Sommario: 1. Il problema e le contrapposte soluzioni. – 2. La (omessa) bonifica come condizione obbiettiva intrinseca di punibilità: critica. – 3. La bonifica come causa di non punibilità sopravvenuta e il problema dell’analogia. – 4. Sulla natura e struttura del reato.

1. Il problema e le contrapposte soluzioni. – Alcune recenti sentenze della terza sezione della Cassazione1 offrono nuovi spunti di riflessione sul reato di “Bonifica dei siti”2, figura enigmatica fin dalla rubrica3, che curiosamente non esprime in forma sintetica la materia del divieto, bensì l’obbligo cui è tenuto l’inquinatore e al contempo lo scopo di reintegrazione dell’offesa perseguito dal legislatore.
Il quesito, oggetto di soluzioni contrapposte, è il seguente: il reato di omessa bonifica si consuma (al più presto) con l’inosservanza di un progetto di bonifica approvato dall’autorità competente, oppure già con l’inosservanza di uno dei vari adempimenti ad esso strumentali?
In altre parole, la mancata realizzazione di indagini preliminari circa la presenza nel sito di concentrazioni soglia di contaminazione, la mancata realizzazione del piano di caratterizzazione o la sua mancata attuazione, l’omessa analisi del rischio sito-specifica – tutte tappe scandite nel procedimento amministrativo complesso descritto nell’art. 242 TUA – integrano già il reato di omessa bonifica, ancor prima quindi dell’inosservanza della fase finale della procedura, rappresentata dall’approvazione del progetto?
Un primo orientamento giurisprudenziale, cui si è uniformata la sentenza Mazzocco, invocando il principio di legalità e paventando in caso contrario applicazioni analogiche in malam partem, ritiene che rilevi penalmente solo l’inosservanza del progetto approvato4.
Rimarrebbero escluse dall’applicazione dell’art. 257 TUA le inosservanze di tutte le diverse fasi precedenti all’approvazione della bonifica, attraverso le quali si snoda il procedimento delineato all’art. 242 TUA.
Nello stesso senso si è pronunciata la gran parte della dottrina5.
La sentenza Morgante afferma al contrario che il reato di omessa bonifica “è integrato allorché il responsabile dell’inquinamento impedisce di predisporre e di realizzare la bonifica già attraverso la mancata attuazione del piano di caratterizzazione”6.
Non si tratterebbe, secondo la citata sentenza, “di non consentita interpretazione estensiva in malam partem o di applicazione analogica della norma penale incriminatrice, ma dell’unica interpretazione sistematica atta a rendere il sistema razionale e non in contrasto con il principio di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost…sarebbe manifestamente irrazionale una disciplina che prevedesse la punizione di un soggetto che dà esecuzione al piano di caratterizzazione ma poi omette di eseguire il conseguente progetto di bonifica ed invece esonerasse da pena il soggetto che addirittura omette di adempiere al piano di caratterizzazione così ostacolando ed impedendo la stessa formazione del progetto di bonifica”.
In assenza di una verifica approfondita sui significati attribuibili alla lettera della legge, il richiamo alla ragionevolezza e all’art. 3 Cost. appare ambiguo e probabilmente non decisivo nella più adeguata soluzione del problema: sia la (buona) interpretazione7 che l’analogia, intesa quest’ultima in senso restrittivo8, garantiscono razionalità e uguaglianza all’applicazione del diritto.
La sentenza Morgante è stata oggetto di critiche dottrinali spesso aspre; i suoi detrattori le rimproverano di avere ricondotto all’ambito di applicazione dell’art. 257 d.lgs. 152/2006 significati non riconducibili alla lettera della legge, in violazione del divieto di analogia in malam partem9.
Occorre dunque verificare innanzi tutto la questione dei possibili significati attribuibili alla formula “se non provvede alla bonifica in conformità al progetto approvato dall’autorità competente nell’ambito del procedimento di cui agli artt. 242 e seguenti”, per poi, entro tale limite letterale, prendere in considerazione gli altri criteri ermeneutici utili ad una razionale soluzione del caso.
2. La (omessa) bonifica come condizione obbiettiva intrinseca di punibilità: critica. – Tutte le sentenze considerano la bonifica come condizione obbiettiva di non punibilità, in linea con l’ormai consolidato orientamento della Cassazione, secondo il quale la bonifica costituisce più precisamente condizione obbiettiva intrinseca di non punibilità costruita negativamente, “giacché il mancato raggiungimento dell’obbiettivo della bonifica non fa che aggravare quella offesa al bene tutelato dalla norma incriminatrice che era stata già perpetrata dalla condotta di inquinamento”10.
In tale orizzonte la lettera della legge appare effettivamente equivoca11.
La formula “se non provvede alla bonifica in conformità al progetto approvato dall’autorità competente nell’ambito del procedimento di cui agli articoli 242 e seguenti” può leggersi tanto nel senso che ciò che fa scattare la punibilità è l’omessa realizzazione della bonifica approvata dall’autorità competente, quale che sia la fase in cui si arresta il relativo procedimento amministrativo, quanto nel senso che se (e fin tanto che) non vi è un progetto di bonifica regolarmente approvato “manca” in radice la condizione di punibilità.
A ben vedere il ricorso alla controversa categoria delle condizioni obbiettive di punibilità12 e ancor di più alla contestatissima categoria delle condizioni intrinseche13 non sembra pertinente.
Da un lato, pur nella amplissima varietà di impostazioni, si tende a considerare la condizione obbiettiva come un quid privo di (necessario) legame psicologico14 e causale15 con l’autore del fatto tipico: “non è richiesta (ed è perciò indifferente se esista o non esista in concreto) una relazione fra condizione di punibilità e la condotta dell’agente”16.
Nel caso di specie, tutto al contrario, la bonifica deve essere voluta e realizzata dall’autore del fatto tipico (l’inquinamento qualificato), che anzi, seguendo la procedura amministrativa ordinaria, dovrà collaborare con l’autorità nell’individuazione delle concentrazioni soglia di rischio (CSR), e dunque essere parte attiva dell’iter di bonifica.
La bonifica rappresenta piuttosto una causa di non punibilità sopravvenuta17 al fatto tipico (di inquinamento qualificato), causalmente e soggettivamente rimessa alla condotta dell’inquinatore, con funzione di eliminazione delle conseguenze dell’offesa ambientale già prodottasi.
Si tratta di incentivare la reintegrazione dello stesso bene già offeso, offrendo la carota dell’impunità dopo avere minacciato il bastone della pena.
Nelle condizioni obbiettive (estrinseche) di punibilità, viceversa, la condizione incarna un interesse diverso (e prevalente) rispetto a quello offeso dal fatto tipico.
Apparentemente l’inquadramento della bonifica nella figura delle condizioni obbiettive intrinseche di punibilità consente di “tenere insieme” l’autonomia offensiva del fatto tipico di inquinamento con la condizione rappresentata dalla (mancata) bonifica, la quale comporterebbe un ulteriore aggravamento dell’offesa per il bene ambiente.
A ben vedere si tratta di una ricostruzione inutilmente artificiosa.
Aldilà di più ampie perplessità sulla utilità della categoria in sé delle condizioni obbiettive intrinseche18, è la stessa giurisprudenza della Cassazione a contraddirsi quando, sussumendo la mancata bonifica nel genus delle condizioni obbiettive intrinseche di punibilità, costruite negativamente19, aggiunge che, “proprio perché incidono sul bene tutelato… devono essere coperte dal principio di colpevolezza, sicché finiscono per mascherare veri e propri elementi costitutivi del reato, imputabili all’agente almeno a titolo di colpa”.
