TAR Puglia (LE) Sez. I n. 388 del 5 marzo 2019
Beni ambientali.Autorizzazione paesaggistica
Premesso che il silenzio assenso costituisce la sanzione normativa della inerzia della amministrazione preposta alla tutela del vincolo, così come – per contro - la tempestiva espressione del parere integra l’effetto vincolante, non può equipararsi all’inerzia dell’amministrazione la fattispecie nella quale si rinviene un preavviso di parere favorevole peraltro supportato da una consistente motivazione. La tempestiva manifestazione di motivato preavviso di diniego non seguita dal definitivo parere contrario rappresenta una situazione logicamente analoga ed assimilabile all’ipotesi del parere contrario tardivo, con la conseguenza che, venuto meno l’effetto vincolante, comporta comunque l’obbligo dell’amministrazione comunale di procedere ad una valutazione nel merito in ordine alla assentibilità o meno dell’autorizzazione paesaggistica richiesta.
Pubblicato il 05/03/2019
N. 00388/2019 REG.PROV.COLL.
N. 01050/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce - Sezione Prima
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1050 del 2018, proposto da
Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio Province di Brindisi Lecce e Taranto, Ministero dei Beni e Attività Culturali e Turismo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata ex lege in Lecce, piazza S. Oronzo;
contro
Vilei Srls Ditta non costituito in giudizio;
Comune di Otranto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Quinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Garibaldi n. 43;
per l'annullamento
dell’Autorizzazione Paesaggistica n. 47/2018 del 14.06.2018, rilasciata dal Comune di Otranto (LE) alla ditta A. VILEI S.R.L.S., trasmessa alla Soprintendenza Archeologia, Belle Arti ed il Paesaggio per le province di Lecce-Brindisi-Taranto, a mezzo PEC, in data 18.06.2018, dal Comune di
Otranto, con nota prot. 14664, e, ove occorra, dell’autorizzazione all’occupazione di suolo pubblico, n. 110/2018 del 20.04.2018, nonché di ogni atto presupposto, conseguenziale o comunque connesso.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Otranto;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2019 la dott.ssa Patrizia Moro e uditi per le parti i difensori come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.Con il ricorso in esame il Ministero dei Beni ed Attività Culturali e Turismo, nonché la Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per le province di Lecce Brindisi e Taranto impugnano l’autorizzazione paesaggistica indicata in epigrafe rilasciata dal Comune di Otranto in favore della sig. A Vilei, relativamente all’intervento di manutenzione straordinaria e adeguamento di sistemazione spazi esterni per l’attività di somministrazione alimenti e bevande denominata “Estrò” alla via Idro con struttura di facile rimozione (dehor).
Il ricorso è affidato alle censure di seguito sintetizzate.
VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 10BIS L. 241/1990 E SMI, DELL’ART. 146 COMMI 5 ED 8 DEL DLGS 42/2004; DELL’ART. 11 DPR 31/2017; VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 10 COMMA 1 DPR 31/2017, TARDIVITA’ DEL PROVVEDIMENTO CONCLUSIVO DEL PROCEDIMENTO ADOTTATO DAL COMUNE DI OTRANTO; ECCESSO DI POTERE: DIFETTO DI ISTRUTTORIA; ERRORE NEI PRESUPPOSTI; DIFETTO DI MOTIVAZIONE; ERRONEA PRESUPPOSIZIONE; TRAVISAMENTO DEI FATTI.
SOTTO ALTRO PROFILO: VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 10BIS L. 241/1990 E SMI, DELL’ART. 146 COMMI 5 ED 8 DEL DLGS 42/2004; DELL’ART. 11 DPR 31/2017; VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 10 COMMA 1 DPR 31/2017, TARDIVITA’ DEL PROVVEDIMENTO CONCLUSIVO DEL PROCEDIMENTO ADOTTATO
DAL COMUNE DI OTRANTO; ECCESSO DI POTERE: DIFETTO DI ISTRUTTORIA; ERRORE NEI PRESUPPOSTI; DIFETTO DI MOTIVAZIONE; ERRONEA PRESUPPOSIZIONE; TRAVISAMENTO DEI FATTI.
VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 146 D.LGS 42/2004; DELL’ART. 79 DELLE NTA DEL PPTR; ECCESSO DI POTERE: DIFETTO DI MOTIVAZIONE, DIFETTO DI ISTRUTTORIA, TRAVISAMENTO DEI FATTI, ERRONEA PRESUPPOSIZIONE. SVIAMENTO.
Si è costituito in giudizio il Comune di Otranto eccependo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.
Nella pubblica udienza del 6 febbraio 2019 la causa è stata trattenuta per la decisione.
