TAR Campania (NA), Sez. II, n. 4199, del 6 settembre 2013
Urbanistica.Ordinanza di demolizione e descrizione dell’area di sedime destinata ad essere gratuitamente acquisita al patrimonio comunale

Nella motivazione dell’ordine di demolizione è necessaria e sufficiente l’analitica definizione delle opere abusivamente realizzate, in modo da consentire al destinatario della sanzione di rimuoverle spontaneamente, mentre non è necessaria la descrizione precisa della superficie occupata e dell’area di sedime destinata ad essere gratuitamente acquisita al patrimonio comunale in caso di inottemperanza alla predetta ingiunzione, potendo la specificazione intervenire nella successiva fase dell’accertamento della medesima inottemperanza. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 04199/2013 REG.PROV.COLL.

N. 05417/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5417 del 2012, proposto da 
Raffaele Puzio, rappresentato e difeso dall'avv. Dario Migliore, con domicilio eletto presso Antonello Grassi in Napoli, Piazzale Tecchio, 33;

contro

Il Comune di Afragola, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Rosa Balsamo, con domicilio eletto presso la segreteria del T.A.R. Campania – Napoli, piazza Municipio, 64;

per l'annullamento

a)del provvedimento prot. n. 3579/AT del 02.10.12, di diniego definitivo sull'istanza di rilascio del permesso di costruire in sanatoria ex lege 724/94, prot. 8749 del 06.04.95 (pratica 3194) relativa ad un fabbricato per civile abitazione sito in Afragola, via Arenula;

b)dell’ordinanza n. 103 dell’8/11/2012 del settore assetto del territorio e ll.pp., notificata il 13.11.12, ad oggetto l’immediata sospensione dei lavori e la demolizione delle opere abusivamente realizzate, con messa in pristino dello stato dei luoghi, nonché per l’accertamento della avvenuta formazione, in ordine alla domanda di condono, di un provvedimento tacito di assenso ai sensi del comma 4 art.39 l. n.794/94;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune Di Afragola;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 luglio 2013 il dott. Carlo d'Alessandro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso notificato il 3 dicembre 2012 e depositato il giorno 14 successivo il ricorrente ha chiesto l’annullamento degli atti in epigrafe di diniego di condono e conseguente ordine di demolizione nonché l’accertamento del silenzio assenso formatosi secondo le previsioni di legge.

Ha premesso in fatto che il fabbricato di via Arenula, di sua proprietà, fol .11, particella 1990 NCT, composto da un livello fuori terra ed un seminterrato, per una superficie coperta lorda di mq.125 e per un volume vuoto per piano di m.c.450, è stato realizzato in assenza di titolo abilitativo;

che il diniego definitivo della domanda di condono è stato disposto per la circostanza della presentazione della medesima oltre il termine perentorio del 31 marzo 1995.

Il Puzio ha articolato cinque motivi di ricorso con i quali ha chiesto che sia accertata la formazione del silenzio assensi ed ha dedotto la violazione del comma 4, art.39 l. n.724/94, dell’art.35 l. n.47/85, dell’art.9 legge regionale n.10/2004, dell’art. 3 l. n.241/90, degli articoli 3 e 97 Cost, dell’art. 2033 del c.c., nonché l’eccesso di potere sotto molteplici motivi. Avverso l’ordine di demolizione ha dedotto la sua illegittimità derivata nonché la violazione degli articoli 27 e 31 d.p.r. n.380/2001, degli articoli 1,2 e 3 l. n.241/90, eccesso di potere per difetto di istruttoria ed ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

Il comune di Afragola si è costituito e nella memoria del 7 gennaio 2013 ha contestato le deduzioni del ricorrente ed ha concluso per il rigetto del ricorso.

Con memoria del 24 giugno 2013 il Puzio ha richiamato i motivi di ricorso ed ha concluso per l’accoglimento.

