TAR Calabria (CZ) Sez. II n. 149 del 1 febbraio 2016
Urbanistica. DIA o SCIA su manufatti abusivi

In tema di edilizia, il regime di denunzia di inizio attività o segnalazione certificata di inizio di attività non è applicabile a lavori da eseguirsi su manufatti originariamente abusivi che non risultino oggetto di condono edilizio o di sanatoria, posto che gli interventi ulteriori da eseguirsi su immobili abusivi ripetono le caratteristiche di illegittimità dell'opera principale alla quale ineriscono strutturalmente

N. 00149/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00533/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 533 del 2015, proposto da:
Carmela La Luna, rappresentata e difesa dall'avv. Carlo Guarnieri, con domicilio eletto presso Tar Segreteria in Catanzaro, Via De Gasperi, 76/B;

contro

Comune di San Demetrio Corone, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Anna Lucia Mungo, con domicilio eletto presso Tar Segreteria in Catanzaro, Via De Gasperi, 76/B;

nei confronti di

Cosmo La Luna, rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Sposato, con domicilio eletto presso Tar Segreteria in Catanzaro, Via De Gasperi, 76/B;

per l'annullamento

dell'ordinanza n.1/2015 emessa dal Comune di San Demetrio Corone avente ad oggetto demolizione e rimozione delle opere realizzate con la segnalazione certificata di inizio attività presentata al Comune 27/09/2012; di ogni altro atto presupposto, conseguente ovvero connesso con quello impugnato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di San Demetrio Corone e di Cosmo La Luna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2016 la dott.ssa Giuseppina Alessandra Sidoti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Luna Carmela ha impugnato l’ordinanza di demolizione in epigrafe con la quale il Comune di San Demetrio Corone le ha ingiunto di rimuovere le opere realizzate con S.C.I.A. presentata al Comune in data 27 settembre 2012 prot. n.5743 e consistenti nella “realizzazione di una tettoia aperta in struttura in legno e copertura leggera sul terrazzo esistente, di superficie pari a circa mq 28 e con altezza media inferiore a m.3, interamente ad una falda, eseguita sul terrazzo dell’unità immobiliare identificata in catasto urbano dal mappale n.409 del foglio di mappa n.42 …”.

Ha esposto:

- di essere proprietaria di un appartamento sito all'ultimo piano di un immobile di maggiore consistenza, in vico I dx Dante Alighieri di San Demetrio Corone, identificato in catasto al fg. 42, p.lla 194 sub 7;

- di avere realizzato, sul terrazzo di pertinenza di tale immobile, ubicato sopra una stanza di un appartamento di proprietà del proprio genitore (sig. La Luna Alfredo), a seguito della regolare presentazione al Comune di San Demetrio Corone di una Segnalazione Certificata di Inizio Attività (SCIA), una tettoia aperta per riparare il terrazzo;

- che, in seguito a ciò, il sig. La Luna Cosmo, proprietario di un immobile posto a 2 piani al di sotto del citato terrazzo (sotto al locale di proprietà del padre della sig.ra Carmela La Luna) ed interamente identificato al catasto al fg.42, p.lla 409, senza subalterni, promuoveva il Procedimento Civile n.476/13 presso il Tribunale di Rossano, richiedendo la rimozione della detta tettoia; a seguito di consulenza tecnica d’ufficio, il Giudice, con sentenza del 19 marzo 2014, ha rigettato la richiesta del sig. La Luna Cosmo, il quale non ha proposto appello avverso la stessa;

- che sempre La Luna Cosmo minacciava di azioni legali l’ufficio tecnico Comunale, a suo dire inadempiente, e con nota scritta sosteneva che la tettoia in legno fosse stata realizzata sull'immobile di cui al fg. 42 p.lla 409, su cui è pendente una richiesta di condono edilizio dallo stesso prodotta ai sensi della L. 47/85 e mai definita, e che pertanto la tettoia realizzata dalla sig.ra La Luna Carmela sul terrazzo andava demolita ai sensi dell'art.35 della citata Legge 47/85;

- accogliendo la richiesta del sig. La Luna Cosmo, il Responsabile dell'ufficio Tecnico del Comune di San Demetrio Corone emetteva infine, in data 20.1.2015, l’ordinanza di demolizione impugnata.

