Aree Naturale Protette, nulla osta e silenzio assenso: l’altalena del Consiglio di Stato.

di Fulvio ALBANESE

Il 28 ottobre scorso la Quarta Sezione del Consiglio di Stato, con la Sentenza n. 5188, sembrava aver fissato un punto fermo sulla vexata quaestio dell’acquisizione del nulla osta attraverso il silenzio assenso, ex articolo 13 della legge 394/1991 “Legge quadro sulle aree protette”, (vedi: [il silenzio assenso nei parchi non è più applicabile] ).

Leggendo le motivazioni dei Giudici di Palazzo Spada, a parere dello scrivente più che condivisibili, la diatriba sembrava risolversi a favore di una sempre maggior tutela dei parchi e delle riserve naturali, con l’obbligo dell’acquisizione del N.O anche decorsi i fatidici 60 giorni: “… è evidente che l’intervento dell’art. 20 della legge n. 241/1990, come successivamente modificato, determina che il regime del silenzio-assenso non trovi applicazione in materia di tutela ambientale…”, quindi il prospettato conflitto tra due disposizioni, l’articolo 20 della legge 241/1990 come modificato dalla legge 69 del 2009 e l’articolo 13 della legge 394 del 1991, che disciplinano il medesimo istituto procedimentale del silenzio-assenso, deve essere risolto alla luce della successione nel tempo tra due norme generali, ovvero secondo il principio per cui la legge posteriore abroga la legge anteriore con essa incompatibile, come dispone l’articolo 15 del codice civile. E invece no.

La stessa Quarta Sezione stavolta smentisce se stessa: il 6 dicembre scorso, con la sentenza n. 5827 riporta a galla il silenzio assenso ex articolo 13 della legge 394/1991, precedentemente affossato, richiamando addirittura la sentenza della Sezione Sesta, del 29 dicembre 2008, n. 6591.

Vediamo nel dettaglio l’ultima posizione del Supremo Consesso sull’istituto del silenzio assenso in Area naturale protetta: “(…) Va, comunque, rimarcato che, secondo un orientamento (Cons. St. Sez. VI, 29.12.2008, n. 6591), l’avvenuta introduzione di alcune eccezioni alla generalizzazione dell’istituto del silenzio assenso di cui all’art. 20 l. n. 241/1990 non impedisce di individuare speciali ipotesi di silenzio assenso - atte a garantire l’interesse, pure meritevole di salvaguardia, all’efficienza e tempestività dell’azione amministrativa - anche nelle predette materie purché non venga sacrificata, attraverso l’omissione di attività istruttoria, la tutela dei valori di tale rilevanza. Tale condizione appare sufficientemente garantita dalle peculiarità del presente complesso procedimento di approvazione della variante al P.R.G., dato che le esigenze istruttorie appaiono adeguatamente salvaguardate dai pareri della Soprintendenza ai Beni AA.AA. della Puglia , dell’Autorità di Bacino della Puglia, del Comitato Urbanistico regionale, degli Assessorati regionali alle risorse agroalimentari e all’ambiente – Settore ecologia , dell’Ufficio del Genio Civile, indicati nello stesso preambolo dell’atto impugnato e dai quali sono scaturite, peraltro, varie prescrizioni. (…)”.

Non può sfuggire che l’efficienza e la tempestività dell’azione amministrativa non possono confliggere con i principi dell’ordinamento comunitario (art. 1 legge 241/1990). Il principio del “consenso amministrativo preliminare” elaborato in dottrina come diretta applicazione del Principio di Prevenzione previsto all’articolo 191 (ex 174) del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, prevede che qualsiasi progetto o attività che possa avere una ripercussione sull’ambiente debba avere il consenso preliminare ed esplicito dell’autorità competente (Cfr. Conclusioni dell’Avvocato generale, causa C-3/00, del 30 maggio 2002, Regno di Danimarca c. Commissione delle Comunità europee). Sul punto, la Corte di giustizia ha costantemente censurato atti legislativi degli stati della Comunità che tentavano di introdurre nel recepimento di direttive in materia ambientale «autorizzazioni tacite» ovvero procedure che si concludevano con il «silenzio-assenso» (Cfr. Corte di giustizia CE 14 giugno 2001, causa C-230/00, Commissione/Regno del Belgio, punto 16; - 28 febbraio 1991, causa C-131/88, Commissione/Germania, Racc., pag. 1-825, punto38).