All’udienza del 25 luglio 1985 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Il Comune di Afragola con il primo atto impugnato del 2 ottobre 2012 ha disposto il diniego definitivo della domanda di concessione in sanatoria, presentata dal Puzio il 6 aprile 1995, sulla considerazione che la medesima domanda è stata presentata oltre il termine perentorio del 30 marzo 1995 previsto dall’art.39, comma 4, legge 23 dicembre 1994 n.724.

Con il primo motivo il ricorrente sostiene in sostanza che sulla domanda si è formato il silenzio assenso previsto dalla citata legge n.724 del 1994 con il richiamo all’art.35 legge n.47 del 28 febbraio 1985; tuttavia, secondo la costante giurisprudenza di questa sezione, il provvedimento abilitativo tacito costituito per effetto del silenzio assenso si può formare solo se la domanda presentata possiede i presupposti per essere accolta, perché il difetto di taluni dei presupposti sostanziali per accedere al condono impedisce che possa avviarsi il procedimento disciplinato dall’art.35 della legge n.47 del 1985, nella quale il decorso del tempo è uno degli elementi costitutivi della fattispecie concessiva(cfr. da ultimo, Tar Campania, sezione II, 20 febbraio 2013 n.919).

In proposito l’art.39, comma 4, sopra citato prevede espressamente che la domanda di concessione o di autorizzazione in sanatoria, con la prova del pagamento dell’oblazione, deve essere presentata al comune competente, a pena di decadenza, entro il 31 marzo 1995 e detto termine deve considerarsi perentorio prevedendo la norma la sanzione per il caso della sua inosservanza; ne consegue che la tempestività della domanda di condono è presupposto sostanziale per l’accertamento della formazione del silenzio assenso.

Nel caso di specie il ricorrente non contesta di aver presentato la domanda il 6 aprile 1995 e quindi il procedimento di formazione del titolo tacito si è arrestato.

Sennonché il Puzio deduce ulteriormente che la formazione del silenzio assenso emergerebbe dalle circostanze di fatto così come rilevabili dagli atti e dalle relazioni precedenti all’adozione dell’impugnato diniego; in particolare si riferisce alla lettera della Ripartizione tecnica del Comune di Afragola del 1 giugno 1998, che dopo avergli contestato la tardività della domanda, continua affermando che “l’inosservanza di detto termine perentorio comporta l’applicazione della sanzione pari al doppio dell’oblazione, come stabilito dall’art.40 legge 28/2/85 n.47”; intima poi al ricorrente “di provvedere al pagamento dell’oblazione integrativa di lire 6.829.100” e comunica al medesimo che “il mancato pagamento della menzionata oblazione entro 60 gg.”…”comporta l’improcedibilità della domanda”; il ricorrente ha aderito alla all’intimazione nei termini prescritti e quindi si sarebbe superata la determinazione dirimente del provvedimento impugnato.

Tuttavia la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che la procedura amministrativa di sanatoria edilizia prevista dagli articoli 39 l. n.724 del 1994 e 38 l.n.47 del 1985 deve ritenersi improcedibile con conseguente diniego di sanatoria, secondo quanto previsto dal comma 4 dell’art.39 della citata legge n.724 non solo nel caso di mancata presentazione dei documenti entro il termine previsto, ma anche nel caso in cui il termine sia stato prorogato d’iniziativa dell’ente locale ed entro detto termine prorogato via sia stato adempimento da parte dell’interessato, perché un termine stabilito dalla legge a pena di decadenza non può essere discrezionalmente prorogato dall’autorità amministrativa (cfr. Cassazione, sezione III, 11 luglio 2000 n.1069).