Avverso tal atto, la ricorrente ha proposto i seguenti motivi:

I. “Violazione e falsa applicazione di legge – Difetto e/o carenza di motivazione e di istruttoria – Violazione dell’art.3 della L.n.241/1990 per insufficiente motivazione – Omessa specifica motivazione – Error in procedendo -_Ingiustificato ritardo nella decisione – Violazione del giusto procedimento – Violazione degli artt.3 e 97 Cost. – Difetto dei presupposti di fatto e legali – Eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità, manifesta irrazionalità e irragionevolezza, travisamento – Violazione del principio costituzionale della certezza del diritto sub specie di violazione del principio di affidamento – Difetto di interesse”: a) l'Amministrazione comunale di San Demetrio Corone avrebbe fatto trascorrere un periodo lunghissimo per l'adozione del provvedimento qui impugnato; infatti, a fronte della presentazione,. in data 27 settembre 2012, da parte dell'odierna ricorrente, della S.C.I.A (prot. n. 5743), il Responsabile dell'Ufficio Tecnico del Comune resistente ha adottato, in data 20 gennaio 2015, l'ordinanza di demolizione oggetto della presente impugnativa, in violazione alla normativa in materia che prescrive un termine perentorio per l’esercizio del potere inibitorio; b) trascorso il termine breve, l'amministrazione può esercitare - entro un termine ragionevole - i suoi poteri di autotutela, solo se vi è un pericolo di danno per il patrimonio artistico, culturale, per l'ambiente, la sicurezza pubblica o la difesa nazionale, previo motivato accertamento dell'impossibilità di tutelare comunque tali interessi mediante la conformazione dell'attività dei privati alla normativa vigente; a ciò si aggiunga che l'amministrazione, specie quando si tratta di opere minori, ha l'onere di valutare e motivare circa la sussistenza di un preminente interesse pubblico alla demolizione, ponendolo a confronto con l'affidamento maturato in capo al privato; c) in ogni caso la sanzione applicata sarebbe eccessiva e sproporzionata in assenza di qualsivoglia specifico interesse pubblico contrario alla conformazione ovvero sanatoria dell'attività edilizia assentita;

II. “Difetto dei presupposti di fatto e legali – Difetto e/o carenza di motivazione – Violazione dell’art.3 della L. n. 241/1990 per insufficiente motivazione – Error in procedendo – Violazione del giusto procedimento – Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. – Eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità, manifesta irrazionalità e irragionevolezza, travisamento – Difetto di motivazione e istruttoria”: l'Amministrazione resistente avrebbe basato la sua decisione su presupposti di fatto e legali non corrispondenti al vero, come sarebbe dimostrato dall'allegata perizia di parte; infatti, il condono edilizio in corso, richiesto dal sig. La Luna Cosmo e non dalla ricorrente, riguarderebbe esclusivamente la proprietà del sig. La Luna Cosmo; il condono, inoltre, sarebbe riferito all'unità immobiliare di cui alla p.lla 409 del fg.42 e non a quella di proprietà della ricorrente; in particolare, il terrazzo su cui è stata realizzata la contestata tettoia non farebbe parte della particella 409 ma sarebbe pertinenza della particella 194 sub 7 e per il terrazzo e la stanza sottostante non sarebbe pendente alcuna richiesta di condono.

2. Si sono costituiti il Comune resistente e il controinteressato La Luna Cosmo per contrastare il ricorso e chiederne il rigetto.

3. Con ordinanza cautelare n.288 del 10 luglio 2015, il Collegio ha accolto l’istanza di sospensione e rinviato alla pubblica udienza del 13 gennaio 2016, ove il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

1. La controversia in esame ha ad oggetto l’ordinanza di demolizione di una tettoia realizzata dalla ricorrente sulla base di S.C.I.A del 27 settembre 2012 e la sua legittimità, avuto riguardo sia al tempo intercorso tra la sua presentazione e l’ordine demolitorio (primo motivo), sia alla ritenuta assenza dei necessari presupposti di legge (secondo motivo).