La contraddizione è palese: se davvero l’omessa bonifica mascherasse un elemento costitutivo allora saremmo in presenza di un reato omissivo, non già, come sostenuto da quella stessa giurisprudenza, di un reato commissivo di evento incentrato sul superamento delle CSR.
La bonifica rappresenta piuttosto, come anticipato, una causa di non punibilità sopravvenuta.
Una conferma di questa ricostruzione è data dall’art. 257 co. 4 TUA, ai sensi del quale “l’osservanza dei progetti approvati ai sensi degli artt. 242 e seguenti costituisce condizione di non punibilità per i reati ambientali contemplati da altre leggi per il medesimo evento e per la stessa condotta di inquinamento di cui al comma 1”.
La “condizione di non punibilità” costituita dalla bonifica, qui indicata in positivo, rende l’inquinatore non punibile anche per la stessa condotta integrante diverso reato (poniamo discarica abusiva o inquinamento idrico) fonte dell’inquinamento qualificato.
Se il raccordo tra primo e quarto comma rende evidente che uno stesso comportamento (la bonifica) produce effetti premiali rispetto l’uno ad un fatto tipico di inquinamento, e l’altro rispetto a reati ambientali “a monte”, allora sembra coerente concludere che quella condizione abbia lo stesso significato e la stessa funzione in ambedue i casi.
Ora, non è pensabile che una condizione obbiettiva di punibilità sia posta al di fuori delle fattispecie cui in ipotesi dovrebbe accedere (la discarica abusiva, l’inquinamento idrico ecc.), mentre è pensabile – e si danno storicamente casi – di cause di non punibilità20 poste fuori delle fattispecie di riferimento.
La bonifica è dunque condizione (causa) di non punibilità sopravvenuta costruita in forma positiva al quarto comma per i “reati-fonte”, e in forma negativa21, a al comma 1, in relazione al fatto di inquinamento qualificato dal superamento delle concentrazioni soglia di rischio (CSR).
Gli argomenti fin qui portati a favore dell’inquadramento della bonifica come causa di non punibilità sopravvenuta, di natura sostanziale e sistematica, non sembrano contraddetti dal dato letterale, peraltro di per sé non decisivo.
Da un lato si sottolinea come, solitamente, le cause di non punibilità sopravvenute siano espresse con formule quali “non è punito, se…”, a differenza delle condizioni obbiettive di punibilità riconoscibili dalla formula “è punito se non”22.
Proprio la fattispecie semanticamente più affine, rappresentata dall’insolvenza fraudolenta (“…è punito, qualora l’obbligazione non sia adempiuta), che pure utilizza una formula ritenuta solitamente sintomatica di condizione obbiettiva, è viceversa interpretata da autorevole dottrina come causa di non punibilità sopravvenuta23.
D’altro canto, a chi sostiene che solitamente le cause di non punibilità, diversamente dalle condizioni obbiettive di punibilità, sono graficamente distinte dal precetto penale24, può ribattersi che l’art. 257, co. 1 TUA separa in effetti il precetto dalla condizione, aggiungendo la formula “se non adempie al progetto…” dopo la sanzione, con ciò, parrebbe, alludendo ad un fatto già compiutamente meritevole di pena prima dell’eventuale bonifica.
Contro l’inquadramento della bonifica tra le cause di non punibilità si sono portate conseguenze di disciplina reputate irragionevoli, perché disfunzionali o non eque.
Si è sostenuto che la bonifica quale causa di non punibilità escluderebbe la pena, ma non misure di sicurezza quali la confisca dell’area e di eventuali stabilimenti, ciò che ne limiterebbe l’appetibilità25.
La tesi non sembra trovare riscontro nella legge, dato che l’art. 240 co. 2 n. 2) c.p. consente eccezionalmente la confisca, in caso di assoluzione, solo in presenza di cose il cui uso, detenzione ecc. sia vietato in modo assoluto26.
L’uso o la detenzione di un terreno bonificato a regola d’arte, conformemente al progetto approvato dall’autorità pubblica competente, evidentemente, non sono vietati in modo assoluto.
Anche l’obiezione secondo cui, qualificata la bonifica come causa di non punibilità (di natura soggettiva) la si applicherebbe iniquamente solo al bonificatore, e non ai co-inquinatori, magari marginali27, rimasti inerti, non sembra insuperabile.
Appare infatti equo che rispondano del reato coloro i quali abbiano contribuito in piccola o significativa parte all’inquinamento del sito, qualora non provvedano alla bonifica pro-quota.
Del resto, a voler accedere alla tesi criticata, dovrebbe beneficiare della bonifica anche l’inquinatore quasi esclusivo rimasto inerte, sol che vi provveda l’inquinatore marginale o, al limite, anche qualora vi provveda il proprietario incolpevole, non inquinatore.
3. La bonifica come causa di non punibilità sopravvenuta e il problema dell’analogia. –L’inquadramento della bonifica nello schema delle cause di non punibilità sopravvenute consente di rispondere più agevolmente al tema posto dalle due sentenze in esame.
La norma, così intesa, addita in positivo una (sola) condizione da soddisfare28, ovvero il risultato da raggiungere per lucrare l’impunità rispetto ad un fatto tipico, consistente nel superamento delle concentrazioni soglia di rischio, evento nel quale si incentra e si esaurisce l’offesa al bene ambientale.
Tale risultato deve consistere nella bonifica conforme al progetto approvato.
In questa prospettiva è del tutto irrilevante se la procedura di bonifica sia stata attivata, e in quale stadio del complesso procedimento amministrativo si sia eventualmente arrestata.
Ciò che solo rileva è il mancato raggiungimento del risultato, ovvero la mancata realizzazione della bonifica.
Il problema dell’analogia non si pone in relazione alle fasi di omessa bonifica, ma se mai, in relazione alla diversa questione della sufficienza o meno di una bonifica realizzata in modo non conforme al progetto, perché gestita autonomamente dall’autore dell’inquinamento o perché difforme nei tempi e nelle modalità da quella approvata29.
Nulla di nuovo: le norme premiali, pur nella loro eterogeneità30 premiano determinati risultati (il pagamento tardivo del debitore con il quale si sia contratta fraudolentemente un’obbligazione; lo scioglimento della banda armata31; la sanatoria di un abuso edilizio32 o paesistico-ambientale33), essendo irrilevanti le cause che ne impediscono il raggiungimento (per volontà o per colpa, per impossibilità materiale o per diniego altrui).
L’inerzia dello “scroccone”, l’incapacità del sovversivo di convincere gli appartenenti alla banda armata a sciogliere le fila, la mancata predisposizione della domanda di sanatoria non giovano come ovvio agli autori dei fatti tipici di insolvenza fraudolenta, banda armata e di abuso edilizio o ambientale.
Nel nostro caso il riferimento alla bonifica conforme al progetto approvato, e dunque ad una attività regolata e con-formata dalla pubblica autorità, anziché ad una condotta reintegratoria rimessa esclusivamente all’agire dell’autore, non deve ingannare: serve ad escludere dal premio bonifiche “fai da te”, non avallate dall’autorità competente e difficilmente valutabili dal giudice, non ad includervi condotte ostruzionistiche o dilatorie.
La ricostruzione proposta si scontra, almeno apparentemente, con alcune obiezioni mosse dalla opposta tesi dominante:

