Consiglio di Stato, Sez. III, n. 3140, del 10 giugno 2013
Elettrosmog. Accertata situazione di forte inquinamento elettromagnetico, possibile delocalizzazione dei relativi impianti.

E’ legittimo il diniego del Ministero per lo Sviluppo Economico alla modifica degli impianti radiofonici, in relazione ai profili di sua stretta pertinenza ministeriale quali indicati dall’articolo 28 co.2 del decreto legislativo n.177 del 2005 e cioè “compatibilizzazione radioelettrica”, “ottimizzazione” e “razionalizzazione delle aree servite da ciascuna emittente” che attribuiscono al Ministero un potere valutativo della richiesta di modifica, peraltro non limitato al semplice accertamento della base non interferenziale con altri utilizzatori dello spettro radio, ma sull’apprezzamento complessivo della esigenza rappresentata dalla emittente. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 03140/2013REG.PROV.COLL.

N. 08150/2012 REG.RIC.

N. 09120/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

1.
sul ricorso numero di registro generale 8150 del 2012, proposto da: 
Ministero dello Sviluppo Economico in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

contro

Elemedia s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Angelo Clarizia e Giovanni Mangialardi, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde n.2;

nei confronti di

Societa' Amica Soc. Coop. A R.L.;

2.
sul ricorso numero di registro generale 9120 del 2012, proposto da: 
Amica Piccola Societa' Cooperativa in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Pasquale Gatti e Domenico Caringella, con domicilio eletto presso Ersilia Maiorano in Roma, via Faleria n.17;

contro

Elemedia Spa in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni Mangialardi, Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

nei confronti di

Ministero dello Sviluppo Economico in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Campania - Napoli Sezione VII n. 03810/2012

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Elemedia Spa in entrambi i ricorsi e del Ministero dello Sviluppo Economico;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 maggio 2013 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Mangialardi e l’Avvocato dello Stato Urbani, Neri Alessia, Caringella, Gatti, Clarizia, Mangialardi ;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Elemedia è proprietaria dell’emittente radiofonica M2O e titolare di apposita concessione ministeriale per il servizio di radiodiffusione sonora ed in particolare esercita, tra gli altri, l’impianto radiofonico sito in località Camaldolilli (NA) operante sulla frequenza 88.000 Mhz.

A causa di una accertata situazione di forte inquinamento elettromagnetico riguardante tale località veniva avviato un tavolo tecnico dal Comune di Napoli al fine di riqualificare il sito, anche mediante possibile delocalizzazione dei relativi impianti.

Nelle more della riqualificazione del sito, la società Elemedia, in vista di tale possibile delocalizzazione dell’impianto, chiedeva al Ministero per lo Sviluppo Economico, di dimezzare la potenza di trasmissione e di modificare il puntamento delle antenne modificando altresì la frequenza di trasmissione da 88.000 MHz a 88.400 Mhz. Ciò, al fine di contribuire sin da subito al piano di riduzione della descritta situazione di inquinamento elettromagnetico.

Con provvedimento ministeriale in data 13 settembre 2010 la domanda veniva rigettata “in ragione del fatto che nessuna variazione di frequenza può essere attuata nell’imminente riqualificazione del tessuto tecnologico della collina di Camaldoli/Camaldolilli”.

Tale provvedimento veniva impugnato con un primo ricorso al Tar per la Campania, sede di Napoli, per violazione e falsa applicazione di legge e, in particolare, del decreto legislativo n. 177 del 2005.

Si costituivano in giudizio le amministrazioni intimate.

Il Comune di Napoli eccepiva il difetto di legittimazione passiva.

Alla camera di consiglio del 25 novembre 2010 il Tar ordinava il riesame del provvedimento impugnato.

Seguiva ulteriore nota ministeriale di rigetto datata 17 febbraio 2011 con cui, da un lato si rilevava, con riguardo alla variazione di puntamento, l’assenza di “idoneo progetto radioelettrico dal quale ..valutare il bacino servito”; dall’altro lato si affermava, con riferimento alla variazione di frequenza di trasmissione (da 88,000 a 88.400 Mhz), “che una tale modifica arrecherebbe interferenze alla emittente radiofonica Radio Azzurra Contatto Radio. Pertanto, l’istanza risulta chiaramente in contrasto con l’art. 28, co. 2, d.lgs. n.177/2005, che prescrive che le modifiche devono essere attuate su base non interferenziale”.

