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TAR Puglia (BA), Sez. III, n. 440, del 1 aprile 2014
Urbanistica.Volumetria residua area edificabile frazionata

Nel caso in cui un'area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell'intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell'ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell'originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 00440/2014 REG.PROV.COLL.

N. 01370/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1370 del 2012, proposto da: 
Istituto Per L'Edilizia Economica e Popolare di Bari S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Pasquale Medina, Vittorio Di Salvatore, con domicilio eletto presso Pasquale Medina in Bari, corso Vittorio Emanuele, 193;

contro

Comune di Bari, rappresentato e difeso dall'avv. Chiara Lonero Baldassarra, con domicilio eletto presso Chiara Lonero Baldassarra in Bari, via P.Amedeo 26;

per l'annullamento

del provvedimento prot. n. 121257 del 24/05/2012 del Comune di Bari di diniego definitivo di rilascio del permesso di costruire e di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenti, compresa la proposta di diniego del responsabile del procedimento in data 11/05/2012 ed i pareri in esso richiamati (parere del responsabile del procedimento del 29/03/2012 e parere del Comitato Tecnico Interno del 13/04/2012);



Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Bari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2014 la dott.ssa Maria Colagrande e uditi per le parti i difensori Pasquale Medina, Vittorio Di Salvatore e Chiara Lonero Baldassarra;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.



FATTO e DIRITTO

L’Istituto è proprietario di un terreno sito nel Comune di Bari in zona di completamento B/3, censito in catasto al fg. 39/C part. 134 di estensione pari a 1.146 mq.

Il terreno in questione era parte di un più ampio lotto (9.243 mq) edificato dal proprietario, l’Ente autonomo acquedotto pugliese, dalla Società Cooperativa Domus Mea, che aveva a sua volta edificato su una porzione alienatale dall’EAAP, e dall’Istituto ricorrente che ne aveva occupatosinetitulo una porzione pari a mq 3.709,13.

Con sentenza del 16 gennaio 1992 n. 196 il Tribunale di Bari dichiarava l’acquisto per usucapione in capo all’IEEP della porzione di 3709,13 mq dallo stesso occupata e parzialmente edificata.

Il 25 marzo 1996 l’IEEP, dopo aver frazionato l’immobile usucapito separando la porzione edificata da quella ancora libera (particella n. 134 fg. 39/C), chiedeva al Comune di Bari il rilascio della concessione edilizia per realizzare un altro fabbricato sulla porzione non ancora edificata.

Il Comune, con provvedimento del 4 agosto 1996, negava la concessione sul presupposto che l’area aveva già esaurito la potenzialità edificatoria ammessa dal PRG in seguito agli interventi edilizi dell’EAAP, della Cooperativa Domus Mea e dello stesso IEEP, che, sommati fra loro, esprimevano una volumetria pari a 38.178,87 mc.

Il TAR Puglia sez. Bari, adito dall’IEEP per l’annullamento del diniego, constatato che effettivamente la cubatura realizzata sull’area aveva esaurito, anzi superava quella assentibile secondo il PRG vigente alla data della richiesta di concessione edilizia, respingeva il ricorso applicando il principio, recepito in giurisprudenza, secondo il quale l’ulteriore sfruttamento di un’area parzialmente edificata è possibile solo se il volume già costruito non abbia esaurito la volumetria consentita dagli strumenti urbanistici vigenti al momento della richiesta di concessione edilizia.

In data 31 gennaio 2012 l’IEEP chiedeva nuovamente il permesso di costruire un fabbricato per civile abitazione sulla particella 134 fg. 39/C.

Il Comune, con preavviso del 19 aprile 2012, annunciava il rigetto dell’istanza sul presupposto che, come in precedenza, doveva ritenersi esaurita la volumetria esprimibile dall’area cui la particella 134 afferiva prima del frazionamento, trattandosi della stessa particella e dello stesso progetto edilizio, uguale per tipologia, volumetria e destinazione, che era oggetto della precedente istanza respinta con provvedimento del 4 agosto 1996.