Entrambe le critiche non sembrano insuperabili.
Il legislatore del 2006, con la formulazione dell’art. 257 d.lgs. 152/2006, ha voluto scindere e rendere autonoma, punendola meno severamente35, la violazione consistente nella mancata comunicazione del potenziale evento di contaminazione, e cioè l’inadempimento primigenio, il più lontano dalla soglia di danno qualificato rappresentata dal superamento delle concentrazioni soglia di rischio.
Tutte le altre violazioni, impedendo il risultato della bonifica conforme al progetto, rientrano nello spettro dell’art. 257, co. 1 primo periodo del TUA, che del resto si riferisce al progetto “approvato nell’ambito del procedimento di cui agli articoli 242 e seguenti”, a riprova della rilevanza dell’iter attraverso il quale si snoda il procedimento che sfocia nella stesura del progetto e nella sua approvazione.
Secondo taluno la soluzione proposta contrasterebbe con il principio di uguaglianza-ragionevolezza36, nel senso che si punirebbe meno severamente l’omessa comunicazione, sanzionata autonomamente dall’art. 257, co. 1 ultimo periodo, rispetto all’inosservanza delle successive fasi della procedura di bonifica, pur essendo entrambe le condotte funzionali al medesimo risultato della omessa bonifica.
L’obiezione non sembra decisiva.
Da un lato l’omessa comunicazione dell’evento potenzialmente inquinante può effettivamente apprezzarsi come meno offensiva (poiché più remota rispetto all’offesa al bene finale) rispetto a inottemperanze successive, specie di quelle seguenti al riscontrato superamento delle soglie di contaminazione, che rendono l’inquinamento ipotizzabile inizialmente più probabile e più “vicino” alla soglia del danno qualificato.
D’altro canto la tesi contraria è a sua volta contrastante con il principio di uguaglianza-ragionevolezza, perché consentirebbe di non punire affatto condotte (omessa caratterizzazione, omessa attuazione del piano di caratterizzazione ecc., omessa analisi sito-specifica, e soprattutto omessa stesura del progetto una volta verificato il superamento delle CSR) certo dotate di maggiore offensività rispetto alla mancata comunicazione, perché via via più prossime al danno.
Rimane la critica sub b): l’inerzia dell’inquinatore nell’intraprendere e portare avanti le fasi precedenti la stesura del piano di bonifica, a ben vedere, renderebbe impossibile l’accertamento del superamento delle concentrazioni soglia di rischio, e dunque si finirebbe con il condannare un soggetto senza avere la certezza che lo stesso abbia realizzato l’inquinamento qualificato richiesto dalla norma.
Tale esito fotografa il procedimento ordinario di bonifica, che appunto prevede la collaborazione dell’inquinatore nella comunicazione dell’evento potenzialmente inquinante e il suo coinvolgimento nel piano di caratterizzazione e nelle tappe conseguenti.
Tuttavia, l’eventuale superamento delle concentrazioni soglia di rischio può essere accertato anche prescindendo dalla collaborazione dell’inquinatore: vuoi dal (diverso) proprietario attuale del sito37, vuoi dagli enti locali, vuoi dall’autorità giudiziaria con gli strumenti della consulenza tecnica o della perizia.
Così stando le cose può ben darsi il caso, verosimilmente diverso da quello che ha occasionato il revirement giurisprudenziale in commento, di accertato superamento delle concentrazioni soglia di rischio nonostante l’inerzia dell’inquinatore, laddove cioè altri soggetti, privati o pubblici, abbiano riscontrato tale dato.
4. Sulla natura e struttura del reato. – I temi evocati dalle sentenze richiamate offrono lo spunto per riflettere sulla controversa struttura della fattispecie di omessa bonifica, giustamente definita “un vero rompicapo” per il penalista38.
Secondo l’opinione prevalente, ormai fatta propria dalla Corte di Cassazione, si tratta di un reato a forma libera, causalmente orientato, con il superamento delle concentrazioni soglia di rischio quale evento di danno39.
La clausola “se non provvede alla bonifica in conformità al progetto approvato dall’autorità competente” integrerebbe come visto una condizione obbiettiva intrinseca di punibilità costruita negativamente40.
Dottrina e giurisprudenza attuali sembrano per contro avere superato la diversa tesi, avanzata perlopiù in vigenza delle precedenti “versioni” della fattispecie in esame, che qualificava il reato come omissivo e di pericolo presunto41 e individuava nella mancata bonifica la condotta omissiva tipica, con il superamento delle soglie di inquinamento (ieri rappresentate dai livelli di accettabilità, oggi dalle più qualificate ed “esigenti” concentrazioni soglia di rischio) quale presupposto della condotta.
In effetti, la nuova formulazione della fattispecie, con l’innovativo riferimento al superamento delle CSR, e cioè a ipotesi di inquinamento qualificato e costruito su parametri “ad situs”, anziché su presunzioni tabellari, sembra oggi più di ieri spostare il baricentro del disvalore sull’evento dell’inquinamento, piuttosto che sull’omessa bonifica.
L’interpretazione qui sostenuta, che vede la bonifica conforme come causa di non punibilità sopravvenuta, potrebbe presentare inconvenienti rispetto al decorrere dei termini di prescrizione, qualora il reato venisse considerato istantaneo o comunque ad effetti permanenti42, anziché permanente43.
In particolare, rimane altamente problematica l’ipotesi, significativa nella prassi, nella quale condotte pregresse di inquinamento, interrottesi nel passato, continuino a dispiegare i propri effetti sulle matrici ambientali, in casi cioè di inquinamento da fonte dinamica (per es. in caso di percolamento di sostanze tossiche nella falda acquifera provocato da rifiuti abbandonati sul terreno sovrastante).
Il tema della natura istantanea o permanente del reato in esame, particolarmente complesso, richiederebbe approfondimenti incompatibili con le dimensioni di questo lavoro.
In questa sede, può solo segnalarsi la difficoltà di fornire risposte univoche al metro delle correnti definizioni di reato permanente, incentrate da un lato sull’idea di un bene giuridico comprimibile e dunque riespandibile nel tempo; dall’altro sulla riferibilità della protrazione dell’offesa alla volontà dell’agente.
L’ambigua natura del bene ambiente44, la struttura barocca del reato in esame e la sua natura (eventualmente) colposa45, in uno con le peculiarità fattuali di condotte di inquinamento da fonte dinamica, lasciano aperto il campo a interpretazioni diverse, rimesse una volta di più al diritto giurisprudenziale, vero protagonista del diritto penale ambientale italiano.