Contro l’atto da ultimo richiamato venivano proposti motivi aggiunti per difetto di motivazione, erroneità dei presupposti e contraddittorietà.

Si costituiva in giudizio anche la controinteressata soc. coop. Amica, esercente della stazione Radio Azzurra la quale, rilevata l’omessa notifica del ricorso originariamente proposto, eccepiva la inammissibilità del ricorso originario e dei motivi aggiunti.

2. Il Tar dichiarava il difetto della legittimazione passiva del Comune di Napoli in quanto l’atto impugnato si basava su esclusive valutazioni del Ministero e non del Comune.

Quanto alla omessa notifica del ricorso originariamente proposto nei confronti della contro interessata, soc. coop. Amica, esercente la stazione Radio Azzurra, il Tar osservava che nel primo provvedimento in esso impugnato, la stessa emittente non risultava in alcun modo menzionata, né direttamente, né indirettamente. Mancava quindi il requisito di ordine formale che avrebbe dovuto coesistere con quello sostanziale diretto alla conservazione dell’atto impugnato affinché la società Amica potesse essere agevolmente individuata alla stregua di parte contro interessata, requisito che esisteva soltanto con il secondo provvedimento, poi oggetto di impugnazione mediante motivi aggiunti, questi sì ritualmente notificati, dove espressamente la contro interessata veniva chiamata ai fini di possibili interferenze isofrequenziali.

Nel merito il Tar riteneva fondato il ricorso avverso il primo provvedimento in data 13 settembre 2010 in quanto il parametro valutativo, da parte ministeriale, in ordine alla sussistenza dei presupposti per la modifica della frequenza radio era costituito dalla presenza di eventuali interferenze e non poteva essere rappresentato dalla imminente riqualificazione di un dato ambito territoriale né alcun potere soprassessorio era contemplato dalla soprarichiamata normativa di riferimento (d.lgs. n. 177 del 2005).

Il Tar accoglieva pure il ricorso per motivi aggiunti con i quali si impugnava il provvedimento, successivamente adottato in data 17 febbraio 2011, con il quale si rigettava nuovamente la suddetta domanda di modifica della frequenza radio per le seguenti ragioni: a) difetta un progetto radioelettrico; b) sussiste interferenza isofrequenziale.

In particolare sotto il profilo sub b) della presenza della interferenza isofrequenziale con l’emittente Radio Azzurra, che operava sulla frequenza 88,400 Mhz, il Tar osservava che:

1) in data 7 maggio 2009 il Ministero faceva presente che Radio Azzurra era stata da tempo posizionata sulla frequenza 107.00 MHz. Coerentemente con tale affermazione, in data 8 luglio 2009 lo stesso Ministero comunicava ad Elemedia che “con separata corrispondenza sarà adottato il provvedimento per la ricollocazione di frequenza da 88,000 Mhz a 88,400 Mhz”. Successivamente la predetta amministrazione statale, con il provvedimento da ultimo adottato, nel febbraio 2011 mutava le proprie posizioni senza tuttavia in alcun modo giustificare tale imprevisto mutamento, mettendo in essere atti carenti di motivazione e in evidente contraddittorietà;

2) sussisteva altresì il vizio di erroneità dei presupposti per la assenza di un valido titolo in capo alla soc. coop. Amica per detenere la frequenza in contestazione. La frequenza 88,400 era stata infatti assegnata alla coop. Amica ed a Radio Azzurra soltanto in via precaria in data 15 gennaio 2008, mediante nulla osta sperimentale. Il 7 luglio 2008 la stessa veniva spostata sulla frequenza 107.00: l’amministrazione precisava che in caso di esito negativo sarebbe tornata alla vecchia frequenza 88.400. Dalla documentazione versata in atti non emergeva un qualsivoglia accertamento negativo in ordine alle trasmissioni avvenute su tale ultima frequenza (107,00), tuttavia a seguito di una ispezione del 4 novembre 2009 si riscontrava il ritorno in via di fatto alla frequenza 88.400 della stessa Radio Azzurra. Pertanto, essendo pacifica per il Tar l’assenza di un qualsivoglia atto che autorizzasse il ritorno alla frequenza 88.400 di Radio Azzurra (atto reso necessario perché l’eventuale nuova attribuzione di tale frequenza avrebbe dovuto essere preceduta da un accertamento negativo circa l’effettuazione delle trasmissioni su 107) quest’ultima difettava di un titolo valido per occupare la suddetta frequenza 88.400: in tali termini sussisteva erroneità dei presupposti, erroneità rappresentata dalla ritenuta sussistenza di un titolo valido affinché Radio Azzurra potesse detenere la frequenza in contestazione.