Quindi l’IEEP chiedeva di accedere ai documenti interenti ai titoli edilizi risalenti agli anni cinquanta, ivi comprese le NTA vigenti al momento del rilascio dei medesimi, che secondo il Comune avevano determinato l’esaurimento della volumetria assentibile.

Detti titoli edilizi risultavano irreperibili agli atti sia del Comune che dell’Archivio di Stato, ove il Comune con nota del 4 giugno 2012 aveva indirizzato l’Istituto per acquisirne copia.

In data 24 maggio 2012 il Comune adottava il definitivo provvedimento di diniego che l’IEEP ha impugnato con ricorso notificato il 28 settembre 2012, nel quale articola due motivi di gravame:

1) violazione e falsa applicazione degli articoli 10 bis e 3 l. n. 241/1990, violazione e falsa applicazione dell’art. 10 d.P.R. n. 380/2001 e art. 48 NTA del PRG “Quaroni” vigente alla data dell’istanza di rilascio permesso per costruire, eccesso di potere per difetto di presupposto e di istruttoria, nonché per travisamento e sviamento di causa;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 10 d.P.R. 380/01, art. 48 NTA del PRG “Quaroni” del Comune di Bari, violazione dell’art. 3 l. 241/1990, eccesso di potere per difetto di presupposto ed erroneo apprezzamento dei presupposti considerati, eccesso di potere per difetto di istruttoria e per travisamento, nonché per sviamento.

Resiste il Comune di Bari sostenendo la doverosità del diniego di permesso per costruire chiesto dall’IEEP con istanza, identica nei presupposti (particella, natura e consistenza dell’intervento edilizio proposto e normativa edilizia applicabile), a quella respinta con provvedimento del 4 agosto 1996 che ha resistito al giudizio reso dal TAR Bari con sentenza dell’11 giugno 2002 n. 2774 passata in giudicato.

All’udienza del 19 febbraio 2014 il Collegio, sulle conclusioni delle parti, tratteneva la causa in decisione.

1. Con il primo motivo l’Istituto ricorrente lamenta:

a) che il provvedimento definitivo è stato adottato nelle more del procedimento d’accesso ai documenti richiamati nel preavviso di diniego e quindi prima che esso ricorrente avesse la possibilità di formulare le osservazioni previste dall’art. 10 bis della l. n. 241/1990, con conseguente lesione del diritto di partecipare al procedimento apportando il proprio contributo nella fase istruttoria;

b) che, secondo il PRG vigente nel periodo in cui furono rilasciate le concessioni edilizie abilitative delle costruzioni preesistenti, la volumetria esprimibile dall’area sarebbe pari a mc 25.917, inferiore all’effettiva cubatura realizzata, pari, secondo il provvedimento di diniego, a mc 38.178,87, con la conseguenza che le preesistenti opere edilizie sono da considerarsi abusive e come tali inidonee ad incidere sullo iusaedificandi rivendicato dall’Istituto ricorrente.

Il motivo è infondato.

1.1 Osserva il Collegio, sotto il primo profilo, che l’attività che presiede al rilascio dei titoli edilizi ha natura vincolata e dunque ricorrono le condizioni previste dall’art. 21 octies della l. 241/1990 che non consente l’annullamento di provvedimenti il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato.

La giurisprudenza infatti ritiene che la violazione dell’art. 10 bis non produca effetti invalidanti quando l’apporto del privato al procedimento non è idoneo a determinare un esito diverso da quello che la legge prescrive al verificarsi di determinate circostanze di fatto (C. d. S., sez. IV 20 febbraio 2013 n. 1056).

L’Istituto ricorrente, da un lato, non allega circostanze di fatto diverse da quelle poste a base del motivo di diniego, dall’altro si limita a dedurre la mancanza agli atti del procedimento dei documenti attestanti il rilascio delle concessioni edilizie, in virtù delle quali sarebbe stata assentita in passato, nell’area originariamente comprensiva della particella 134, la realizzazione di una volumetria eccedente i limiti previsti dagli strumenti urbanistici.