Carlo Ruga Riva
Associato di diritto penale e diritto penale dell’ambiente
nell’Università di Milano-Bicocca

1 Cass. pen., sez. III, ud. 13 aprile 2010 (dep. 9 giugno 2010), n. 22006, Mazzocco; Cass. pen., sez. III, 2 luglio 2010 (dep. 6 ottobre 2010), n. 35774, Morgante; Cass. sez. III, ud. 17 gen. 2012, (dep. 11 maggio 2012), n. 17817, Bianchi, in www.lexambiente.it.

2 Art. 257 del D.lgs. n. 152/2006, c.d. Testo unico ambientale, d’ora in poi TUA: “Chiunque cagiona l’inquinamento del suolo, del sottosuolo, delle acque…con il superamento delle concentrazioni soglia di rischio è punito con la pena dell’arresto da sei mesi ad un anno o con l’ammenda da duemilaseicento euro a ventiseimila euro, se non provvede alla bonifica in conformità al progetto approvato dall’autorità competente nell’ambito del procedimento [di bonifica] di cui agli artt. 242 e seguenti”.
Il co. 4 specifica, in positivo, che “l’osservanza dei progetti approvati ai sensi degli artt. 242 e seguenti costituisce condizione di non punibilità per i reati ambientali contemplati da altre leggi per il medesimo evento e per la stessa condotta di inquinamento di cui al comma 1”.
In passato norma analoga era stata introdotta dall’art. 50, co. 2 d.lgs. n. 22/1997, poi interpolato dal d.lgs. n. 389/1997 nell’art. 51-bis del d.lgs. n. 22/1997: “Chiunque cagiona l’inquinamento o un pericolo concreto di inquinamento, previsto dall’art. 17, co. 2, è punito…se non provvede alla bonifica secondo il procedimento di cui all’art. 17”.