Ancora, il ricorrente richiama il parere del dirigente l’Ufficio tecnico comunale, riportato nella relazione del Responsabile dell’ufficio abusivismo e condono edilizio del 5 settembre 2012, secondo il quale potrebbe applicarsi al caso di specie l’art.40 l. n.47 del 1985; tuttavia, come esaustivamente contestato in memoria dalla difesa del comune, tale norma prevede quale unico caso di deroga ai termini dalla legge per la presentazione delle domande di condono quello in cui l’immobile rientri nella previsione dei sanabilità previste dal capo IV e sia oggetto di trasferimento derivante da procedure esecutive, nel qual caso la domanda può essere presentata entro 120 giorni dalla data di trasferimento e sempre che le ragioni di credito siano anteriori all’entrata in vigore della legge (comma 6): non ricorrendo nel caso si specie questa ipotesi non può derogarsi alla perentorietà del termine di legge con conseguente esito negativo della domanda di condono.

La pregiudizialità della tardività della domanda di condono esime il Collegio dall’esaminare le ulteriori deduzioni contenute nel terzo e quarto motivo di ricorso, relativi all’anomalo iter istruttorio nella definizione della pratica ed al deficit di motivazione intesa a contestare la sostanziale condonabilità dei lavori eseguiti nonché la ricorrenza dell’interesse pubblico al diniego, -considerato il tempo trascorso prima della definizione della pratica -, che rimangono assorbite dalla rilevanza preminente della indicata tardività; peraltro la pretesa conformità agli strumenti urbanistici non risulta provata, mentre il rigetto della domanda di condono è attività vincolata e non necessita quindi di ulteriori motivazioni.

In relazione al quinto motivo di ricorso, relativo alla violazione dell’art.2033 del codice civile questo Collegio ritiene che la giurisdizione sia del giudice ordinario; le questioni attinenti alla restituzione dell’oblazione nel caso di rigetto della domanda di condono non concretano un ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo prevista dall’art.35, comma 16, della legge n.47 dl 1985, - che attiene alle controversie sulla regolarità dl procedimento di sanatoria sul rimborso delle somme in eccedenza rispetto alla conclusiva determinazione dell’oblazione da parte del comune -: il ricorrente contesta l’indebito oggettivo derivante dal versamento dell’intera oblazione e ne chiede la ripetizione con gli interessi di legge; ne consegue, - secondo una interpretazione costituzionalmente orientata della norma sopra citata , sulla basa dell’art.103, comma 1, della Costituzione, il quale richiede che la p.a. abbia agito in veste di autorità -, la giurisdizione del giudice ordinario; infatti, l’amministrazione, avendo definito il procedimento del diniego, non è qualificata, in ordine ai tempi ed ai modi della restituzione delle somme, da nessun potere autoritativo e le parti si trovano in posizione sostanzialmente paritaria.

Quanto alla impugnazione del secondo provvedimento, l’ordine di demolizione n.103 del 2012 del Comune di Afragola, con il sesto motivo di ricorso il Puzio deduce gli stessi vizi già formulati avverso il diniego definitivo di condono; tuttavia, l’infondatezza di questi comporta come conseguenza anche la reiezione del motivo, formulato in via derivata.

Con il settimo ed ultimo motivo, riferito proprio all’ordine di demolizione, il ricorrente ne deduce l’illegittimità per la mancata identificazione dell’oggetto della prospettata futura acquisizione; tuttavia, secondo la costante giurisprudenza, nella motivazione dell’ordine di demolizione è necessaria e sufficiente l’analitica definizione delle opere abusivamente realizzate, in modo da consentire al destinatario della sanzione di rimuoverle spontaneamente, mentre non è necessaria la descrizione precisa della superficie occupata e dell’area di sedime destinata ad essere gratuitamente acquisita al patrimonio comunale in caso di inottemperanza alla predetta ingiunzione, potendo la specificazione intervenire nella successiva fase dell’accertamento della medesima inottemperanza (cfr. Tar Campania, sezione VII, 30 aprile 2013 n.3033).

In considerazione di quanto sopra il ricorso deve essere in parte respinto ed in parte inammissibile per difetto di giurisdizione.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge ed in parte lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese, diritti ed onorari a favore del Comune di Afragola per la complessiva somma di € 1.000 (mille).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 25 luglio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Carlo D'Alessandro, Presidente, Estensore

Francesco Guarracino, Consigliere

Vincenzo Blanda, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/09/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)