenute, non può avvenire sulla base di un intervento unilaterale e autoritativo dell’Amministrazione, bensì soltanto in esito alla rinegoziazione tra le parti, secondo buona fede, delle prestazioni oggetto delle obbligazioni che non possano più essere adempiute nel modo originariamente convenuto (T.A.R. Lombardia, Milano, II, 26 luglio 2016, n. 1507; 17 marzo 2016, n. 517).

2.3. La fondatezza delle predette censure ne determina l’accoglimento e, previo assorbimento delle restanti doglianze, va disposto l’annullamento della nota 13 aprile 2012 P. E. n. 132/2011, prot. n. 10645, notificata il successivo 17 aprile 2012, con la quale il Comune di Muggiò ha negato alla ricorrente il permesso di costruire un nuovo edificio.

3. Anche la nota del 25 luglio 2012 P.E. n. 132/2011, prot. n. 15875/21598, con la quale il Comune di Muggiò ha comunicato l’archiviazione della documentazione integrativa presentata dalla ricorrente e pervenuta al protocollo comunale in data 5 giugno 2012, deve essere annullata in via derivata, con il conseguente obbligo per il Comune di prenderla in considerazione e scrutinarla al fine di verificare la sussistenza dei presupposti per il rilascio del richiesto permesso di costruire, in un’ottica di leale collaborazione e tenendo conto della stretta connessione tra questo e le correlate opere di urbanizzazione assentite con la deliberazione della Giunta comunale, prendendo ad esclusivo riferimento il Piano attuativo approvato nel 2004 e la connessa Convenzione e non le prescrizioni contenute nel P.G.T. entrato in vigore nel 2009.

4. L’accoglimento della domanda annullatoria, conformemente alla dichiarazione resa in udienza del difensore della ricorrente, determina l’assorbimento della domanda risarcitoria.

5. Le spese di giudizio, avuto riguardo alle peculiarità della controversia, possono essere compensate tra le parti, fatto salvo il rimborso del contributo unificato in favore della ricorrente da porre a carico del Comune di Muggiò.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, accoglie i ricorsi indicati in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti con gli stessi ricorsi impugnati, secondo quanto specificato in motivazione.

Spese compensate, fatto salvo il rimborso del contributo unificato in favore della parte ricorrente a carico del Comune di Muggiò.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 30 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Mario Mosconi, Presidente

Antonio De Vita, Consigliere, Estensore

Angelo Fanizza, Primo Referendario

         
         
L'ESTENSORE        IL PRESIDENTE
Antonio De Vita        Mario Mosconi