3 In giurisprudenza e in dottrina è corrente – e verrà pertanto utilizzata nel testo – la denominazione di “omessa bonifica”. Per le ragioni che si illustreranno nel testo la denominazione più aderente alla natura del reato sarebbe quella di “contaminazione ambientale“ (così ad esempio C. BERNASCONI, Il reato ambientale. Tipicità, offensività, antigiuridicità, colpevolezza, Pisa, 2008, p. 70), o di “inquinamento qualificato” (analogamente S. PANAGIA, Il reato di inquinamento dei siti industriali, in Riv. it. trim. dir. pen.e con., 1999, 1083 ss.).

4 Cass. sez. III 29.11.2006, n. 9794, Montigiani, in Ambiente&Sviluppo, 2008, n. 2, 130 ss., con note di V. PAONE, Il reato di omessa bonifica secondo i recenti orientamenti della Cassazione (Sentenza “Montigiani”), 119 ss.; Cass. sez. III, 14.03.2007, n. 26479, Magni, in Ambiente&Sviluppo, 2008, n. 2, 132 ss., con nota di MELZI D’ERIL, Decisioni della S.C. (quasi) completamente condivisibili in tema di omessa bonifica (sentenze “Montigiani e “Magni”), 127 ss.; Cass. sez. III , 29.01.2009, n. 9492; Trib. Roma, VII sez. pen., 7.5.2009, in Ambiente&Sviluppo, 2009, n. 11, 989 ss., con nota di A.L. VERGINE, Il reato di omessa bonifica: due decisioni interrompono un prolungato silenzio, 982 ss.; Cass. sez. III, 9.6.2010, n. 22006, in Dir. giur. agr. 2010, n. 5, 64 ss, con nota di I. BAIOCCHI, La configurabilità del reato di omessa bonifica tra favor della disciplina e ratio della norma, 67 ss. Nello stesso senso, dopo aver verificato l’assenza nel caso di specie della prova del superamento delle CSR, afferma la necessità dell’approvazione del progetto di bonifica, Cass. sez. III, ud. 17 gen. 2012, (dep. 11 maggio 2012), n. 17817, Bianchi.

5 P. FIAMIANI, La tutela penale dell’ambiente dopo il D.Lgs. n. 4/2008, Milano, 2008, 432 ss. A. INGRASSIA, Il tortuoso percorso della giurisprudenza di legittimità sulla omessa bonifica: dal “silenzio inevitabile” della norma penale simbolica al “canto delle sirene” della “giustizia tutta intera”, in Riv. giur. amb., n. 2, 2011, 280 s.; C. MELZI d’ERIL, Decisioni della S.C., cit., 130; S.M. PANELLA, Una discutibile…”caratterizzazione” del reato di omessa bonifica (nota a Cass, pen. n. 35774/2010), in Ambiente&Sviluppo, 2011, n. 4, p. 345 ss.; A.L. VERGINE, Il reato di omessa bonifica, cit., 984; ID., Il reato di omessa bonifica: inquietanti segnali dalla Cassazione, in Riv. trim. dir. pen. econ. 2010, 650; contra D. MICHELETTI, in F. GIUNTA (a cura di), Codice commentato dei reati e degli illeciti ambientali, II ed., Padova, 2007, sub art. 257 d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, 348 s.

6 La sentenza in commento - Cass. sez. III, 2.07.2010 (dep. 6.10.2010), n. 35774 -, è stata annotata in Riv. trim. dir. pen econ., 2010, 645 ss., con nota critica di A.L. VERGINE, Il reato di omessa bonifica, cit., nonché in Ambiente&Sviluppo, 2011, n. 4, 345 ss., con nota critica di S.M. PANELLA, Una discutibile, cit., in Dir. e giur. agr. 2011, n. 1, 64 ss., con nota di BAIOCCHI e in Riv. giur. amb., 2011, n. 2, 270 ss., con nota critica di A. INGRASSIA, Il tortuoso percorso, cit.

7 Cfr. D. PULITANO’, Diritto penale, IV ed., Milano, 136 ss. Più in generale sul tema dell’interpretazione v. O. DI GIOVINE, L’interpretazione nel diritto penale. Tra creatività e vincolo alla legge, Milano, 2006.

8 Restrittivamente nel senso che a fondare l’analogia occorrerebbe non un mero rapporto di somiglianza tra due casi: “…affinché il predicato P possa essere trasportato in modo formalmente valido e sostanzialmente certo dalla situazione Q alla situazione S, è necessario che Q e S siano simili non in modo generico, ma per avere in comune M, inteso come la ragione sufficiente di Q è P”: così N. BOBBIO, L’analogia nella logica del diritto, a cura di P. Di Lucia, Milano, 2006, 131, ristampa dell’edizione torinese del 1938, pubblicata nella collana delle Memorie dell’Istituto giuridico della Regia Università di Torino, serie II, Memoria XXXVI; la ragione sufficiente, passando dalla logica alla giurisprudenza, viene identificata (p. 134 ss.) nella ratio legis. In tale opera giovanile l’illustre filosofo difende peraltro l’analogia in diritto penale (191 s. e 205 ss.), negando che, se rettamente intesa, fuoriesca dalla legge e dunque dal principio di legalità (p. 229), come osserva L. FERRAJOLI nella Prefazione dell’opera in commento, p. XVIII, il quale fa altresì notare come Bobbio nella successiva voce Analogia scritta diciannove anni dopo (1957) per il Novissimo Digesto Italiano abbia temperato la propria tesi, ribadendo sì che l’analogia – intesa restrittivamente - non confligge con la certezza del diritto (p. 606), ma riportando, seppure senza aderirvi espressamente, le rationes generalmente attribuite al divieto di analogia in materia penale: il favor rei e la protezione della libertà individuale contro gli arbitri del potere giudiziario.