2. Il ricorso è infondato e deve essere rigettato; può quindi prescindersi dall’esaminare le censure di inammissibilità e improcedibilità sollevate dalle difese resistenti.
3.Con un primo ordine di censure, la ricorrente deduce la illegittimità del provvedimento impugnato, con il quale il Comune di Otranto ha rilasciato l’A.P. 47/2018, sull’erroneo presupposto della perdita di vincolatività del parere contrario definitivo della Soprintendenza, espresso con la nota prot. n. n. 5415 del 23.03.2018, in quanto reso tardivamente rispetto ai termini previsti dall’art. 11 co. 9 del D.P.R. 31/2017.
Secondo la Soprintendenza, in assenza di osservazioni da parte degli interessati ai motivi ostativi espressi dal Soprintendente con il preavviso di diniego comunicato nei tempi previsti per legge, la valutazione negativa di quest’ultimo doveva ritenersi vincolante per l’ente competente al rilascio del provvedimento conclusivo del procedimento e, pertanto, lo stesso avrebbe dovuto concludere il procedimento conformandosi al parere vincolante del Soprintendente, denegando l’autorizzazione paesaggistica.
In particolare, avendo il Soprintendente espresso la “valutazione negativa” entro i dieci giorni previsti dal co. 7 dell’art. 11 del D.P.R. 31/2017 (tramite il preavviso di diniego), secondo la disposizione generale dell’art. 146 co. 8 del D.Lgs. 42/2004 e s.m.i. (riferito ai 45 giorni per la procedura ordinaria) tale valutazione, espressa nei termini, doveva ritenersi vincolante.
L’assunto non convince.
Il c.7 dell’art.11 del d.P.R.31/2017 prescrive quanto segue:
7. In caso di valutazione negativa della proposta di accoglimento formulata dall'amministrazione procedente, il Soprintendente comunica per via telematica al richiedente, entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della proposta, i motivi che ostano all'accoglimento dell'istanza e della proposta dell'amministrazione procedente, specificandoli in modo dettagliato, ed indica contestualmente le modifiche indispensabili per la valutazione positiva del progetto, a meno che quest'ultimo risulti incompatibile con i valori paesaggistici che qualificano il contesto di riferimento ovvero contrastanti con le prescrizioni d'uso eventualmente presenti e di ciò venga data idonea ed adeguata motivazione. Con la comunicazione è sospeso il termine del procedimento ed è assegnato al richiedente un termine di quindici giorni entro il quale presentare le proprie osservazioni e il progetto adeguato. Decorso il termine assegnato, la Soprintendenza, ove ne ricorrano i presupposti, entro il termine di venti giorni adotta il provvedimento motivato di diniego fornendo specifica motivazione, con particolare riguardo alla non accoglibilità delle osservazioni o alla persistente incompatibilità del progetto adeguato con la tutela dei beni vincolati e ne dà contestualmente comunicazione all'autorità procedente”.
La norma testè esaminata, lungi dall’attribuire alla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di autorizzazione paesaggistica valore di atto conclusivo del procedimento, prevede la necessità che la Soprintendenza adotti, nel termine di venti giorni, provvedimento motivato di diniego.
Nella specie, la Soprintendenza, ricevuta la proposta in data 23.8.2017, ha comunicato il preavviso di diniego (tempestivamente) in data 1.9.2017, ma ha poi emesso il parere conclusivo solo in data 23-3-2018.
Da tanto discende che non vi sono ragioni per ritenere non applicabile l’orientamento giurisprudenziale che, in materia di autorizzazione paesaggistica, ha ritenuto che, decorso il termine per l'espressione del parere da parte della Soprintendenza, essa non resta in assoluto privata della possibilità di rendere un parere ma il parere in tal modo espresso perde il proprio valore vincolante e deve essere autonomamente e motivatamente valutato dall'Amministrazione preposta al rilascio del titolo (cfr.: Cons. Stato, IV 9 febbraio 2016 n. 517, idem, n. 2136 del 2015; idem, n. 4927/2015).
Tale principio è ancor più applicabile nella procedura semplificata, ut supra delineata, dato che secondo l’art.10 del d.P.R. cit. “Il procedimento autorizzatorio semplificato si conclude con un provvedimento, adottato entro il termine tassativo di sessanta giorni dal ricevimento della domanda da parte dell'amministrazione procedente, che è immediatamente comunicato al richiedente”.
Secondo la ricorrente, invece, una volta intervenuta la “valutazione negativa” (con la comunicazione dei motivi ostativi) del Soprintendente entro i dieci giorni successivi alla trasmissione del progetto, l’ente delegato al rilascio dell’Autorizzazione Paesaggistica, decorsi inutilmente i termini assegnati per le osservazioni (15 giorni), anche in assenza del parere contrario definitivo del Soprintendente, avrebbe dovuto concludere il procedimento “in conformità” alla valutazione negativa del Soprintendente, come disposto dal co. 8 dell’art. 146, denegando l’autorizzazione paesaggistica.
