TAR Puglia (BA) Sez. III n. 3830 del 27 ottobre 2010
Urbanistica. Competenze
Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A., salvo ulteriori previsioni di legge,“ le controversie aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica e edilizia, concernente tutti gli aspetti dell'uso del territorio, e ferme restando le giurisdizioni del Tribunale superiore delle acque pubbliche e del Commissario liquidatore per gli usi civici, nonche' del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennita' in conseguenza dell'adozione di atti di natura espropriativa o ablativa
N. 03830/2010 REG.SEN.
N. 02565/2004 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2565 del 2004, proposto da:
“T.I.M. - Telecom Italia Mobile - S.p.a. “, rappresentata e difesa dall'avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Ernesto Sticchi Damiani in Bari, c/o Avv. Rodio via Putignani,168;
contro
Comune di Bari, rappresentato e difeso dagli avv. Augusto Farnelli, Anna Valla, con domicilio eletto presso Augusto Farnelli in Bari, c/o Avv.ra Comunale via P.Amedeo 26;
per l'annullamento
previa istanza cautelare
- dell’ingiunzione di pagamento prot 155011 del 15 luglio 2004 a firma del Direttore Settore Pianificazione del territorio - Gestione del P.R.G. del Comune di Bari
- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Bari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2010 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori Maurizio Di Cagno, su delega di Ernesto Sticchi Damiani e Giuseppe Macchione su delega di Augusto Farnelli e Anna Valla.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Espone la società ricorrente che con l’ingiunzione impugnata in epigrafe, il Comune di Bari ordinava il pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria, ai sensi della l.r. Puglia n.5/2002, pari ad euro 2.500, per il mancato rispetto dei termini previsti dall’art 87 d.lgs. 259/03 in materia di denuncia di inizio attività volta alla installazione di impianti di telefonia mobile, avendo intrapreso i lavori anteriormente al compimento dei novanta giorni ivi previsti.
Con ricorso notificato il 15 novembre 2004, ritualmente depositato, l'odierna ricorrente, come sopra rappresentata e difesa, impugna il suddetto provvedimento dirigenziale di ingiunzione, chiedendone l’annullamento, deducendo le seguenti censure:
I. Violazione, falsa ed erronea applicazione degli art 13 l.r.Puglia n.5/2002, 86 e 87 d.lgs. 259/03, 1 l.689/81; eccesso di potere per erronea presupposizione di diritto.
Secondo la difesa della ricorrente, l’entrata in vigore del “Codice Comunicazioni elettroniche”approvato con d.lgs 259/2003 con introduzione di un nuovo procedimento autorizzatorio unico improntato ad esigenze di semplificazione del tutto autonomo rispetto alle previsioni di cui alla l.rl. 5/02, rende per ciò solo illegittima la pretesa sanzionatoria, per evidente violazione del divieto di ricorso all’analogia codificato dall’art 1 l.689/1981.
Si costituiva il Comune, eccependo preliminarmente il difetto di giurisdizione, richiamandosi a recente arresti sia della Cassazione che di questo Tribunale con cui si afferma la giurisdizione del G.O. per tutte le controversie aventi ad oggetto le opposizioni a sanzioni amministrative in materia urbanistica, venendo in questione posizioni sostanziali di diritto soggettivo perfetto. Quanto al merito, evidenziava la necessità di procedere ad una integrazione tra la disciplina normativa introdotta dal d.lgs. 259/03 (quanto al nuovo procedimento autorizzatorio unico) e la l.r. 5/2003 quanto al sistema sanzionatorio, poiché diversamente opinando si giungerebbe all’aberrante privazione in capo al Comune della potestà di sanzionare le violazioni inerenti il governo del territorio, essendo carente il Codice Comunicazioni elettroniche di sanzioni specifiche applicabili alla fattispecie.
Alla camera di consiglio del 14 dicembre 2004, con ordinanza n.1238/2004 veniva respinta l’istanza cautelare di sospensione.
Preliminarmente ritiene il Collegio di affermare la giurisdizione del G.A.
Come correttamente rilevato da parte ricorrente, la giurisdizione in materia di controversie attinenti a sanzioni amministrative irrogate per violazioni edilizie o dell’uso del territorio è stata ed è tutt’ora oggetto di contrastanti orientamenti all’interno dello stesso giudice della giurisdizione.
Premesso che rientrano nella giurisdizione del G.A., in generale, tutte le controversie relative all’applicazione di sanzioni di carattere ripristinatorio quali demolizione o ripristino stato dei luoghi (ex multis T.A.R. Veneto 18 gennaio 2007, n.129, T.A.R. Basilicata Potenza, sez. I, 09 luglio 2008 , n. 386), per quanto riguarda invece le sanzioni esclusivamente pecuniarie una prima tesi, valorizzando l’ampiezza della giurisdizione esclusiva prevista dall’art 34 d.lgs 80/98 - oggi abrogato per effetto dell’entrata in vigore del Codice processo amministrativo ma sostanzialmente riproposto integralmente dall’art 133 c.1 lett f) c.p.a. - in materia di utilizzo del territorio, vi ritiene compresa la funzione sanzionatoria, essendo anch’essa strumentale all’esercizio del potere di vigilanza, atteso che l’art 22-bis l.689/81, nella parte in cui riserva al Tribunale civile la competenza in materia di opposizione a sanzioni irrogate per violazioni in materia di urbanistica e di edilizia, fa comunque salve le competenze stabilite da diverse disposizioni di legge, tra le quali veniva fatto rientrare anche il previgente art 34 d.lgs. 80/98 (Cassazione, Sez. Unite sent. 12 marzo 2008 n.6525, id. ord. 4 luglio 2006, n.15222)
Le stesse Sezioni Unite (8 agosto 2005 n.16612) poi, affermavano la giurisdizione del G.A. sulle controversie relative all’applicazione di sanzioni amministrative di tipo pecuniario, “se comunque alternative rispetto a sanzioni di tipo ripristinatorio”.
