Ordinanze comunali contingibili ed urgenti in materia di rimozione rifiuti (Nota a sentenza del TAR Campania - Napoli Sez. V, 26.07.2012, n. 3635)

di Gianmarco Miele

Ordinanze comunali contingibili ed urgenti in materia di rimozione rifiuti: Violazione art. 192 del D.L. vo n. 152/2006 in rel. agli artt. 7 ed 8 della L. n. 241/1990 per violazione del giusto procedimento: Obbligo d'istruttoria, i controlli svolti dall’Amministrazione riguardo all’abbandono di rifiuti devono essere effettuati in contraddittorio con i soggetti interessati, onde garantire la partecipazione dell’interessato all’istruttoria amministrativa. Violazione art. 192 del D.L. vo n. 152 in rel. all’art. 3 della L. n. 241/1990: il proprietario o comunque il titolare in uso di fatto del terreno non può essere chiamato a rispondere della fattispecie di abbandono o deposito incontrollato di rifiuti sulla propria area se non viene individuato a suo carico l’elemento soggettivo del dolo o della colpa.

La sentenza n. 3635/12 del TAR Campania - Napoli è stata pronunziata su ricorso proposto da ANAS S.p.A. avverso un’ordinanza di necessità ed urgenza emessa dal Comune di Vairano Patenora (CE) in materia di rimozione rifiuti, anche speciali (eternit), abbandonati da ignoti lungo aree di pertinenza stradali.

L’ordinanza imponeva ad ANAS di procedere ad horas alla rimozione dei rifiuti e alla bonifica di un’area lungo la S.S. 85 “Venafrana”, posta lateralmente ad una piazzola di emergenza e divisa da quest’ultimo da un muretto in cemento avente un altezza di circa 60 centimetri.

Avverso tale provvedimento ANAS si rivolgeva al giudice amministrativo, che -con il richiamato provvedimento- conferma ancora una volta il consolidato orientamento, che esclude la responsabilità dell'Ente gestore della Strada in caso di abbandono illecito di rifiuti.

Il provvedimento de quo è in linea con altri precedenti del giudice amministrativo partenopeo (sent. 5114/11 e sent. 2800/11) e prescrive che i controlli svolti dall’Amministrazione riguardo all’abbandono di rifiuti debbano essere effettuati in contraddittorio con i soggetti interessati, in modo da garantire l’osservanza delle regole poste a presidio della partecipazione dell’interessato all’istruttoria amministrativa. All’intimato, cioè, deve necessariamente essere concessa la facoltà di poter dimostrare la mancanza di ogni suo coinvolgimento, a qualsiasi titolo, nell’illecito ambientale contestato, consentendogli di partecipare in contraddittorio agli accertamenti ed alle verifiche.

Ribadisce il Collegio che il ricorso allo strumento straordinario dell’ordinanza contingibile ed urgente (o anche avente soltanto valenza “ambientale”), giustifica l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento unicamente in presenza di un’”urgenza qualificata”, in relazione alle circostanze del caso concreto, che deve essere debitamente esplicitata in specifica motivazione sulla necessità e l’urgenza di prevenire il grave pericolo alla cittadinanza, anche perché sussiste un rapporto di conflittualità e di logica sovraordinazione tra l’esigenza di tutela immediata della pubblica incolumità e l’esigenza del privato inciso dall’atto amministrativo di avere conoscenza dell’avvio del procedimento.

Sotto altro profilo, il TAR afferma la violazione dell’art. 192 del D.L.vo n. 152/2006 (Testo Unico ambientale) in relazione all’art. 3 della L. n. 241/1990. Infatti, il proprietario, o comunque il titolare in uso di fatto del terreno, non può essere chiamato a rispondere della fattispecie di abbandono o deposito incontrollato di rifiuti sulla propria area se non viene individuato a suo carico l’elemento soggettivo del dolo o della colpa.