2. Con riferimento al primo motivo parte ricorrente lamenta la tardività dell’intervento del Comune (essendo il periodo intercorrente tra la s.c.i.a. e l’ordinanza di demolizione pari a 2 anni e 4 mesi) e, comunque, l’assenza dei presupposti dell’ordinanza impugnata, una volta consolidatosi il titolo.

Le controparti fanno leva sull’argomentazione secondo cui, a seguito di esposti del controinteressato, il Comune avrebbe chiesto chiarimenti sulle contestazioni mosse (errata indicazione dell’epoca di realizzazione degli immobili e erronea dichiarazione relativa alla circostanza che l’immobile oggetto dell’intervento non era soggetto a condono edilizio) e che, a seguito dei riscontri ritenuti non esaustivi del tecnico della ricorrente, il Comune legittimamente si sarebbe determinato ad emettere l’ordinanza di demolizione.

2.1. Il motivo è infondato.

Infatti, l’art.19, comma 1, l. n.241 del 1990 pone a carico di colui che presenta la segnalazione certificata di inizio attività l’onere di corredarla della documentazione richiesta dalla legge; è chiaro che solo una segnalazione completa degli allegati legittima l’esercizio dell’attività e consente al Comune di effettuare il controllo nel termine assegnato. Superato tale termine, non possono però escludersi provvedimenti di autotutela nonché la possibilità di assumere procedimenti inibitori dell’attività in caso di dichiarazioni false e mendaci allegate alla s.c.i.a. ovvero di attività difforme da quanto segnalato.

Orbene, nel caso, a seguito delle segnalazioni di parte controinteressata, l’amministrazione si è attivata chiedendo i dovuti riscontri alla ricorrente; il tecnico di parte, con nota del 9 dicembre 2014 prot.n.6717, riscontrava la richiesta dell’ufficio tecnico, precisando che le dichiarazioni di cui alla pag.2 – punto D) (ossia “immobile realizzato prima del secondo conflitto mondiale”) e al punto E) (immobile non oggetto di condono) costituivano evidenti refusi e comunque erano stati sottoscritti unicamente dalla committente; essi comunque non erano tali da inficiare nella sostanza la s.c.i.a presentata; dimodochè, a fronte di dichiarazioni ritenute non veritiere o comunque sostanzialmente incomplete, l’amministrazione non era decaduta dai suoi poteri-doveri di vigilanza e controllo.

2.2. Peraltro, si osserva che l’intervenuta demolizione non appare inficiata dall’assenza di un preventivo ed espresso atto di annullamento in autotutela del titolo assentito.

La giurisprudenza, anche recente (Consiglio di Stato, sez. VI, 27 novembre 2014, n.5887), al riguardo ha riconosciuto infatti, pur se restrittivamente, la sussistenza del provvedimento implicito, quando “l’Amministrazione pur non adottando formalmente un provvedimento, ne determina univocamente i contenuti sostanziali, o attraverso un comportamento conseguente, ovvero determinandosi in una direzione, anche con riferimento a fasi istruttorie coerentemente svolte, a cui non può essere ricondotto altro volere che quello equivalente al contenuto del provvedimento formale corrispondente” (Cons. Stato, Sez. IV, 7 febbraio 2011, n. 813), congiungendosi i due elementi di una manifestazione chiara di volontà dell’organo competente e della possibilità di desumerne in modo non equivoco una specifica volontà provvedimentale “nel senso che l’atto implicito deve essere l’unica conseguenza possibile della presunta manifestazione di volontà” (C.G.A., 1 febbraio 2012, n. 118).

Tali elementi sussistono nel caso in esame in cui è evidente che la manifestazione di volontà dell’Amministrazione, volta alla demolizione dell’opera de qua ed espressa con la determinazione impugnata, in cui si qualifica decaduta la validità della segnalazione certificata di inizio attività per le ragioni esposte, presuppone soltanto e univocamente la volontà provvedimentale dell’annullamento di tale titolo.

