Cons. Stato Sez. VI sent. 5682 del 2 novembre 2007
Beni Ambientali. Regime autorizzatorio

L' art. 159 del D.Lgs. n.42/2004, dispone, al comma 1, che la comunicazione, da parte dell’ente sub-delegato competente, delle autorizzazioni rilasciate, debba essere inviata “contestualmente……agli interessati, per i quali costituisce avviso di inizio di procedimento, ai sensi e per gli effetti della legge 7 agosto 1990, n.241”.
Dal tenore di tale disposizione emerge chiaramente la scelta operata in sede legislativa nel senso di una sorta di “dualità” del procedimento riguardante l’esame complessivo della conformità paesaggistica dell’iniziativa edilizia del richiedente il provvedimento comunale in sanatoria.
Può individuarsi, infatti, nella legge stessa, da una parte, un momento iniziale di ordine autorizzatorio, di competenza dell’ente territoriale delegato, dall’altra, un momento successivo, di verifica dell’autorizzazione rilasciata, appartenente alla competenza dell’Autorità statale, con conseguente autonomia del procedimento innanzi quest’ultima e prerogative connesse di partecipazione, attribuite specificamente al soggetto interessato, prerogative in certo senso rinnovate, rispetto a quelle della precedente fase svoltasi a seguito della sua domanda di autorizzazione innanzi all’ente territoriale delegato.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N.5682/2007
Reg.Dec.
N. 2928 Reg.Ric.
ANNO 2006
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 2928 del 2006 proposto da Sabatelli Pietrina, rappresentata e difesa dall’Avv. Francesco Caricato ed elettivamente domiciliata in Roma via Portuense n.104, presso la sig.ra Antonia De Angelis;
contro
il Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del Ministro pro-tempore, nonché la Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio e il patrimonio storico artistico ed etnoantropologico, per le province di Lecce, Taranto e Brindisi, in persona del Soprintendente p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui Uffici sono per legge domiciliati in Roma, via dei Portoghesi n.12;
e nei confronti
del Comune di Taranto, in persona del Sindaco p.t., non costituito;
per l'annullamento
previa sospensiva, del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Lecce, Sezione I n.123/06 dell’11 gennaio 2006, resa tra le parti;
visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l'atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni appellate;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
alla pubblica udienza del 26 giugno 2007, relatore il consigliere di Stato Domenico Cafini, udito l’avv. Caricato e l’avv. dello Stato Nicoli;
ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
1. Con ricorso proposto alla Sezione di Lecce del TAR per la Puglia, la sig.ra Pietrina Sabatelli – premesso che era proprietaria di due appartamenti per civile abitazione, realizzati in zona verde vincolata di tipo A/2 prima del 1967, nei quali era stata poi costruita (nel 1975) una veranda coperta e che aveva presentato domanda di condono, definita dal Comune di Taranto con il rilascio delle concessioni nn. 7657/7658/7659 del 4.4.2002 - impugnava i decreti del Ministero per i beni e le attività culturali- Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio storico e artistico per le province di Lecce, Brindisi e Taranto 29.11.2004 n.355 e 11.1.2005 n.242/a, concernenti l’annullamento dei pareri paesaggistici in sanatoria 4.11.2004 n. 387, n.385 e n.386, rilasciati ai sensi dell’art 32 della legge n. 47/1985 dal dirigente dell’Ufficio condono del Comune di Taranto, tutti notificati alla ricorrente in data 18.1.2005, unitamente alla nota 13.1.2005 n.102 del dirigente medesimo; nonchè i provvedimenti consequenziali ai sopra citati decreti di annullamento, quelli di ripristino dello stato dei luoghi mediante ingiunzione di demolizione, preannunciata dal detto comune nella nota 13.1.2005 n.102, ed ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.
La ricorrente chiedeva, inoltre, nella proposta impugnativa che fosse accertato il carattere non abusivo della sua costruzione e l’annullamento dell'intero sub-procedimento volto all'acquisizione dei nulla osta paesaggistici in sanatoria, con conferma delle già rilasciate concessioni edilizie in sanatoria.
A sostegno del gravame l’istante deduceva, con dieci motivi, censure di violazione di legge (in particolare, degli artt. 7 e 8 L. 241/1990, dell’art 4 D.M. n. 495 del 13.6.1994, dell’159 D. Lgs.vo 42/2004, dell’art 151 D. Lgs.vo n. 490/1999 e dell’art 1 D.M. 18.12.1996), nonché di incompetenza ed eccesso di potere sotto vari profili.
Nel giudizio si costituivano sia l’Amministrazione statale intimata che il Comune di Taranto che si opponevano al ricorso, concludendo per il suo rigetto.
1.1. Con la sentenza in epigrafe specificata l’adito TAR respingeva il proposto gravame, ritenendo infondati tutti i motivi in esso dedotti.