Pertanto anche il provvedimento in data 17 febbraio 2011, il quale si basava sulla assenza di un progetto radio elettrico e sulla presenza di interferenze isofrequenziali, doveva considerarsi illegittimo per difetto di motivazione, erroneità dei presupposti e contraddittorietà dell’azione amministrativa.

3. Avverso la medesima sentenza hanno proposto appello il Ministero dello Sviluppo Economico e Amica Piccola Società Cooperativa. Il Ministero appellante ha dedotto:

a) quanto al primo provvedimento del 13 settembre 2010, di rigetto della domanda di modifica della frequenza dell’impianto, la violazione ed erronea interpretazione, da parte del primo giudice, dell’art. 28 co.2 del d.lgs. 177/05 in quanto tale disposizione giustificava il riferimento alla imminente riqualificazione del tessuto tecnologico della collina per negare la richiesta di modifica della frequenza non ravvisandosi esigenze di compatibilizzazione, ottimizzazione e razionalizzazione in un’ area allo studio per progetti di risanamento;

b) quanto al secondo provvedimento del 17 febbraio 2011, del pari annullato dal Tar, per la situazione di oggettiva interferenzialità della frequenza della ricorrente con quella di Radio Azzurra, entrambe dovendo (o volendo) operare su 88,400 Mhz. Comunque Radio Azzurra era stata solo temporaneamente e in via sperimentale autorizzata allo spostamento sulla frequenza 107,00, dovendo poi ritornare alla precedente frequenza 88,400; in ogni caso contrariamente a quanto ritenuto dal Tar Radio Azzurra era legittimata alla trasmissione su tale ultima frequenza;

c) l’art. 28 del decreto legislativo sopracitato giustifica il rigetto della domanda di modifica della frequenza sulla base di una verifica in fatto dell’interferenza radioelettrica; in sostanza la circostanza che la frequenza 88,400 fosse stata assegnata solo in via temporanea, non assumeva alcuna rilevanza per escludere lo stato interferenziale;

d) la società Elemedia ben poteva permanere nella frequenza 88,00 che non creava alcuna interferenza con altre emittenti.

Conclusivamente, secondo il Ministero appellante, era legittimo l’operato della amministrazione che aveva negato lo spostamento della frequenza non solo per la insussistenza del presupposto della compatibilizzazione, ottimizzazione e razionalizzazione radioelettrica essendo ancora allo studio il piano di risanamento tecnologico dell’area ove è ubicato l’impianto della Ellemedia ma soprattutto per l’ evidente stato interferenziale che si sarebbe creato con la contro interessata Radio Azzurra cui pure andrebbe garantita la trasmissione dei programmi.

Si è costituita la soc. Elemedia sostenendo la inammissibilità dell’appello e comunque la sua infondatezza insistendo sul fatto che non potrebbero opporsi, da parte ministeriale, motivi di ordine ambientale alle domande degli operatori di modifica degli impianti essendo la tutela dell’ambiente di competenza di altra amministrazioni.

4. Nell’atto di appello la soc.Amica Piccola Società Cooperativa ha insistito sulla eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti per mancata vocatio in ius della società Amica.

Poiché il Ministero aveva fatto riferimento, nella memoria illustrativa del 25.11.2010, alla autorizzazione preventivamente rilasciata alla cooperativa Amica a trasmettere sulla frequenza 88,400 e quindi alla impossibilità di concedere trasferimenti sulla medesima banda di frequenza, è da tale data che la Elemedia era tenuta a impugnare con motivi aggiunti la autorizzazione rilasciata alla medesima appellante.