Altra tesi invece, recentemente ripresa dalle Sezioni Unite (6 marzo 2009, n.5455) opina nel senso della giurisdizione del G.O. in ragione della specialità della l. 24 novembre 1981, n. 689, art. 22-bis, che attribuisce, in linea di principio, a detto giudice la cognizione dell'intera materia delle sanzioni amministrative (Cass. civ., sez. un., sent. 2 luglio 2008, n. 18040; Cass. civ,, sez. un., ord. 4 luglio 2006, n. 15222) nonché in ragione della eccezionalità delle disposizioni attributive della giurisdizione esclusiva al G.A., confermandosi che la situazione giuridica soggettiva di chi deduce di essere stato sottoposto a sanzione in casi o in modi non stabiliti dalla legge ha consistenza di diritto soggettivo perfetto (in questi termini anche C.G.A. 4 febbraio 2010, n.109, T.A.R. Umbria sez I, 1 ottobre 2009 n.594, T.A.R. Sicilia Palermo sez II, 28 novembre 2007, n.3216).
Così riassunto in estrema sintesi il contrasto di giurisprudenza, ritiene il Collegio di aderire alla prima tesi, formatasi sull’abrogato art 34 d.lgs.80/98, sulla base del disposto normativo oggi codificato dall’art 134 c.1 lett f) secondo cui sono devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A., salvo ulteriori previsioni di legge,“ le controversie aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica e edilizia, concernente tutti gli aspetti dell'uso del territorio, e ferme restando le giurisdizioni del Tribunale superiore delle acque pubbliche e del Commissario liquidatore per gli usi civici, nonche' del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennita' in conseguenza dell'adozione di atti di natura espropriativa o ablativa”.
La disposizione del Codice del processo amministrativo, benché non innovativa e sostanzialmente riproduttiva del testo precedente - rientrando comunque nei principi di cui alla legge delega 69/2009 “il riordino delle norme vigenti sulla giurisdizione del G.A.anche rispetto alle altre giurisdizioni” - induce a ritenere compresa nella giurisdizione del G.A. tutte le controversie riguardanti la validità o efficacia di sanzioni amministrative pecuniarie concernenti il governo del territorio, per il principio di specialità e di successione delle leggi nel tempo, non ravvisandosi alcun contrasto con le coordinate tracciate dalla Corte Costituzionale (sentenze 6 luglio 2004, n.204, 11 maggio 2006, n.191, 5 febbraio 2010 n.35) in punto di delimitazione della giurisdizione esclusiva, giacché proprio il descritto particolare intreccio, nelle questioni sanzionatorie, delle posizioni di diritto soggettivo e di interesse legittimo - unitamente all’essere l’“urbanistica” materia “determinata” e alla presenza di una attività pur sempre autoritativa in luogo di un mero comportamento materiale - giustifica pienamente il ruolo del GA quale giudice anche dei diritti.
Ciò inoltre, pare maggiormente conforme allo stesso principio direttivo espresso dal legislatore delegato (art 44 l.69/09) di “concentrazione” della tutela giurisdizionale.
Va pertanto affermata la giurisdizione esclusiva del GA ex art 134 c.1 lett f) c.p.a.
Nel merito il ricorso è fondato.
La tesi difensiva del Comune, per quanto pregevole e rispondente alla necessità di garantire la doverosa potestà pubblica di controllo del territorio, non può secondo il Collegio essere condivisa.
Infatti, se in linea di principio può condividersi la permanenza delle norme di cui alla l.r. 5/2002 in quanto non incompatibili con il successivo Codice Comunicazioni elettroniche (T.A.R. Puglia Bari, sez. III, 05 febbraio 2008 , n. 153) e non automaticamente abrogate, anche per un principio di separazione tra fonte statale e regionale, a diverse conclusioni deve giungersi per quanto concerne il sistema sanzionatorio codificato dall’art 13 c.2 l.r.5/02, calibrato su un distinto procedimento autorizzatorio, completamente sostituito per ragioni di semplificazione e di erogazione sull’intero territorio nazionale del servizio pubblico, dallo speciale procedimento unico di cui al d.lgs 259/2003.
La pretesa sanzionatoria invocata dal Comune di Bari ex l.r. 5/02, manifesta nella fattispecie per cui è causa carattere di applicazione in via analogica, essendo del tutto autonomo, come detto, l’innovativo procedimento autorizzatorio unico previsto dal Codice, ponendosi in contrasto insanabile con il divieto del ricorso all’analogia posto dall’art 1 della l.689/81 quale principio generale del sistema sanzionatorio amministrativo (ex multis Cassazione sez I 1 agosto 2003, n.11732, id 27 giugno 2006 n.14828).
Per i suesposti motivi il ricorso è fondato e va accolto.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese tra le parti, in relazione alla complessità delle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2010 con l'intervento dei magistrati:
Pietro Morea, Presidente
Antonio Pasca, Consigliere
Paolo Amovilli, Referendario, Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/10/2010