9 A.L. VERGINE, Il reato di omessa bonifica, cit., 653-655; S.M. PANELLA, Una discutibile, cit. 351; A. INGRASSIA, Il tortuoso percorso, cit., 279.

10 Cass. Sez. III, 14.03.2007 (dep. 9.07.2007), n. 26479, Magni, in Ambiente&Sviluppo, 2008, n. 2, 127 ss., con nota di C. MELZI D’ERIL, Decisioni della S.C, cit.

11 Il diritto penale dell’ambiente, inteso in senso lato, è da tempo terreno fertile per interpretazioni “in odore” di analogia: si veda ad. esempio la questione dell’applicabilità dell’art. 674 c.p. al fenomeno del c.d. elettrosmog, già sul piano letterale e a prescindere dalla prova dell’esistenza di leggi scientifiche circa la sua pericolosità in concreto per la salute (vedi da ultimo, anche sull’art. 674 c.p., l’interessante dibattito tra F. GIUNTA, G. CARCATERRA, O. DI GIOVINE, N. MAZZACUVA e V. VELLUZZI, Tra analogia e interpretazione estensiva. A proposito di alcuni casi problematici tratti dalla recente giurisprudenza, in Criminalia, 2010, 347 ss. Probabilmente dietro la tentazione dell’analogia nel diritto penale dell’ambiente si celano, in talune pronunce giurisprudenziali, sia spinte ideologiche ambientaliste sia, più in generale, l’eco comunitaria (ora europea) della effettività della tutela, vero mantra di tutte le fonti in materia: sul rapporto (purtroppo) talora conflittuale tra principi comunitari e principi penalistici di natura garantista si veda C. RUGA RIVA, Diritto penale dell’ambiente, Torino, 2011, 41 ss.
Emblematica la tesi giurisprudenziale (enunciata nell’ord. Trib. Venezia, sez. distaccata di Dolo, 20.9.2006, in Il Corriere del Merito, n. 2/2007, 225 ss., con nota di G. GATTA), secondo cui si deve dare della nozione di rifiuto una interpretazione programmaticamente estensiva: “va sempre tenuto presente che il criterio in base al quale adottare l’interpretazione più corretta in materia di rifiuti è quello di non pregiudicare l’efficacia del diritto comunitario che in questo settore si basa sul generale principio di interpretazione estensiva della nozione di rifiuto per tutelare la salute umana e l’ambiente”.

12 Sul tema v. V.N. D’ASCOLA, Reato e pena nell’analisi delle condizioni obiettive di punibilità, Napoli, 2004.

13 Secondo l’opinione prevalente le c.d. condizioni intrinseche di punibilità rappresenterebbero una categoria fuorviante, finendo col mascherare elementi costitutivi del reato, sottraendoli indebitamente all’oggetto del dolo e della colpa: cfr. G. MARINUCCI-E. DOLCINI, Manuale di diritto penale. Parte generale, III ed., Milano, 2011, 353; N. D’ASCOLA, Reato e pena, cit., 220 ss.

14 Sul punto v. per tutti F. BRICOLA, Punibilità (Condizioni obbiettive di), in Novissimo digesto italiano, XIV, Torino, 1968, specie 593.

15 Cfr. ad es. S. CANESTRARI, L. CORNACCHIA, G. DE SIMONE, Manuale di diritto penale. Parte generale. Bologna, 2007, 649.

16 Così D. PULITANO’, Diritto penale, IV ed., Torino, 2011, 367.

17 In dottrina si erano espressi per questa tesi, pur in relazione alla fattispecie previgente, P. SEVERINO di BENEDETTO, I profili connessi alla bonifica dei siti contaminati, in Ambiente, 2000, 420; F. GIAMPIETRO, Bonifica dei siti inquinati: dal d.l.g. Ronchi al Ronchi Bis, in Ambiente, 1998, 74.

18 Cfr. supra, nota 12.

19 Sulla condizioni obbiettive di punibilità costruite negativamente, nonché sulla loro problematica distinzione dalle cause di non punibilità v. G. CASAROLI, in T. PADOVANI (a cura di), Codice penale commentato, V ed., Milano, 2011, tomo I, sub art. 44 378. Va peraltro sottolineato come le rare ipotesi di condizioni obbiettiva di punibilità costruite negativamente tradizionalmente considerate – l’adempimento del debitore nell’insolvenza fraudolenta; l’ottemperanza all’ingiunzione di eseguire il provvedimento del giudice ex art. 388 c.p. – siano dalla più recente dottrina reputati, rispettivamente, causa sopravvenuta di non punibilità (G. MARINUCCI-E. DOLCINI, Manuale di diritto penale, cit., 355) ed elemento costitutivo del reato(si veda I.M. PACINI, in E. DOLCINI-G. MARINUCCI, Codice penale commentato, III ed., Milano, 2011, sub art. 388, 3993).

20 Si pensi ad es. agli artt. 308 e 384 c.p., o, nella legislazione speciale antiterrorismo, all’art. 5 l. 15/1980, norma premiale applicabile al “colpevole di un delitto commesso per finalità di terrorismo o di eversione dell’ordinamento democratico”.

21 Per una disamina delle analogie e delle differenze che corrono tra condizione obbiettiva e cause di non punibilità sopravvenute si rinvia a P. VENEZIANI, Spunti per una teoria del reato condizionato, Padova, 1992, specie 113 ss.

22 L. BISORI, Gli istituti ripristinatori nel diritto penale ambientale, in S. GRASSI-M. CECCHETTI, A. ANDRONIO (a cura di), Ambiente e diritto, II, 1999, II, p. 607, nota 23. Va peraltro sottolineato che l’A. menziona l’omessa bonifica in contrapposizione all’art. 641, co. 2 c.p.,- quest’ultimo qualificato come causa di non punibilità sopravvenuta - la cui formulazione letterale (è punito…qualora l’obbligazione non sia adempiuta…”) è però assimilabile a quella dell’art. 257 d.lgs. 152/2006 (“…è punito…se non provvede alla bonifica…”).