Fatta questa dovuta precisazione, appare francamente poco realistica se non ardua l’affermazione secondo la quale possono prevedersi “... speciali ipotesi di silenzio assenso - atte a garantire l’interesse, pure meritevole di salvaguardia, all’efficienza e tempestività dell’azione amministrativa - anche nelle predette materie purché non venga sacrificata, attraverso l’omissione di attività istruttoria, la tutela dei valori di tale rilevanza.” , per il semplice fatto che i Giudici della Quarta Sezione considerano attività istruttoria: “... il complesso procedimento di approvazione della variante al P.R.G., dato che le esigenze istruttorie appaiono adeguatamente salvaguardate dai pareri della Soprintendenza ai Beni AA.AA. della Puglia , dell’Autorità di Bacino della Puglia, del Comitato Urbanistico regionale, degli Assessorati regionali alle risorse agroalimentari e all’ambiente – Settore ecologia , dell’Ufficio del Genio Civile...”, che nulla ha che vedere con il nulla osta dell’Ente parco, considerato atto obbligatorio, vincolante e propedeutico (v. Di Plinio, Il nulla-osta dell’Ente parco) per qualsiasi intervento da realizzare all’interno delle Aree naturali protette. Infatti, l’Ente parco con il rilascio del N.O. valuta l’impatto di interventi o attività potenzialmente dannosi sul territorio e le sue componenti biotiche, verifica che dalla realizzazione degli stessi non siano compromessi luoghi caratterizzati da fragili equilibri biologici o da presenze faunistiche o botaniche importanti e per questo da preservare con estremo rigore.

In conclusione, visto che presso la Commissione Ambiente del Senato è in corso la discussione sulle proposte di modifiche alla legge n. 394/1991, credo sia giunto il momento di modificare l’articolo 13 trasformando il silenzio assenso in silenzio rifiuto.

N. 05827/2013REG.PROV.COLL.

N. 04042/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4042 del 2010, proposto da: 
Comune di Isole Tremiti, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Isabella Loiodice, Ignazio Lagrotta e Nicola Mastrovincenzo, con domicilio eletto presso Prof. Avv. Loiodice Aldo Studio Legale Associato in Roma, via Ombrone N. 12 Pal. B;

contro

Parco Nazionale del Gargano, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA - BARI: SEZIONE II n. 02469/2009, resa tra le parti, concernente VARIANTE DI ADEGUAMENTO AL P.U.T.T. DEL P.R.G. COMUNE DELLE ISOLE TREMITI.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Parco Nazionale del Gargano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2013 il Cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati Fausto Buccellato (su delega di Ignazio Lagrotta) e l'avvocato dello Stato Paolo Grasso;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Comune delle Isole Tremiti ha impugnato il parere espresso dall’Ente Parco Nazionale del Gargano in data 24 novembre 2008 prot. n. 9455, sulla variante al P.R.G. adottata dal Comune per l’adeguamento al P.U.T.T., con il quale sono state imposte prescrizioni e condizioni al rilascio della definitiva autorizzazione, sostenendo l’avvenuta consumazione del relativo potere, per essersi formato il silenzio assenso ai sensi dell’art. 8 Allegato A al D.P.R. 5 giugno 1995 di istituzione dell’Ente Parco (decorsi sessanta giorni dalla ricezione della documentazione completa, salva la possibilità di una sola proroga di trenta giorni per necessità istruttorie) e, quanto al contenuto delle prescrizioni, lo sviamento della causa tipica rispetto alle finalità istituzionali dell’ente.

