LOTTIZZAZIONE ABUSIVA DI AREE DEFINITE «BORGHETTI AGRICOLI»

di Pietro MOLINO

pubblicata su Giurisprudenza di Merito n. 9\2010. Si ringrazia l'editore

Il provvedimento del Tribunale di Roma del 8 gennaio 2009 è leggibile in questo sito qui

NOTA
Tanti - e tutti davvero ricchi di interesse - gli spunti offerti dalla pronuncia, che ha trovato recente conferma da parte della Cassazione (sentenza del 13 luglio 2009).
Il GIP di Tivoli decreta il sequestro preventivo di alcune aree di terreno e di immobili ivi edificati, definiti come «borghetti agricoli», aree ed immobili oggetto - secondo l'ipotesi accusatoria - di una massiccia lottizzazione abusiva; chiamato a pronunciarsi sulle molteplici istanze di riesame del sequestro disposto dal giudice della cautela penale, il Tribunale del Riesame di Roma rigetta le richieste difensive, con una decisione che offre un'ampia e dotta ricostruzione degli istituti giuridici coinvolti.
In primo luogo, nel respingere l'argomento della totale assenza di dolo in capo agli acquirenti e/o subacquirenti «in buona fede» degli immobili (per avere costoro acquistato un bene immobile edificato in base a regolare concessione e la cui commerciabilità era garantita dal notaio rogante), il collegio romano opportunamente ricorda come la verifica del riesame sulle misure reali non possa investire il profilo psicologico del reato, essendo precluso il controllo sugli elementi indiziari e sulla loro gravità: in quanto attenenti a beni o cose - e diversamente da quelle di carattere personale - le misure reali possono prescindere totalmente da qualsiasi profilo di colpevolezza, mantenendo una funzione preventiva che postula solo un vincolo di pertinenzialità con il reato ipotizzato.
L'argomento speso dal Tribunale di Roma rimane nel solco della costante giurisprudenza, con una sola postilla: la Corte di Cassazione (sez. I, n. 21736 dell'11 maggio/4 giugno 2007), pur confermando che sono preclusi per il giudice delle cautele reali sia l'accertamento sul merito dell'azione penale che il previo sindacato sulla concreta fondatezza dell'accusa nella fase delle indagini preliminari, ha affermato che il controllo giurisdizionale della base fattuale nel singolo caso concreto, pur secondo il paradigma del fumus del reato ipotizzato dall'accusa, non può rimanere meramente cartolare e formale, potendo riguardare quindi la rilevabilità del difetto dell'elemento soggettivo; sicché nelle eventualità di una fattispecie che non consenta al giudice del riesame di fondare una compatibilità fra il contesto fattuale scoperto e lo schema legale del reato ipotizzato, a causa di una assenza «totale» dell'elemento soggettivo del reato rilevata ictu oculi e senza necessità di valutazione della gravità degli elementi indiziari, ben può procedersi all'annullamento del sequestro.
Proseguendo nel pregevole iter argomentativo ed affrontando il merito della questione sottoposta, il collegio romano affronta un secondo punto di grande interesse dogmatico.
Il Tribunale capitolino osserva che tanto la normativa regionale che le previsioni degli strumenti urbanistici avevano impresso, in termini netti ed inderogabili, la destinazione agricola all'area interessata dal massiccio intervento edilizio, vietando espressamente la lottizzazione dei terreni a scopo edificatorio, l'insediamento di abitanti e di attività diverse dalla coltivazione dei suoli, nonché limitando l'edificazione alle esigenze abitative e di produzione degli addetti all'agricoltura.
Proprio in previsione dei rischi connessi ai processi di trasformazione del territorio, tuttavia, erano contemplate particolari previsioni e cautele sul piano urbanistico ed ambientale: previsioni e cautele totalmente tradite e stravolte, in quanto la possibilità di realizzare «borghetti agricoli» ha, in realtà, costituito l'occasione, anche dietro lo schermo di regolari concessioni, per realizzare veri comparti edificati senza alcuna attinenza alla destinazione agricola.
Ciò posto, il collegio del riesame ribadisce che il giudice penale - nell'esercizio di quel potere di verifica meramente incidentale della legittimità del titolo concessorio, in quanto funzionale ad accertare o escludere l'esistenza del reato e senza che comporti una indebita intrusione nella sfera della P.A. - ben può ritenere irrilevante che l'edificazione sia stata realizzata in base a regolare concessione, di modo che se ne poteva eventualmente presumere la conformità allo strumento urbanistico vigente, e che siano stati rispettati i prescritti indici di fabbricabilità: si tratta infatti di una conformità meramente formale, agganciata a concessioni che intendono assentire una destinazione edificatoria come «borgo agricolo» laddove tutto - a cominciare dagli elaborati progettuali - rende evidente la natura «non rurale» delle costruzioni.
D'altra parte, la presenza di un titolo abilitativo non esclude - in ipotesi - il reato di lottizzazione abusiva nemmeno quando il titolo si identifichi in una lottizzazione approvata: infatti, a prescindere dall'esistenza o meno dell'autorizzazione, ove si constati la realizzazione di modifiche non previste ma idonee ad alterare e modificare le previsioni urbanistiche, tale condotta è suscettibile di integrare non un semplice abuso edilizio quanto appunto una vera e propria lottizzazione abusiva (Cass., sez. III, n. 26586 del 26 giugno 2009).
Infine - ma non certo per ultimo, costituendo il «cuore» delle censure difensive nei confronti del vincolo cautelare - la questione della confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere ivi realizzate: provvedimento obbligatorio per il giudice che accerti la sussistenza della lottizzazione abusiva, anche indipendentemente da una sentenza di condanna, e dunque anche in caso di insussistenza del reato per difetto dell'elemento psicologico, con la sola eccezione della ipotesi di assoluzione per insussistenza del fatto.