23 G. MARINUCCI-E. DOLCINI, Manuale cit., 355. Contro la tesi tradizionale della condizione obbiettiva di punibilità – e a dimostrazione della fragilità dell’argomento letterale –, sostengono che l’inadempimento costituisca elemento costitutivo del fatto, G. FIANDACA- E. MUSCO, Diritto penale, Parte speciale, vol. II, tomo secondo, I delitti contro il patrimonio, IV ed., Bologna, 2005, 203.

24 D. MICHELETTI, in F. GIUNTA (a cura di), Codice commentato dei reati e degli illeciti ambientali, II ed., Padova, 2007, sub art. 257, 356.

25 D. MICHELETTI, in F. GIUNTA (a cura di), Codice commentato, cit., 355 s.

26 Sul tema v. per tutti G. GRASSO, in M. ROMANO, G. GRASSO, T. PADOVANI, Commentario sistematico del codice penale, II ed., vol. III, art. 150-240, Milano, 2011, sub art. 240, 623 ss.

27 Cfr. D. MICHELETTI, in F. GIUNTA (a cura di), Codice commentato, cit., 356 s.

28 In questo senso, condivisibilmente, D. MICHELETTI, in F. GIUNTA (a cura di), Codice commentato cit., 348 s., nell’ambito di un ragionamento volto a confutare la natura omissiva del reato di cui all’art. 257 TUA e a dimostrarne quella di reato commissivo causalmente orientato. L’Autore considera peraltro la bonifica come condizione obbiettiva di non punibilità (cfr. p. 347 op. cit.).

29 A favore della rilevanza di bonifiche equivalenti a quella approvata dall’autorità v. di D. MICHELETTI, in F. GIUNTA (a cura di), Codice commentato, cit., 357 s. In pendenza della previgente fattispecie riteneva sostenibile la tesi della sufficienza di una bonifica “atipica”, una volta qualificato il reato come omissivo proprio, non invece qualificando il reato come di evento a forma libera con la bonifica quale causa di non punibilità sopravvenuta, D. BRUNELLI, Profili penali nella bonifica dei siti inquinati, in P.M. VIPIANA, La bonifica dei siti inquinati: aspetti problematici, Padova, 2002, 231.
Il tema di grande complessità, non può essere approfondito in questa sede. Ci si limita a segnalare che la norma in esame, come norma eccezionale, mal si presta ad applicazioni analogiche, pure in bonam partem; per contro cfr. Corte cost. 19/1998, con sentenza interpretativa di rigetto, ammette, in tema di violazioni antinfortunistiche, che l’autonoma eliminazione della situazione illecita da parte del contravventore sia equivalente alla regolarizzazione della stessa a seguito di ottemperanza alle prescrizioni dell’organo di vigilanza ex art. 24 d.lgs. n. 758/1994, costituente quest’ultima unica causa espressa di estinzione del reato.

30 Per una rassegna delle diverse norme premiali cfr. C. RUGA RIVA, Premialità (dir. pen.), in S. CASSESE (diretto da), Dizionario di diritto pubblico, V, Milano, 2006, 4421 ss.

31 Cfr. art. 309 c.p.

32 Cfr. art. 45, co. 3 D.P.R. n. 380/2001.

33 Cfr. art. 181, co. 1-quater d.lgs. 42/2004.

34 L’art. 51-bis del d.lgs. 22/97 faceva riferimento alla omessa bonifica “secondo il procedimento di cui all’art. 17”, contenente svariati obblighi informativi e operativi.

35 Con pena pari nel massimo edittale, ma inferiore nel minimo rispetto a quella dell’art. 257, co. 1 primo periodo.

36 S.M. PANELLA, Una discutibile, cit., 351; A.L. VERGINE, Il reato di omessa bonifica, cit. 651.

37 Nella misura in cui le analisi attuali, attraverso l’analisi delle matrici ambientali, riescano a dimostrare un inquinamento pregresso risalente a periodi determinati nei quali era in carica l’imputato del contestato inquinamento.

38 D. BRUNELLI, Profili, cit., 221.

39 Per una recente, analitica rassegna delle diverse tesi cfr. per tutti G. DE SANTIS, Bonifica dei siti contaminati. Profili di responsabilità penale – I, in Resp. civ. e prev. 2009, n. 7-8, 1493 ss.

40 Cass. Sez. III, 14.03.2007 (dep. 9.07.2007), n. 26479, Magni, cit.

41 Cass. sez. III, 28.4.2010 in Riv. giur. amb. 2001, n. 1, 77 ss., con nota di L. PRATI, Bonifica dei siti inquinati in base al decreto Ronchi: l’art. 51-bis del d.lgs. 22/97 al vaglio della Cassazione; in dottrina, nel vigore della precedente norma, sosteneva la tesi del reato omissivo, con ricchezza di argomenti, D. BRUNELLI, Profili penali, cit., 241; in relazione alla norma attuale v. L. RAMACCI, Diritto penale dell’ambiente, II ed., Padova, 2007, 339.