3. Con il secondo motivo parte ricorrente contesta la sussistenza dei presupposti dell’ordinanza impugnata.

Nel merito della vicenda, le contestazioni involgono, per lo più, l’individuazione della reale particella interessata dall’intervento (194 o 409), al fine di stabilire se la stessa fosse interessata dall’istanza di condono oppure no.

Parte ricorrente sostiene che trattasi della particella 194, come peraltro accertato nel citato giudizio civile dal consulente tecnico d’ufficio, e che pertanto la stessa non sarebbe interessata dall’istanza di condono, che, invece, riguarderebbe sono la particella 409 di proprietà di La Luna Cosmo.

Il Comune, con argomentazioni che sostanzialmente vengono condivise dal controinteressato, ha dichiarato che, una volta accertata che la tettoia, sebbene pertinenza della particella 194, di fatto è stata realizzata sulla particella 409 - abusiva e su cui pende condono - non poteva che adottare l’ordinanza di demolizione; ha, in particolare, sostenuto che “essendo abusiva la parte sottostante sarà ugualmente abusiva la parte sovrastante, né parte ricorrente ha fornito prova del contrario”.

3.1. Il motivo è infondato.

Il Collegio ritiene che, a fronte dell’accertato abuso da parte del Comune, spettava alla ricorrente fornire prova del contrario, il che non è avvenuto neanche nella presente sede.

In particolare, la contestazione sulla dichiarazione contenuta nella s.c.i.a. in merito alla datazione degli immobili non risulta avere avuto riscontro.

Nell’ordinanza di demolizione impugnata, al riguardo, si legge che la contestazione del sig. La Luna Cosmo, tra l’altro, ineriva “l’errata indicazione dell’epoca di realizzazione degli immobili coinvolti dal contenzioso (mappali 194 e 409 del foglio di mappa n.42), in quanto nella s.c.i.a. viene dichiarato che gli stessi erano stati realizzati prima del secondo conflitto mondiale mentre dagli atti di acquisto (rogati negli anni 1950 a seguire) dei terreni emerge l’inesistenza precedente di fabbricati”.

Dette contestazioni non hanno avuto riscontro se non dal tecnico di parte nei termini già detti (“le dichiarazioni di cui alla pag.2 – punto D … della S.C.I.A. contestate dal sig. La Luna Cosmo, che pure appaiono come evidenti refusi, sono state rese e sottoscritte unicamente dalla committente”) e le argomentazioni addotte dalla ricorrente, per lo più, hanno fatto riferimento alla circostanza che sul terrazzo de quo non pendesse alcun condono. Inoltre, a fronte delle argomentazioni dell’amministrazione, di cui in ordinanza, il privato non ha dimostrato che l’immobile, su cui insisteva l’intervento ritenuto abusivo, era, invece, assistito da valido titolo; ne consegue che il Collegio ritiene irrilevante, in questa sede, un accertamento tecnico sulla particella in questione, atteso che la parte, comunque, non ha fornito prova della contestata legittimità.

Da quanto sopra deriva la legittimità dell’ordinanza impugnata in quanto, in tema di edilizia, il regime di denunzia di inizio attività o segnalazione certificata di inizio di attività non è applicabile a lavori da eseguirsi su manufatti originariamente abusivi che non risultino oggetto di condono edilizio o di sanatoria, posto che gli interventi ulteriori da eseguirsi su immobili abusivi ripetono le caratteristiche di illegittimità dell'opera principale alla quale ineriscono strutturalmente (da ultimo T.A.R. Campania – Napoli, sez. VII, 02 ottobre 2015, n. 4682; Cassazione penale, sentenza 11 dicembre 2014, n. 51427).

3.2. Conclusivamente, il ricorso va rigettato in quanto infondato.

4. Le spese, in considerazione della peculiarità delle questioni trattate, possono, in via d’eccezione, essere compensate tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta .

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2016 con l'intervento dei magistrati:

Salvatore Schillaci, Presidente

Concetta Anastasi, Consigliere

Giuseppina Alessandra Sidoti, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/02/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)