La giurisprudenza, in sede applicativa del Codice Ambientale (ed in precedenza del Codice Rochi) ha rilevato che: << Il dovere di diligenza, che fa capo al titolare del fondo, non può arrivare al punto di richiedere una costante vigilanza, da esercitarsi giorno e notte, per impedire ad estranei di invadere l’area e di abbandonarvi rifiuti. La richiesta di un impegno di tale entità travalicherebbe oltremodo gli ordinari canoni della diligenza media (o del buon padre di famiglia) che è alla base della nozione di colpa, quando questa è indicata in modo generico, come nella specie, senza ulteriori specificazioni >>.

Tale rigorosa disciplina trova conferma nel sistema normativo attualmente vigente, quale quello del D.L. vo n. 152/2006 in tema di ambiente. In siffatto disposto normativo tutto incentrato su una rigorosa tipicità dell’illecito ambientale, alcun spazio v’è per una responsabilità oggettiva, nel senso che - ai sensi dell’art. 192 - per essere ritenuto responsabili delle violazione dalla quale è scaturita la situazione di inquinamento, occorre quantomeno la colpa.

Avv. Gianmarco Miele

N. 03635/2012 REG.PROV.COLL.

N. 03144/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 3144/2011, proposto da:

“A.N.A.S. S.p.a.”, società con socio unico, con sede legale in Roma, Via Monzambano, n. 10, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Gianmarco Miele ed elettivamente domiciliata presso la sede Compartimentale A.N.A.S. di Napoli, al Viale Kennedy, n. 25;

contro

COMUNE DI VAIRANO PATENORA (CE), in persona del legale rappresentante pro - tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Gaetano Di Nocera ed elettivamente domiciliato presso l’Avv. Antonio Ausiello in Napoli, alla Via M. Schipa, n. 59;

avverso e per l’annullamento

- dell’ordinanza n. 31 del 4.5.2012, prot. 19881 del 15.5.2012, a firma del Sindaco del Comune di Vairano Patenora, notificata alla ricorrente in data 15.5.2012, con la quale veniva ordinato ad A.N.A.S., “visto l’art. 191 del D.L. vo n. 152/2006 e l’art. 34 del D.L. vo n. 267/2000” la rimozione dei rifiuti posti sulla proprietà della stessa collocati lungo la S.S. 85 “Venafrana” al km. 1+380, consistenti in lamiere di materiale plastico e pneumatici di autocarro;

- di ogni altro atto presupposto, collegato, connesso e conseguente.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;

VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’intimato Comune;

VISTI gli atti tutti della causa;

VISTO l’art. 60 del cod. proc. amm.;

VISTA la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato;

UDITA alla Camera di Consiglio del 26 luglio 2012 la relazione del cons. dr. Cernese;

RITENUTO in fatto e CONSIDERATO in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Preliminarmente il giudizio può essere definito con decisione in forma semplificata, come rappresentato ai difensori delle parti costituite, presenti alla Camera di Consiglio, ai sensi dell’art. 60 del cod. proc. amm., in luogo dell’ordinanza sull’istanza cautelare, essendo ciò consentito dall’oggetto della causa, dall’integrità del contraddittorio e dalla completezza dell’istruttoria; tanto perché il ricorso è manifestamente fondato.

2. Esso è rivolto avverso l’ordinanza adottata con la quale il Sindaco del Comune di Vairano Patenora (CE), visti l’art. 191 del D.L.vo n. 152 del 3.4.2006 e l’art. n. 34 del D.L.vo n. 267/2000, ordinava (tra gli altri) all’A.N.A.S. S.p.a., Compartimento di Napoli, sito in Viale Kennedy “la rimozione dei rifiuti in premessa specificati posti sulla proprietà della stessa”.

Il suddetto provvedimento consegue alla segnalazione della Sezione Polizia Stradale di Caserta - distaccamento di Caianiello prot. n. 3619 del 24.4.2012 da cui si vince che ignoti hanno sversato rifiuti sulla S.S. 85 Venafrana Km. 1+380, consistenti in lamiere di eternit, lamiere di materiale plastico e pneumatici di autocarro.