42 In tal caso, una volta superate le concentrazioni soglia di rischio inizierebbero a decorrere i termini di prescrizione (pari a quattro anni o, in caso di atti interruttivi, a cinque anni complessivi).
Con un duplice apparente inconveniente.
Dal punto di vista del reo aspirante bonificatore i tempi “burocratici” di realizzazione della bonifica potrebbero rivelarsi troppo lunghi e “sfasati” rispetto ai tempi della giustizia penale.
Verificato l’evento di inquinamento, l’autorità giudiziaria, in ipotesi, dovrebbe procedere per il reato di omessa bonifica, pur in presenza di un procedimento di bonifica ancora pendente (per almeno 8 mesi ex art. 242, co. 7 TUA, nel caso di procedura ordinaria) e destinato, ove rispettato tempestivamente, a garantire l’impunità dell’inquinatore.
Ora, è ben vero che il codice di procedura penale non impone al giudice penale alcun obbligo – sì invece la facoltà - di sospensione del procedimento neppure in pendenza di un procedimento amministrativo avanti il giudice amministrativo in caso di questione pregiudiziale (cfr. art. 479 c.p.p.).
Tuttavia, così come accade nella prassi rispetto alle istanze difensive di rinvio in pendenza di un procedimento amministrativo teso al rilascio dell’autorizzazione di compatibilità paesaggistica, estintivo del reato paesistico-ambientale, nulla vieta al giudice penale di rinviare il procedimento penale in attesa della definizione del procedimento amministrativo.
Altro inconveniente riguarderebbe le ipotesi in cui la scoperta dell’inquinamento qualificato e l’attivazione della relativa procedura di bonifica siano di anni successiva all’originario inquinamento, come ben può accadere in casi di risalente cessazione dell’attività produttiva. In tali ipotesi, come meglio illustrato oltre nel testo, occorre verificare se la fonte dell’inquinamento riconducibile all’inquinatore sia tuttora attiva, nel qual caso potrebbe porsi il problema della natura permanente del reato, ovvero se sia statica, nel senso che si è stabilizzata nel passato, nel qual caso il reato sarà istantaneo, e la consumazione inizierà a decorrere dal momento nel quale l’inquinamento ha superato le CSR o al più tardi quando si è cristallizzata la relativa situazione di degrado.
Nei casi in cui la condotta di inquinamento, che pure in una certa data abbia comportato il superamento delle concentrazioni soglia di rischio, si protragga attraverso ulteriori immissioni, emissioni o depositi di rifiuti, qualificando il reato come istantaneo si avranno più fatti di reato ex art. 257 TUA, la cui prescrizione decorrerà in tempi diversi a seconda del momento in cui sono intervenute le relative condotte, eventualmente unite dal vincolo della continuazione (nei limiti in cui sia provato in concreto il dolo o si ritenga compatibile il reato continuato con imputazioni per colpa). Non va però esclusa una possibile diversa lettura che, in caso di condotta protratta serialmente in contesti spazio-temporali unitari (per. es. quotidiano depositi illeciti di rifiuti tossici o quotidiano sversamento idrico di sostanze pericolose oltre soglia) qualifichi il reato come permanente.

43 In giurisprudenza, dopo l’entrata in vigore nel 2006 della nuova fattispecie, sostengono la natura permanente del reato, la quale non cesserebbe neppure con il sequestro del sito inquinato, essendo comunque non incompatibile con le opere di bonifica, Cass. sez. I, 13.06.2006, n. 29855 (ma considerandolo reato omissivo); Cass. 15.12.2010, n. 11498, pur senza prendere posizione sulla natura del reato.
In dottrina, sul tema v. L. PRATI, La responsabilità per l’inquinamento pregresso e la “posizione di garanzia” nella normativa sulla bonifica dei siti contaminati, nota a Trib. Venezia, sez. I pen., 29.5.2002, C., in Riv. Giur. Amb., 2003, 159 ss., anche per la distinzione tra fonte “attiva” e situazione statica di inquinamento in relazione al tema della natura permanente o meno del reato, nonché D. MICHELETTI, in F. GIUNTA (a cura di), Codice commentato cit., 375 ss., specie in relazione alle “contaminazioni storiche di carattere dinamico” successive al d.m. 471/1999 e ai connessi obblighi di contenimento, omettendo i quali il custode, ex art. 2051 c.c., “si esporrebbe ad un’ulteriore forma di contaminazione ambientale a danno di altri fondi o altre matrici ambientali (ad es. falde acquifere), del quale dovrebbe poi rispondere ai sensi dell’art. 257 d.lg. 152/2006”
Il verbo “cagiona” abbraccia condotte sia attive che omissive. Obblighi di impedimento di conseguenze ulteriori di inquinamenti in atto in capo all’inquinatore sono verosimilmente desumibili dall’art. 242, co. 1 d.lgs. 152/2006 (…il responsabile dell’inquinamento mette in opera entro 24 ore le misure necessarie di prevenzione e ne dà immediata comunicazione…La medesima procedura si applica all’atto di individuazione di contaminazioni storiche che possano ancora comportare rischi di aggravamento della situazione di contaminazione”, nonché, più problematicamente, ad es,. dall’art. 192 d.lgs. 152/2006 (obblighi di rimozione dei rifiuti e ripristino dello stato dei luoghi) e dall’art. 256, co. 3 del d.lgs. 152/2006, ove gli obblighi di bonifica o ripristino conseguono alla condanna per il reato di discarica abusiva, tipico reato “a monte” di quello in esame.
Controversa appare la posizione del proprietario, il quale ex art. 242 co. 2 d.lgs. 152/2006 ha obblighi di comunicazione e di attuazione di misure di prevenzione, ma solo ove “rilevi il superamento o il pericolo concreto e attuale del superamento delle concentrazioni soglia di rischio (CSC) …”; secondo parte della giurisprudenza amministrativa il soggetto non responsabile, una volta che intervenga volontariamente nella procedura di bonifica, avrebbe l’obbligo di portarla a compimento: cfr. sul tema, criticamente, F. VANETTI, Obbligo di bonifica: sussiste anche nei confronti di un soggetto non responsabile che interviene volontariamente?, in Riv. giur. amb. 2011, 3-4, 537 ss.

44 RUGA RIVA…

45 Va peraltro sottolineato che l’ordinamento prevede che l’inquinatore sia parte attiva e consapevole della procedura di bonifica; sicché la protrazione dell’originaria offesa in ipotesi causata da inerzia parrebbe riconducibile al paradigma della volontarietà del permanere dell’offesa, quand’anche l’offesa originaria sia stata causata per colpa.