1.2. Avverso tale sentenza è stato interposto l’odierno appello, con il quale la sig.ra Sabatelli ha contestato - attraverso la formulazione di sette motivi di diritto - le statuizioni dei primi giudici, svolgendo argomentazioni sostanzialmente analoghe a quelle precedentemente espresse nel ricorso di primo grado.
Questi comunque i singoli motivi dedotti nel ricorso in esame:
a) sulla violazione degli artt .7 e 8 L. n.241/1990 e dell’art.4 D.M. 13.6.1994 n.495; violazione dell’art. 159 D.Lgs 42/2004 (punto I del ricorso di primo grado);
b) sulla violazione dell’art. 151, comma 4, D.Lgs. 490/1999; violazione dell’art.1 del D.M. 18.12.2006 del Dir. gen. dell’ufficio centrale per i BB.AA. e PP; violazione dell’art. 159 comma 3, del D.Lgs. 42/2004; incompetenza (punto II del ricorso di primo grado);
c) sul difetto assoluto di istruttoria e di motivazione; falsa ed erronea presupposizione; sviamento e contraddittorietà manifesta (punto III del ricorso di primo grado); sulla violazione dell’art. 151 D.Lgs. 490/1999 e art.159 D.Lgs.42/2004; difetto assoluto di motivazione e di istruttoria sotto differente profilo; falsa ed erronea presupposizione; illegittima prospettazione di censure di merito (punto IV del ricorso di primo grado);
sulla violazione dell’art. 151, comma 4, D.Lgs. 490/1999 e art.159 D.Lgs. 42/2004 sotto differente profilo; falsa ed erronea presupposizione; carenza di istruttoria ; carenza motivazionale; (punto V del ricorso di primo grado);
d) sulla illogicità manifesta e irragionevolezza dell’azione amministrativa; ingiustizia grave e manifesta; disparità di trattamento (punto VII del ricorso primo grado); sulla falsa ed erronea presupposizione; genericità; eccesso di potere;(punto VIII del ricorso di primo grado);
e) sulla violazione e falsa applicazione artt.1.03, 3.05, 2.4, 3.3, 7.08 PUTT; falsa ed erronea presupposizione; difetto assoluto di istruttoria; sviamento;(punto VI del ricorso di primo grado);
f) sull’illegittimità derivata (punto IX del ricorso di primo grado);
g) sull’illegittimità autonoma, difetto assoluto di istruttoria; falsa ed erronea presupposizione; (punto X del ricorso di primo grado).
Ricostituitosi il contraddittorio nell’attuale fase giudiziale, le Amministrazioni appellate hanno replicato alle censure ex adverso prospettate, chiedendo, nelle conclusioni, la reiezione del gravame.
Alla camera di consiglio del 5 dicembre 2006 l’esame dell’istanza di sospensione è stata rinviata al merito.
Con atto depositato il 30.1.2007, il difensore del Comune di Taranto avv. Piero G. Relleva ha comunicato di avere rinunciato irrevocabilmente al mandato conferitogli.
1.3. Con decisione interlocutoria n.1221/2007 questa Sezione ha disposto incombenti istruttori a carico del Comune di Taranto, al fine di acquisire documentazione riferita agli atti impugnati in primo grado e, in particolare, le note di trasmissione alla Soprintendenza intimata e, per conoscenza, alla ricorrente dei nulla osta e della relativa documentazione da parte del Comune stesso, con indicazione degli estremi di comunicazione e avvenuta ricezione delle medesime nonché ogni altro atto, documento o chiarimento attinente la predetta controversia, ritenuto utile ai fini del decidere.
Tale documentazione è stata in parte depositata il 15.5.2007, a cura del Comune di Taranto, presso la Segreteria della Sezione..
Con memoria datata 13.6.2007 l’appellante ha ulteriormente ribadito le proprie tesi e conclusioni, insistendo per l’accoglimento del proposto gravame.
La causa è stata infine assunta in decisione alla pubblica udienza del 26 giugno 2007.
DIRITTO
1. Come emerge della esposizione in fatto, la controversia odierna concerne essenzialmente la legittimità dei decreti del Ministero per i beni e le attività culturali – Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio storico e artistico per le province di Lecce, Brindisi e Taranto 29.11.2004 n.355 e 11.1.2005 n.242/a, riguardanti l’annullamento dei pareri paesaggistici in sanatoria 4.11.2004 n. 387, n.385 e n.386, rilasciati ai sensi dell’art 32 della legge n. 47/1985 dal dirigente dell’Ufficio condono del Comune di Taranto; sicchè la disciplina procedimentale nella specie applicabile, ai sensi dell’art. 183, comma 7, del Codice dei beni culturali e del paesaggio (D.Lgs. 22.1. 2004, n.42), è quella stabilita dall’art. 159 del medesimo Codice, entrato in vigore appunto in data anteriore (1.5.2004), in assenza nell’ipotesi in esame di adeguamento dei piani paesaggistici ai sensi di tale nuova normativa.
Deve osservarsi, peraltro, che, in relazione alla disciplina riferita al regime dell’avviso di inizio del procedimento, nella fase di competenza dell’Autorità statale dopo l’avvenuto esame da parte dell’ente territoriale sub-delegato (nella specie Comune di Taranto) della domanda dell’interessata, va fatto riferimento anche al momento di adozione dei provvedimenti comunali annullati, adottati pur’essi nella vigenza della nuova normativa.
2. Ora, con riguardo a quanto esposto, deve evidenziarsi che il citato art. 159 del D.Lgs. n.42/2004, dispone, al comma 1, che la comunicazione, da parte dell’ente sub-delegato competente, delle autorizzazioni rilasciate, debba essere inviata “contestualmente……agli interessati, per i quali costituisce avviso di inizio di procedimento, ai sensi e per gli effetti della legge 7 agosto 1990, n.241”.