Tale tesi, a parer del Collegio, per quanto suggestiva, contrasta con la ratio e lo spirito semplificatore del citato d.P.R. 31/2017, il quale richiama al c.11 dell’art.11 esclusivamente l’applicabilità del c.4 dell’art.146 del d.lgs.42/2004 -e non già anche il c.8-; comunque quest’ultima disposizione, nello stabilire che “Entro venti giorni dalla ricezione del parere, l'amministrazione provvede in conformità” si riferisce- letteralmente- al parere e non già alla comunicazione dei motivi ostativi.
L’estensione di tale disposizione a tutti i casi di comunicazione dei motivi ostativi stabiliti dalla disposizione semplificatoria citata, appare contrastare con la ratio e la lettera della legge, in applicazione del noto brocardo “Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”
Del resto la legge attribuisce al preavviso la natura di atto endoprocedimentale, non immediatamente lesivo e (solo) funzionale all’ulteriore sviluppo dell’iter, come tale inidoneo a definire il procedimento.
Non potrebbe neppure ritenersi che la mancata produzione di osservazioni, nei termini previsti, possa comportare una mutazione genetica del preavviso, da atto endoprocedimentale ad atto conclusivo, in assenza di elementi normativi che possano corroborare tale interpretazione.
4.Con un secondo ordine di censure, la Soprintendenza sostiene la illegittimità del provvedimento comunale, nel caso in cui lo stesso abbia erroneamente presunto il configurarsi del silenzio assenso ai sensi dell’art. 11 co.9 del D.P.R. 31/2017, una volta decorsi i termini di venti giorni successivi ai quindici assegnati dalla vigente normativa all’istante.
La censura è inammissibile per carenza di interesse, in quanto il Comune ha invece dato atto che è intervenuto anche il parere negativo della Soprintendenza, acquisito al prot. n.5415 del 23.03.2018, emesso oltre i termini previsti dall'art. 11, comma 9, del D.P.R. n. 31/2017, rilevando la perdita di vincolatività di quest’ultimo, confutando analiticamente i rilievi espressi dalla Soprintendenza (circostanza che esclude che il Comune abbia voluto ritenere formato il silenzio assenso).
In ogni caso, indipendentemente da tale rilievo, questo Tribunale ha rilevato -in fattispecie analoga (TAR Puglia Sez. I Lecce 4-12-2018 n. 1808) – quanto segue:
“Premesso quindi che il silenzio assenso costituisce la sanzione normativa della inerzia della amministrazione preposta alla tutela del vincolo, così come – per contro - la tempestiva espressione del parere integra l’effetto vincolante, rileva tuttavia il Collegio che non può equipararsi all’inerzia dell’amministrazione la fattispecie in esame, nella quale si rinviene un preavviso di parere favorevole peraltro supportato da una consistente motivazione. Ritiene pertanto il Collegio che la tempestiva manifestazione di motivato preavviso di diniego non seguita dal definitivo parere contrario rappresenti una situazione logicamente analoga ed assimilabile all’ipotesi del parere contrario tardivo, con la conseguenza che, venuto meno l’effetto vincolante, comporti comunque l’obbligo dell’amministrazione comunale di procedere ad una valutazione nel merito in ordine alla assentibilità o meno dell’autorizzazione paesaggistica richiesta.
In tal senso le censure possono ritenersi fondate in punto di diritto, dovendosi conseguentemente escludersi l’ipotesi di formazione del silenzio assenso”.
Questo Tribunale ha quindi, da un lato, escluso la formazione del silenzio assenso e, dall’altro, ha confermato che il parere tardivamente espresso risulta privo del carattere vincolante.
5. Tali considerazioni tuttavia non sono sufficienti ai fini dell’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica oggetto di impugnazione, atteso che l’impugnato provvedimento del Comune di Otranto risulta supportato da sufficiente e logico percorso motivazionale.