3. Il ricorso è fondato in relazione alle censure quarta (Violazione art. 192 del D.L. vo n. 152/2006 in rel. agli artt. 7 ed 8 della L. n. 241/1990 per violazione del giusto procedimento) e quinta (Violazione art. 192 del D.L. vo n. 152 in rel. all’art. 3 della L. n. 241/1990. Eccesso di potere per difetto di motivazione, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e difetto del presupposto. Eccesso di potere in relazione alla previsione normativa di cui agli artt. 2 D.L. vo n. 143/1994 e 7 della L. 8 agosto 2002, n. 178).

4. In relazione alla quarta censura, la società ricorrente lamenta l’omessa comunicazione dell’avviso dell’avvio del procedimento con la conseguente inosservanza delle regole che garantiscono la partecipazione dell’interessato all’istruttoria amministrativa.

4.1. Al riguardo l’art. 192, comma 3, D.L. vo n. 152/2006, prescrive che i controlli svolti dall’Amministrazione riguardo all’abbandono di rifiuti debbano essere effettuati in contraddittorio con i soggetti interessati, in modo da garantire l’osservanza delle regole poste a presidio della partecipazione dell’interessato all’istruttoria amministrativa.

5. Nella fattispecie, anche in relazione alla obiezione sollevata dalla società ricorrente circa la mancanza di ogni suo coinvolgimento, a qualsiasi titolo, nell’illecito ambientale contestato, necessitava consentirle di partecipare in contraddittorio agli accertamenti ed alle verifiche, consentendo, altresì, al Comune di Vairano Patenora, che ha unicamente constatato che i rifiuti non si trovano nella sua proprietà, di giovarsi delle informazioni ed osservazioni provenienti dalla società destinataria dell’ordinanza di rimozione dei rifiuti abbandonati lungo la S.S. 85.

Al contrario il predetto Comune, pur ritenendo di non addivenire ad una soluzione concordata con la l’A.N.A.S., ritenuta proprietaria dell’area interessata dallo sversamento dei rifiuti anche attraverso strumenti ordinari di amministrazione, ed optando, in alternativa, per lo strumento autoritativo dell’ordinanza, illegittimamente non ha coinvolto nel procedimento l’A.N.A.S., nella ritenuta qualità di proprietaria dell’area ove insistono i rifiuti, consentendole di partecipare in contraddittorio agli accertamenti ed alle verifiche necessarie, rinunciando così ad un apporto che sarebbe stato quanto mai necessario atteso la ricorrente asserisce di non essere proprietaria della rete stradale, avendo, a termini di statuto, unicamente il compito di gestire e mantenere la rete stradale ed autostradale nazionale che, ai sensi dell’art. 822 cod. civ. (se appartenenti allo Stato) fanno parte del demanio pubblico; inoltre nel contraddittorio delle parti sarebbe stato possibile chiarire se e quali tra i rifiuti abbandonati insistevano in prevalenza sulla proprietà di A.N.A.S. e quali sulla proprietà degli altri soggetti, pure destinatari dell’impugnata ordinanza, individuati dal Comune, nelle persone di Albanese Giovanna e Cortellessa Giuseppina.