Il Tar, pur ritenendo operante la disposizione sulla formazione del silenzio assenso, ha respinto il ricorso, considerando che il relativo termine potesse intendersi decorso solo a partire dalla ricezione di tutta la documentazione tecnica e che le prescrizioni imposte fossero coerenti con le finalità istituzionali ambientali riconosciute all’Ente dall’art. 2 del D.P.R. 5 giugno 1995.

Ha proposto appello il Comune assumendo :

- l’erroneità della sentenza , poiché , avuto riguardo alla data di trasmissione all’Ente Parco di tutta la documentazione tecnica occorrente al rilascio dell’autorizzazione ( 9 giugno 2008), nonché della proroga istruttoria comunicata dall’Ente in data 4 settembre 2008, motivata sulla necessità di compiere approfondimenti istruttori, alla data di notificazione al Comune ( 29 novembre 2008) del parere con cui l’Ente si riservava di rilasciare definitiva autorizzazione dopo aver preso visione degli elaborati cartografici aggiornati ed adeguati alle prescrizioni e condizioni imposte, il relativo potere doveva ritenersi consumato per effetto dell’intervenuta formazione del silenzio assenso, in data 4 ottobre 2008;

- l’irrilevanza, contrariamente a quanto ritenuto dal Tar ai fini della decorrenza del termine, dell’avvenuto deposito , direttamente da parte del progettista e ad insaputa del Comune, di tavole non aventi alcun valore tecnico integrativo, ma riproduttive di documentazione già acquisita e della valutazione di incidenza ambientale rilasciata dalla Regione Puglia in data 5.5.2005, già agli atti dell’Ente, allo scopo di prorogare il termine ormai scaduto, documentazione peraltro non richiesta in occasione della comunicazione della proroga, genericamente motivata;

- l’esorbitanza delle prescrizioni imposte rispetto alle finalità di tutela ambientale dell’Ente Parco.

Si è costituito l’Ente Parco sostenendo di essere stato messo in condizioni di provvedere sulla richiesta di autorizzazione solo a partire dalla data di deposito della documentazione integrativa e rilevando l’inapplicabilità dell’istituto del silenzio assenso dopo la modifica dell’art. 20, comma 4 l.n.241/1990 ad opera della legge n. 80/2005, che avrebbe comportato l’abrogazione della precedente normativa.

All’udienza dell’8 ottobre 2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Con la nota impugnata, l’Ente Parco, investito da parte del Comune della richiesta di autorizzazione alla variante al P.R.G. per l’adeguamento al P.U.T.T., ha espresso un parere favorevole con le prescrizioni e condizioni contenute nel parere del Comitato tecnico dell’Ente Parco, integralmente riportato, riservando il rilascio dell’autorizzazione all’esito della verifica del relativo adeguamento da parte del Comune.

Pur trattandosi di atto formalmente endoprocedimentale e soprassessorio, esso determina, nella sostanza, un effetto reiettivo, se non a condizione dell’accoglimento integrale delle modifiche indicate ed è, pertanto, immediatamente lesivo (Cons. St. Sez. V, 2.5.2013, n. 2398).

L’appellante censura la sentenza di primo grado per non avere considerato l’atto illegittimo perché intervenuto dopo la formazione del silenzio assenso, ai sensi dell’art. 8 dell’Allegato A al D.P.R. 5 giugno 1995 di istituzione dell’Ente Parco.

Parte appellata sostiene che la previsione del silenzio assenso di cui al D.P.R. 5 giugno 1995 dovrebbe ritenersi abrogata per effetto dell’entrata in vigore della legge n.80/2005, di modifica dell’art. 20 l. n.241/1990, che ha introdotto delle eccezioni alla generalizzazione del silenzio assenso in alcune materie, tra cui quelle inerenti il patrimonio culturale e paesaggistico e l’ambiente.