Ne consegue che, se il procedimento si fosse concluso dopo gli accessi volti ad acquisire copia delle concessioni edilizie, il ricorrente avrebbe potuto in sede procedimentale al più eccepirne la mancanza.

Si tratta tuttavia di una circostanza inidonea a determinare un diverso esito del procedimento.

Infatti il provvedimento gravato fa riferimento alla sentenza del TAR Bari n. 2774/2002 (in atti della parte resistente) che ha accertato, con autorità di giudicato, la realizzazione di mc 38.178,87 sull’area di 9.243 mq originariamente comprensiva della particella 134, a fronte di un massimo assentibile di mc 27.729, secondo il PRG vigente al momento della prima richiesta di concessione edilizia dell’IEEP del 25 marzo 1996.

E’ fermo infatti, nella giurisprudenza di entrambi i plessi di giurisdizione, il principio secondo il quale, quando due giudizi fra le stesse parti hanno ad oggetto un medesimo rapporto, la risoluzione di una questione di fatto o di diritto, che costituisce la premessa o il fondamento logico giuridico della decisione di uno di essi, preclude un riesame nell'altro processo dello stesso punto accertato o risolto, perché tale principio opera in relazione a due giudizi che hanno coincidenza di oggetto, anche se il secondo si estende a conseguenze diverse rispetto al primo (C.d.S. 3 settembre 2013 n. 4377, Cass. Civ., Sez. Lavoro, 23 marzo 1989, n. 1484; Cass. Civ., Sez. I, 22 novembre 1990, n. 11277).

Pertanto gli accertamenti di fatto (consistenza della volumetria realizzata sul lotto originariamente appartenente all’EAAP) contenuti nella decisione del TAR resa nei confronti delle stesse parti e per lo stesso oggetto (sfruttamento edificatorio con destinazione ad abitazione civile della particella 134 fg. 39/C) costituiscono validi presupposti del procedimento conclusosi con il diniego impugnato, che la mancanza dei documenti amministrativi ad essi relativi, deducibile nel procedimento amministrativo, non sarebbe stata in grado di superare.

Pertanto non può trovare accoglimento neppure la censura secondo la quale l’altrui abuso non può costituire un limite al diritto del ricorrente di sfruttare a fini edificatori il suolo che gli appartiene, considerato che la cubatura massima esprimibile dal lotto, in base al PRG vigente all’epoca del rilascio delle concessioni edilizie, era inferiore al volume effettivamente realizzato.

Dette circostanze, non giovano ai fini del positivo riscontro dell’istanza di rilascio del permesso di costruire.

Infatti, come affermato dal TAR Bari con sentenza n. 2774/02, occorre stabilire ai fini dell’assentibililità dell’intervento proposto se la volumetria preesistente ha esaurito le potenzialità edificatorie del lotto facendo riferimento agli indici di fabbricazione vigenti al momento della richiesta e non a quelli coevi agli interventi realizzati.

E allora, seppure si volesse prescindere dall’intangibilità del giudicato, reso fra le parti su questione identica a quella in esame, in sé sufficiente a respingere il motivo, è evidente che alla difformità delle opere preesistenti rispetto al coevo PRG, non corrisponde l’assentibilità dell’intervento edilizio proposto in relazione al nuovo PRG.

Se così fosse, soddisfatto l’interesse ad edificare del privato sul presupposto che sia intangibile dall’altrui abuso, si ammetterebbe il sacrificio dell’unico interesse prevalente su entrambi: quello generale ad un corretto uso del territorio che non tollera l’aumento del carico volumetrico, oltre i limiti consentiti dagli strumenti urbanistici vigenti (T.A.R. Lombardia - Brescia sez. I n. 1629/2011 in motivazione: “….nel determinare la preesistenza da dedurre occorre fare riferimento a tutte le costruzioni , che comunque già insistono sull’area, ivi comprese quelle abusive (ovvero condonate e non già solo a quelle assistite da titolo”).