Dal tenore di tale disposizione emerge chiaramente la scelta operata in sede legislativa nel senso di una sorta di “dualità” del procedimento riguardante l’esame complessivo della conformità paesaggistica dell’iniziativa edilizia del richiedente il provvedimento comunale in sanatoria.
Può individuarsi, infatti, nella legge stessa, da una parte, un momento iniziale di ordine autorizzatorio, di competenza dell’ente territoriale delegato, dall’altra, un momento successivo, di verifica dell’autorizzazione rilasciata, appartenente alla competenza dell’Autorità statale, con conseguente autonomia del procedimento innanzi quest’ultima e prerogative connesse di partecipazione, attribuite specificamente al soggetto interessato, prerogative in certo senso rinnovate, rispetto a quelle della precedente fase svoltasi a seguito della sua domanda di autorizzazione innanzi all’ente territoriale delegato.
Alla stregua di siffatta scelta legislativa deve considerarsi quindi abrogato, per incompatibilità con una norma sopravvenuta di rango superiore, l’art.4, comma 1 bis del D.M 13.6.1994, n.495, come modificato dal D.M. 19.6.2002, n.165, secondo cui la comunicazione ex art.7 L. n.241/1990 non è dovuta per i procedimenti disciplinati dall’art.151 del T.U. n.490/1999, ritenendosi così non necessaria la comunicazione di avvio del procedimento all’atto dell’invio al controllo dell’Autorità statale delle autorizzazioni paesaggistiche.
3. Tale essendo il quadro normativo di riferimento, la contestata sentenza appare effettivamente censurabile - in relazione quanto dedotto nel primo motivo dell’appello - nella parte in cui ha escluso la violazione dell’obbligo di comunicazione dell’ avvio del procedimento di competenza dell’Autorità statale, atteso che non risultano regolarmente comunicate alla ricorrente le note di trasmissione degli atti da parte del Comune di Taranto alla competente Soprintendenza, secondo quanto disposto, per l’appunto, al comma 1, dall’art. 159, del D.Lgs. n.42/2004, in particolare nell’ultimo periodo “nella comunicazione alla Soprintendenza il Comune attesta di avere eseguito il contestuale invio agli interessati”, non emergendo, nemmeno dalla documentazione depositata il 15.5.2007 a seguito della disposta istruttoria (e, in particolare, dalle note comunali di trasmissione alla Soprintendenza), una apposita attestazione con gli estremi dell’avvenuta spedizione, bensì la semplice indicazione “e.p.c. Sabatelli Pietrina”, il che non corrisponde certamente a quanto richiesto specificamente dal citato art. 159, comma 1, secondo cui, appunto, è necessario attestare nella comunicazione alla Soprintendenza che il Comune abbia eseguito l’invio contestuale ai soggetti privati.
D’altra parte, le relative note di trasmissione all’interessata delle comunicazioni delle autorizzazioni rilasciate, con relativa documentazione, alla Soprintendenza - con gli estremi di spedizione e di ricezione da parte della stessa - non risultano prodotte in giudizio nemmeno dalla Soprintendenza, pur concernendo fatti dei quali le Amministrazioni (comunale e statale) avrebbero dovuto dar prova.
Dalla mancata acquisizione agli atti di causa degli estremi dell’attestazione dell’effettiva comunicazione alla ricorrente delle menzionate autorizzazioni, discende, pertanto, la fondatezza del primo motivo dell’appello.
4. Il ricorso in esame deve essere, in conseguenza, accolto in relazione all’assorbente fondatezza del primo motivo ora esaminato, con annullamento, quindi, degli atti impugnati in primo grado, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
Sussistono, tuttavia, giustificati motivi per disporre, tra le parti, l’integrale compensazione delle spese per entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI), decidendo definitivamente sul ricorso in epigrafe specificato, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la sentenza impugnata nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa..
Così deciso in Roma, il 26 giugno 2007 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale - Sez.VI - nella Camera di Consiglio, con l'intervento dei signori:
Claudio Varrone Presidente
Paolo Buonvino Consigliere
Domenico Cafini Consigliere est.
Aldo Scola Consigliere
Francesco Caringella Consigliere

Presidente
Claudio Varrone
Consigliere Segretario
Domenico Cafini Giovanni Ceci



DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il..02/11/2007
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)
Il Direttore della Sezione
Maria Rita Oliva



CONSIGLIO DI STATO
In Sede Giurisdizionale (Sezione Sesta)

Addì...................................copia conforme alla presente è stata trasmessa

al Ministero..............................................................................................

a norma dell'art. 87 del Regolamento di Procedura 17 agosto 1907 n.642

Il Direttore della Segreteria