Sulla questione, tuttavia, il Collegio deve osservare che il Tar ha espressamente statuito favorevolmente al ricorrente e che il relativo capo di pronuncia avrebbe potuto essere contestato solo con apposita impugnazione.

Va, comunque, rimarcato che, secondo un orientamento (Cons. St. Sez. VI, 29.12.2008, n. 6591), l’avvenuta introduzione di alcune eccezioni alla generalizzazione dell’istituto del silenzio assenso di cui all’art. 20 l. n. 241/1990 non impedisce di individuare speciali ipotesi di silenzio assenso - atte a garantire l’interesse, pure meritevole di salvaguardia, all’efficienza e tempestività dell’azione amministrativa - anche nelle predette materie purché non venga sacrificata, attraverso l’omissione di attività istruttoria, la tutela dei valori di tale rilevanza.

Tale condizione appare sufficientemente garantita dalle peculiarità del presente complesso procedimento di approvazione della variante al P.R.G., dato che le esigenze istruttorie appaiono adeguatamente salvaguardate dai pareri della Soprintendenza ai Beni AA.AA. della Puglia , dell’Autorità di Bacino della Puglia, del Comitato Urbanistico regionale, degli Assessorati regionali alle risorse agroalimentari e all’ambiente – Settore ecologia , dell’Ufficio del Genio Civile, indicati nello stesso preambolo dell’atto impugnato e dai quali sono scaturite, peraltro, varie prescrizioni.

Una volta assodata l’operatività della previsione di cui all’art. 8 dell’allegato A al D.P.R. istitutivo dell’Ente Parco, occorre valutare se, come ritenuto dal Tar, l’incompletezza della documentazione allegata alla richiesta di autorizzazione impedisse di considerare iniziato il decorso del termine per il relativo rilascio.

A riguardo, si evince dall’atto impugnato che già con nota del 10.5.2005, l’Ente aveva richiesto al Comune atti integrativi necessari al completamento dell’iter istruttorio e che il Comune , con nota 9.6.2008, aveva trasmesso detta documentazione.

Successivamente, con nota 4 .9.2008, l’Ente Parco comunicava la necessità di proroga di trenta giorni del termine per il rilascio dell’autorizzazione, per ulteriori approfondimenti istruttori, senza denunciare l’incompletezza della documentazione acquisita né, tantomeno, chiederne di nuova.

Nemmeno provvedeva a comunicare, ove ne avesse ravvisata la necessità, la sospensione del termine per l’acquisizione di informazioni , comunque non superiore a trenta giorni , ai sensi dell’art. 2, comma 7 l. n. 241/1990, richiamato dall’art. 20.

Deve, pertanto, ritenersi inidonea ad escludere il decorso del termine previsto per il rilascio dell’autorizzazione l’acquisizione tardiva di documentazione – e ciò a prescindere dalla valutazione circa la sua inerenza ad informazioni già in possesso dell’amministrazione - da parte di soggetti diversi dal Comune richiedente, non preceduta nè da una comunicazione dell’esito negativo della verifica della completezza degli atti del procedimento, nè da un invito all’integrazione dell’attività istruttoria, né da una richiesta di sospensione del termine per esigenze istruttorie, in doveroso ossequio al principio di leale collaborazione cui è improntata la fase istruttoria procedimentale (Cons. St. Sez. VI, 10.9.2008, n. 4311).

L’atto intervenuto solo in data 24 novembre 2008 deve, pertanto, giudicarsi illegittimo per essere stato emesso dopo il perfezionamento del silenzio assenso, non essendo neanche riscontrabili in esso i caratteri dell’atto di autotutela.

L’accoglimento del primo motivo di appello comporta l’assorbimento dei rimanenti.

La peculiarità della controversia giustifica, tuttavia, la compensazione delle spese del doppio grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, accoglie

l 'appello e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado.

Dispone la compensazione delle spese del doppio grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2013 con l'intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/12/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)