6. Con riferimento alla (ulteriore) natura contingibile ed urgente - su cui pone l’accento la resistente difesa comunale - rivestita dell’impugnata ordinanza, il Collegio condivide quanto rilevato in giurisprudenza secondo la quale il ricorso allo strumento straordinario dell’ordinanza contingibile ed urgente (o anche avente soltanto valenza “ambientale”), giustifica l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento unicamente in presenza di un’”urgenza qualificata”, in relazione alle circostanze del caso concreto, che deve essere debitamente esplicitata in specifica motivazione sulla necessità e l’urgenza di prevenire il grave pericolo alla cittadinanza (Cfr.: T.A.R. Campania, Sez. V, 3.2.2005, n. 764), anche perché sussiste un rapporto di conflittualità e di logica sovraordinazione tra l’esigenza di tutela immediata della pubblica incolumità e l’esigenza del privato inciso dall’atto amministrativo di avere conoscenza dell’avvio del procedimento (Cfr: T.A.R. Marche, 25 gennaio 2002, n. 97; T.A.R. Toscana, Sez. II, 14 febbraio 2000, n. 168); ciò in quanto il principio partecipativo alla base della comunicazione di avvio del procedimento ha carattere generalizzato ed impone, alla luce delle regole fissate dall’art. 7 L. n. 241/1990, che l’invio di essa abbia luogo in tutte quelle situazioni nelle quali la possibilità di coinvolgere il privato non sia esclusa da esigenze di celerità che caratterizzano la fattispecie che, però, devono essere puntualmente esplicitate nel provvedimento in concreto adottato.

7. Pertanto, non accennandosi nell’impugnata ordinanza a quali siano stati i motivi di urgenza che abbiano reso obiettivamente impossibile la comunicazione di avvio del procedimento, non sussisteva alcuna concreta ragione, per adottare il provvedimento impugnato, in assoluta carenza di contraddittorio e senza il diretto coinvolgimento della società interessata che, nel caso di specie, sarebbe stato quanto mai opportuno, per consentirgli di dimostrare l’estraneità di elementi di colpevolezza a suo carico.

8. A tale ultimo riguardo, nella quinta censura, nella quale è stata dedotta ancora una volta la violazione dell’art. 192 D.L. vo n. 152/2006, stavolta in relazione all’art. 3 della L. n. 241 del 1990 (oltre all’eccesso di potere sotto vari profili), come la giurisprudenza ha evidenziato in numerose occasioni (ex multis, Cfr: T.A.R. Campania, sez. V, 6 ottobre 2008, n. 13004), in caso di rinvenimento di rifiuti da parte di terzi ignoti, il proprietario o comunque il titolare in uso di fatto del terreno non può essere chiamato a rispondere della fattispecie di abbandono o deposito incontrollato di rifiuti sulla propria area se non viene individuato a suo carico l’elemento soggettivo del dolo o della colpa, per cui lo stesso soggetto non può essere destinatario di ordinanza sindacale di rimozione e rimessione in pristino (Cfr: T.A.R. Campania, Sez. I; 19 marzo 2004, n. 3042, T.A.R. Toscana, 12 maggio 2003, n. 1548, C. di S., IV Sez. 20 gennaio 2003, n. 168).

Tanto perché l’art. 14 D.L. vo 5 febbraio 1997, n. 22, in tema di divieto di abbandono incontrollato sul suolo e nel suolo, oltre a chiamare a rispondere dell’illecito ambientale l’eventuale “responsabile dell’inquinamento”, accolla in solido anche al proprietario dell’area la rimozione, l’avvio a recupero o lo smaltimento dei rifiuti ed il ripristino dello stato dei luoghi, ma ciò solo nel caso in cui la violazione fosse imputabile a titolo di dolo o di colpa (Cfr: T.A.R. Lombardia, Sez. I, 26 gennaio 2000, n. 292 e T.A.R. Umbria 10 marzo 2000, n. 253).

9. Inoltre, in sede applicativa la giurisprudenza ha rilevato che: << Il dovere di diligenza, che fa capo al titolare del fondo, non può arrivare al punto di richiedere una costante vigilanza, da esercitarsi giorno e notte, per impedire ad estranei di invadere l’area e, per quanto riguarda la fattispecie regolata dall’art. 14 citato di abbandonarvi rifiuti. La richiesta di un impegno di tale entità travalicherebbe oltremodo gli ordinari canoni della diligenza media (o del buon padre di famiglia) che è alla base della nozione di colpa, quando questa è indicata in modo generico, come nella specie, senza ulteriori specificazioni >> (ex plurimis: C. di S., Sez. V, 8.3.2005, n. 935; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 5.8.2008, n. 9795).