1.2 Sotto il secondo profilo non può essere condivisa la tesi dell’IEEP secondo la quale la particella 134, distinta dalle altre porzioni risultanti dal frazionamento del lotto originario di estensione pari a 9243 mq, avrebbe una propria autonoma dotazione edificatoria indipendente da quella già espressa dalle altre particelle dell’originario compendio.

Se così fosse basterebbe frazionare i lotti già impegnati con la massima cubatura esprimibile per moltiplicare il carico urbanistico di zona ben oltre il limite consentito dagli indici di fabbricazione.

E’ infatti pacifico in giurisprudenza (T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 25 novembre 2011, n. 1629) che ove un'area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell'intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell'ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell'originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto (giurisprudenza costante: Cons. St., sez. V, 28 maggio 2012, n. 3120 Cons. St., sez. IV, del 22 maggio 2012, n. 2941).

Ne consegue che il diniego adottato dal Comune di Bari è correttamente fondato sul presupposto che la particella 134, come parte di un più ampio lotto urbanisticamente unitario, in tal guisa considerato all’epoca delle precedenti concessioni edilizie, dovesse scontare la volumetria già realizzata.

2. Con il secondo motivo l’IEEP sostiene che la destinazione urbanistica (zona di completamento) della particella 134 rideterminata dal vigente PRG senza vincolo di asservimento ai lotti già edificati, unitamente ai quali costitutiva l’originario compendio immobiliare, sarebbe indicativa della volontà dell’amministrazione di attribuire a detta particella una nuova potenzialità edificatoria del tutto svincolata dalle pregresse vicende traslative e di utilizzazione del lotto, in mancanza altresì di prescrizioni circa la detrazione della cubatura realizzata.

Il motivo è infondato.

L’Istituto richiama, a sostegno della sua tesi, un precedente del T.A.R. Bari del 25 agosto 2010 n. 3414.

Il caso allora risolto è però diverso da quello oggi all’esame del Collegio: in realtà la sentenza citata ribadisce il principio che impone di fare riferimento al lotto unitario - e non alle singole proprietà che lo costituiscono - ai fini del calcolo della volumetria e infatti ha annullato il diniego di permesso per costruire, avendo ritenuto non provata la circostanza che la particella oggetto dell’istanza, classificata come area bianca, avesse concorso a determinare la cubatura massima realizzata sul lotto, al quale in verità era collegato da un vincolo pertinenziale come verde comune.

Nel caso di specie invece risulta accertato dalla sentenza del TAR Bari n. 2774/2002 che l’area originariamente appartenente all’EAAP, di cui la particella 134 faceva parte prima del frazionamento, aveva esaurito la sua vocazione edificatoria con gli interventi edilizi degli anni cinquanta molto prima del frazionamento.

Ha invece rilievo ai fini del decidere la circostanza che le norme tecniche di attuazione del PRG del Comune di Bari prevedono, contrariamente a quanto supposto dal ricorrente, la sottrazione della volumetria già realizzata in un lotto edificabile da quella esprimibile dal singolo cespite di proprietà che concorre a determinarne la superficie: “L’utilizzazionetotale degli indici di fabbricabilità fondiaria e editoriale di una determinata superficie impedisce ogni richiesta successiva di licenze di altre costruzioni sulla stessa superficie anche se frazionata e, comunque, trasferita” (art. 62 NTA).

E’ dunque evidente che il Comune di Bari era vincolato, in ossequio sia ai principi elaborati dalla giurisprudenza, sia alle NTA del vigente PRG che li recepiscono, ad esprimere il diniego di permesso per costruire avendo accertato, anche sulla scorta del precedente giudicato, che la volumetria preesistente aveva esaurito quella assentibile per l’intero lotto, secondo gli indici di edificazione vigenti al momento della domanda inoltrata dall’IEEP.

Per le considerazioni che precedono il ricorso deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’Istituto Per L'Edilizia Economica e Popolare di Bari S.r.l. al pagamento delle spese processuali nella misura di € 2.000 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Sergio Conti, Presidente

Desirèe Zonno, Primo Referendario

Maria Colagrande, Referendario, Estensore

 

 

 

 

 

 

L'ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/04/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)