Lo stesso ricorso originario doveva essere dichiarato inammissibile per mancata notifica alla appellante soc. Amica che era il soggetto che avrebbe avuto la lesione immediata ove fosse stato annullato il diniego.

Nel merito la appellante ha insistito per la erroneità della sentenza del Tar: poiché nel primo diniego la Elemedia aveva posto essa stessa l’accento sulla futura delocalizzazione degli impianti installati in località Camaldolilli chiedendo la modifica dell’impianto quanto a potenza e frequenza in attesa della individuazione del nuovo sito e delle determinazioni del Comune di Napoli, pertanto il Ministero, proprio in risposta alle considerazioni della ricorrente in ordine alla ridetta riqualificazione, non poteva da un lato effettuare un accenno esplicito alla riqualificazione in corso di esame dall’altro negare la variazione della frequenza non sussistendo in quella fase alcuna valida ragione.

In ogni caso la società Amica era stata invitata a provare frequenza alternativa alla frequenza Mhz 88,400 solo in via sperimentale e con la formale assicurazione che in caso negativo sarebbe tornata sulla frequenza Mhz 88,400, successivamente tale ritorno sulla frequenza 88,400 Mhz si era reso necessario in applicazione di un patto di diritto internazionale che attribuiva agli USA la frequenza 107,00.

Si è costituita la società Ellemedia insistendo per il rigetto dell’appello.

Sono state depositate ulteriori memorie difensive.

Alla udienza pubblica del 17 maggio 2013 i due appelli sono stati trattenuti in decisione.

5. I due appelli in quanto diretti avverso la medesima sentenza devono essere riuniti.

Il primo dei dinieghi opposti a Elemedia del 13 settembre 2010, veniva motivato con la impossibilità di modificare la frequenza dell’impianto della M2O stante “l’imminente riqualificazione del tessuto tecnologico della collina…”.

Tale diniego è stato ritenuto dal Tar illegittimo in quanto, alla stregua dell’art. 28 co.2 del d.lgs. n.177/1985, l’unico parametro valutativo da parte ministeriale in ordine alla sussistenza dei presupposti per la modifica della frequenza sarebbe costituito dalla presenza di eventuali interferenze e non dalla imminente riqualificazione di un dato ambito territoriale che ineriva ad un profilo di ordine ambientale, né un siffatto potere soprassessorio poteva considerarsi contemplato dalla legge.

Osserva preliminarmente la Sezione che infondata è la affermazione del Tar che la soc. Elemedia, in qualità di operatore del settore, operante sulla frequenza Mhz 80,000 non fosse a conoscenza della titolarità di Radio Azzurra della frequenza Mhz 88,400, con ogni effetto quanto alla stessa ammissibilità del ricorso introduttivo che proprio perché diretto ad impugnare il diniego di assegnazione della frequenza Mhz 88,400 non poteva che essere anche notificato alla società di cui quella frequenza era titolare da tempo e che ove fosse stato annullato il diniego avrebbe perso il diritto a trasmettere.

Sul punto si veda la nota del Dipartimento Comunicazioni dell’Ispettorato Territoriale Campano del 16.2.2012 dalla quale risulta che la soc. Ellemedia era perfettamente a conoscenza della titolarità della attribuzione della frequenza 88,400 ala società Radio Azzurra essendo questo appunto il prevalente se non unico oggetto delle reiterate richieste e dei contatti tra la società Ellemedia e l’Ispettorato medesimo.

In ogni caso la istanza del 19 maggio 2010 veniva motivata dalla società Elemedia proprio al fine di apportare delle modifiche all’ impianto in relazione alla futura, eventuale delocalizzazione dello stesso.

Ed invero, come rilevato, il Comune di Napoli aveva indetto una apposita conferenza di servizi tra tutti i soggetti coinvolti allo scopo di procedere attraverso un tavolo di lavoro, alle opportune proposte, tra le quali, di primario rilievo, vi era individuazione di un nuovo sito e la modifica del traliccio.

La Elemedia si inseriva di fatto, e con una accelerazione avulsa dal contesto operativo che si stava definendo per quel sito, nella procedura appena avviata per il risanamento radioelettrico del tessuto tecnologico della zona di Camaldoli e Camandolilli, probabilmente al fine di anticipare ogni decisione e precostituirsi, con la propria iniziativa, una situazione di vantaggio nella prospettiva della delocalizzazione dell’impianto.