Nel caso di specie le caratteristiche del bene ed, in particolare, la sua estensione e la sua difficile controllabilità, sono tali da non fare emergere in termini obiettivi i necessari elementi di colpevolezza a carico della società ricorrente.

Tale rigorosa disciplina trova conferma nel sistema normativo attualmente vigente, quale quello del D.L. vo n. 152/2006 in tema di ambiente. In siffatto disposto normativo tutto incentrato su una rigorosa tipicità dell’illecito ambientale, alcun spazio v’è per una responsabilità oggettiva, nel senso che - ai sensi dell’art. 192 - per essere ritenuto responsabili delle violazione dalla quale è scaturita la situazione di inquinamento, occorre quantomeno la colpa. E tale regola di imputabilità a titolo di dolo o colpa non ammette eccezioni anche in relazione ad un’eventuale responsabilità solidale del proprietario dell’area ove si è verificato l’abbandono ed il deposito incontrollato di rifiuti sul suolo e nel suolo.

10. Nel caso in esame, nonostante dalla segnalazione della Sezione Polizia Stradale di Caserta - Distaccamento di Caianiello di cui sopra, non era emersa la possibilità di risalire all’autore materiale dell’abbandono dei rifiuti sulla S.S. 85 Venafrana km 1+380 e, non facendosi cenno nell’ordinanza impugnata ad accertamenti o a verifiche dai quali emerga che l’abbandono dei rifiuti sia ascrivibile alla società ricorrente, se ne fa derivare una responsabilità di quest’ultima per culpa in vigilando, per la mera qualità di proprietaria della strada con obbligo di manutenzione della stessa, nonostante i rifiuti fossero stati rinvenuti proprio dal personale di esercizio dell’A.N.A.S. che in data 13.4.2012 ne aveva denunciata la presenza alla Polizia Stradale di Caianiello, precisando che l’abbandono era avvenuto non sull’”area di sedime della strada stessa”, ma in prossimità, ossia nelle “vicinanze” della piazzola di sosta (Cfr. T.A.R. Campania, Sez. V, 13.2.2012, n. 748) ed erano stati collocati dietro un muretto in cemento avente un altezza di circa 60 centimetri, in modo tale da non creare pericolo per la circolazione; in tal modo perde rilievo anche il richiamo - peraltro unicamente in sede di difesa giudiziale - all’art. 14 del D.L. vo n. 85/1992, recante il nuovo Codice della Strada per il quale gli enti proprietari delle strade, allo scopo di garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione, dovrebbero provvedere alla manutenzione, gestione e pulizia delle strade, delle loro pertinenze e arredo.

A diversamente ritenere verrebbe a configurarsi in capo al gestore un inesigibile obbligo di garanzia in concreto, per la mera qualità di custode, obbligo che, tuttavia, in quanto riconducibile ad una responsabilità oggettiva, esula anche dal dovere di custodia di cui all’art. 2051 cod. civ. il quale consente sempre la prova liberatoria in presenza di caso fortuito (da intendersi in senso ampio, comprensiva anche del fatto del terzo e della colpa esclusiva del danneggiato).

11. Conclusivamente, ogni altra censura assorbita, il ricorso è fondato e deve essere accolto, con il conseguente annullamento dell’impugnata ordinanza e con salvezza per le ulteriori determinazioni amministrative che il Comune dovrà adottare, tenendo conto che, in questa materia, necessitano comunicazione di avvio del procedimento ed istruttoria adeguata, svolta in contraddittorio delle parti.

12. Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese giudiziali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, quinta sezione di Napoli, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 3144/2012 R.G.) proposto dall’A.N.A.S. s.p.a., così dispone, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’ordinanza sindacale n. del 4.5.2012, prot. 19881 del 15.5.2012, con salvezza per le ulteriori legittime determinazioni amministrative.

Compensa fra le parti le spese, le competenze e gli onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26 luglio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Cernese, Presidente FF, Estensore

Gabriele Nunziata, Consigliere

Carlo Buonauro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/07/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)