Sul piano delle finalità, la confisca per lottizzazione abusiva mira evidentemente a supplire alle carenze - colpose ma spesso dolose - della pubblica amministrazione: il legislatore, per una volta attento alla difesa del territorio e realisticamente diffidente rispetto all'efficacia dell'azione delle amministrazioni locali, non intende lasciare (solo) a queste la soluzione dei problemi susseguenti al «passar di mano» del giudice penale; sarebbe stato sufficiente infatti confidare sugli autonomi poteri della pubblica amministrazione, in teoria altrettanto incisivi, per ottenere la sottrazione dei suoli e delle opere oggetto della abusiva aggressione, ma evidentemente la probabilità di scenari segnati da omesse decisioni motivate volta per volta da paure o da convenienze locali, ha indotto all'introduzione di una disposizione connotata da tanta invasività e severità.
Ciò non vuol dire peraltro che la confisca per lottizzazione non debba conformarsi ai principi dell'ordinamento, sicché si impone la ricognizione della natura giuridica onde procedere alla individuazione del regime che le è proprio.
La linea interpretativa sposata dal collegio romano - confisca intesa come sanzione amministrativa ripristinatoria di natura reale e non personale - si pone nel solco della impostazione prevalente.
Peraltro, anche seguendo la diversa tesi che individua in tale confisca una natura tutta penale all'interno del binomio misura di sicurezza/pena, va comunque ricordato che il nostro ordinamento non ignora ipotesi nelle quali la misura di sicurezza patrimoniale è disancorata dalla pronuncia di condanna, nel momento in cui proprio la confisca ex art. 240 c.p. (in giurisprudenza si discute se si tratti solo della confisca obbligatoria ex art. 240 comma 2 c.p.p. ovvero anche di quella facoltativa di cui al comma 1) sfugge, tanto per fare un esempio, alla regola generale del combinato disposto degli artt. 210/236 c.p. secondo cui l'estinzione del reato e dunque anche l'estinzione per prescrizione - impedisce l'applicazione delle misure di sicurezza patrimoniali.
Sulla compatibilità costituzionale della confisca per lottizzazione abusiva disposta nei confronti di proprietari estranei al giudizio si è già espressa, affermando la manifesta infondatezza della questione, la Corte di Cassazione (tra le tante, sez. III, n. 6396 del 7 novembre 2006), ribadendo la natura di confisca speciale obbligatoria con la quale i beni vengono acquisiti ipso iure al patrimonio immobiliare del Comune, senza alcuna fase esecutiva, dato che l'efficacia traslativa coattiva è prodotta, per espresso dettato normativo, dalla sentenza che la dispone, determinando, nel caso, lo spossessamento dell'eventuale successivo acquirente.
Secondo la Cassazione, l'obbligo di disporla prescinde dalla condanna, visto che il suo unico presupposto è l'accertamento giurisdizionale della lottizzazione abusiva (salvo il caso di assoluzione per insussistenza del fatto, non giovando nemmeno un'eventuale successiva autorizzazione amministrativa (Cass., sez. III, 29 maggio 2007, n. 21125).
La natura reale e non personale della sanzione consente di disporla anche in danno di terzi estranei al reato: costoro, se in buona fede, possono far valere i loro diritti in sede civile, dato che il fondamento dell'istituto di tale confisca e la sua finalità risiedono nel separare giuridicamente l'autore del reato dal diritto sull'immobile che viene trasferito alla pubblica amministrazione (Cass., sez. III, 29 maggio 2007, n. 21125, cit.).
Ciò ricordato, il grande punto di interesse della pronuncia in commento è costituito dalla risposta che fornisce a seguito del cambio di scenario rappresentato dal dictum della Corte europea dei diritti dell'uomo.
L'orientamento della Corte di Strasburgo - recentemente ribadito dalla sua tredicesima sezione con sentenza del 20 gennaio 2009 sul noto caso degli abusi di «Punta Perotti» - è nel senso di ritenere la illegittimità della confisca, in quanto misura di carattere punitivo, quando disposta in assenza del riconoscimento della responsabilità penale, ravvisando in tal caso una chiara violazione dell'art. 7 CEDU («Nessuna pena senza legge»).
Nella fattispecie concreta, la Corte romana opina che il sequestro non si pone in contrasto con il pensiero dei giudici europei, intanto perché i ricorrenti, in quanto indagati, non possono dirsi estranei (terzi) al reato, ma soprattutto perché il sequestro preventivo ha carattere temporaneo, natura reale e non personale, non è una sanzione e si fonda sul mero fumus commissi delicti.
In altri termini, l'eventuale inapplicabilità della confisca ai soggetti estranei al reato dei quali sia stata accertata la buona fede è questione che presuppone proprio la plena cognitio di tale atteggiamento virtuoso, attraverso un accertamento rigoroso (proprio sulle connotazioni del «terzo in buona fede» si è recentemente espressa la Cassazione: cfr. sez. III, n. 20243 dl 25 marzo 2009/14 maggio 2009) evidentemente del tutto estraneo alla fase cautelare; senza contare, che nel caso di conferma della situazione in seguito a sentenza emessa nei confronti di altri soggetti e dopo un adeguato bilanciamento tra gli opposti interessi da parte del Giudice in cui, nel caso concreto, dovesse soccombere, il terzo ben potrebbe far valere il diritto al risarcimento in sede civile contro i suoi danti causa (ivi inclusi, in caso di accertata violazione delle leggi professionali, i notai roganti).