In un tale contesto il diniego opposto alla società Elemedia da parte del Ministero non può considerarsi motivato con valutazioni di carattere ambientale, estranee alle competenze del Ministero, ma sulla inopportunità e irragionevolezza delle sopradette modificazioni in relazione alla procedura di riqualificazione ambientale in corso di studio promossa dal Comune di Napoli e che avrebbe determinato ragionevolmente un diverso assetto dell’area, al momento imprevedibile non conoscendosi l’esito delle valutazioni delle amministrazioni responsabili in ordine al nuovo sito.

Il diniego alla modifica degli impianti quindi è stato pronunziato proprio in relazione ai profili di sua stretta pertinenza ministeriale quali indicati dall’articolo 28 co.2 del decreto legislativo n.177 del 2005 e cioè “compatibilizzazione radioelettrica”, “ottimizzazione” e “razionalizzazione delle aree servite da ciascuna emittente” che attribuiscono al Ministero un potere valutativo della richiesta di modifica, peraltro non limitato al semplice accertamento della base non interferenziale con altri utilizzatori dello spettro radio, come ritenuto dal Tar, ma sull’apprezzamento complessivo della esigenza rappresentata dalla emittente. Il Ministero quindi ha ritenuto che nel particolare contesto di risanamento del sito e proprio per motivi tecnologici non sussisteva alcuna esigenza immediata di modifica degli impianti dovuta alla “compatibilizzazione radioelettrica”, “ottimizzazione” e “razionalizzazione delle aree” così come previsto dal paradigma legislativo.

Pertanto già il primo diniego poteva ritenersi legittimo.

6. Quanto al successivo provvedimento del 17 febbraio 2011, impugnato in primo grado dalla società appellata con motivi aggiunti, come emerge dalla lettura della documentazione depositata dal Ministero in primo grado (nota del 16 febbraio 2012) la soc. Amica era stata autorizzata allo spostamento in via temporanea e sperimentale sulla frequenza 107,00 (frequenza che era state assegnate alle trasmissioni AFN, Nato, in virtù della normativa di settore e degli accordi tra lo Stato Italiano e le forze del Patto Atlantico) ricevendo comunque formale assicurazione che in caso di problematiche di ordine trasmissivo sarebbe tornata alla frequenza 88,400 Mhz.

Con la nota del 7 luglio 2009 infatti l’Ispettorato invitava Radio Azzurra a sintonizzare l’impianto sulla nuova frequenza con la precisazione che “in caso di esito negativo codesta emittente ritornerà all’attuale situazione operativa dell’impianto (88,4000 Mhz)”.

Successivamente, come documentato agli atti di causa (cfr. doc. 12, 13, 14, 19,20,21 prod. Soc. Amica), la società Amica, nell’ottobre 2009 veniva invitata dal Ministero a proseguire la attività sulla vecchia frequenza 88,400 Mhz .

Del resto la circostanza che Radio Azzurra fosse assegnataria della stessa frequenza ambita da Elemedia (Mzh 88,400) non assumeva specifica rilevanza al fine di escludere lo stato interferenziale; l’articolo 28 co. 2 presuppone che la autorizzazione alla modifica della frequenza avvenga tra l’altro, previa la verifica concreta della interferenza radioelettrica con altro utilizzatore dello stesso spettro radio: in sostanza, verificata la possibile interferenza sulla medesima frequenza ove già trasmetteva Radio Azzurra, il Ministero non aveva altra possibilità che negare ipso facto il trasferimento richiesto da Elemedia risultando tale circostanza fattuale del tutto preclusiva e assorbente ed ultroneo, ai fini specifici, ogni altro accertamento sul titolo legittimante la utilizzazione che comunque, in capo a Radio Azzurra, come prima evidenziato doveva considerarsi esistente.

7. Gli appelli pertanto devono essere accolti, la sentenza impugnata deve essere riformata, il ricorso di primo grado ed i motivi aggiunti respinti.

8. Spese ed onorari per la peculiarità e l’andamento della vicenda possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti,

li accoglie e per l’effetto in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso in primo grado ed i motivi aggiunti.

Spese compensate. .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

Hadrian Simonetti, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/06/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)