In particolare il Comune di Otranto ha rilevato che:
- “la struttura esistente da adeguare è stata autorizzata previo rilascio dell'autorizzazione paesaggistica n. 43 del 18.05.2006 ai sensi dell'art. 146 del D.Lgs. n, 42/2004 e del parere favorevole della Soprintendenza di Lecce giusta nota prot. n. 5559 del 05.06.2006;
- la proposta di che trattasi appare meno invasiva di quella precedentemente autorizzata e meglio si inserisce nel contesto della zona interessata alla luce anche delle prescrizioni della Commissione Locale per il Paesaggio sotto riportate;
- la proposta medesima si riferisce non già all'installazione di nuova struttura ma all'adeguamento di quella esistente, regolarmente autorizzata e per la quale è stato acquisito il parere favorevole della Soprintendenza e l'autorizzazione paesaggistica ai sensi dell'art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004 così come sopra detto e ad ogni buon fine la stessa struttura è facilmente amovibile, semplicemente poggiata sul marciapiede o sulla sede stradale senza ancoraggi fissi al suolo e la stessa ha sempre caratteristiche temporali limitate al solo periodo dì concessione del suolo pubblico e deve essere rimossa in qualsiasi momento l'Amministrazione Comunale non intendesse più concedere il suolo interessato;
- questo Comune ha ottemperato a quanto previsto dall'art. 52 del D.Lgs. 42/2004 e s.m.i. e ai sensi di quanto previsto nella Parte Seconda del detto Decreto (oltre che nella parte Terza) in quanto con nota prot. n. 2425/2008 del 17.03.2008 dell'Area Attività Economiche e Produttive era stato trasmesso alla Soprintendenza per i Beni Architettonici e il Paesaggio di Lecce lo strumento di programmazione commerciale con le allegate norme regolamentari, al fine di acquisire il parere ai sensi dell'art. 52 del D.Lgs. n. 42/2004, non ricevendo mai alcuna risposta da parte della stessa;
- in data 16.05.2017 è stato espresso parere FAVOREVOLE istruttorio sotto l'aspetto urbanistico edilizio;
- la Commissione Locale per il Paesaggio ha espresso parere FAVOREVOLE con verbale n. 53 del 16.05.2017;
- la zona ove insiste l'intervento proposto è destinata dal vigente P.R.G. a "ZONA B1 - DI COMPLETAMENTO - STRADE PUBBLICHE";
- l'intervento di che trattasi è compatibile con le N.T.A. del PPTR approvato dalla Regione Puglia, in quanto, relative alla disciplina paesaggistica delle componenti riguardanti la struttura idrogeomorfologica, la struttura ecosistemica e ambientale e la struttura antropica e storico - culturale;
-per l'intervento di che trattasi trova applicazione la procedura semplificata di cui punto B.26, dell'allegato B, del D.P.R. n. 31 del 07.02.2017”.
L’ampio e articolato percorso motivazionale seguito dal Comune esclude il rilevato deficit argomentativo.
Con riferimento alle contestazioni mosse in relazione alle singole considerazioni espresse dall’A.C. basti rilevare che:
La circostanza che l’area pubblica tutelata, al momento dell’avvio della procedura comunale, non fosse (secondo l’assunto della Soprintendenza) libera, in contrasto con la limitazione annuale posta dai precedenti atti autorizzativi, non poteva, ex sé, comportare, il rigetto dell’istanza, valendo tale circostanza, al più, sotto il profilo sanzionatorio.
Quanto alla inadeguatezza delle informazioni progettuali e delle caratteristiche di durata dell’occupazione, il Comune ha invece rilevato la natura temporanea e amovibile della struttura assentita, in conformità al modello tipo approvato con deliberazione di G.C. n. 124 del 24-4-2015 ed in linea con altre strutture similari assentite sul territorio comunale.
In ogni caso la amovibilità e temporaneità di una struttura non può essere valutata con esclusivo riferimento alla durata della installazione ma alla specificità dei materiali utilizzati e alle modalità di ancoraggio al terreno (circostanze in ordine alle quali la Soprintendenza non ha espresso sufficienti rilievi concreti).
Il Comune ha previsto sufficienti accorgimenti tecnici al fine di garantire l’amovibilità delle strutture, prevedendo che le stesse “non siano stabilmente ancorate al suolo con opere di fondazione, ma siano dotate di piastre a scomparsa al fine di consentire il facile smontaggio delle stesse e garantire le misure di sicurezza”.
Peraltro, non risulta sufficiente a smentire la temporaneità e la natura non impattante delle strutture, la circostanza del mantenimento delle vetrate per otto mesi dell’anno.
La mancata impugnazione del regolamento per gli arredi urbani approvati dal Comune di Otranto, rende del tutto inammissibile la censura inerente il mancato invio dello stesso alla ricorrente.
In ogni caso, il rilievo inerente la natura impattante del dehors in quanto sviluppante volumetria, non è sufficiente a superare i rilievi comunali, stante l’assenza di argomentazioni concrete inerenti le ragioni del ritenuto impatto paesaggistico e di precisi riferimenti dell’opera rispetto al valore che si intende tutelare, tanto più che la stessa risulta conforme con le NTA del PPTR
Peraltro, quanto alla esigenza soprintendentizia di non alterare la percezione prospettica e la godibilità della visuale, il Comune, rappresentando puntualmente lo stato dei luoghi, ha rilevato che “le opere in progetto, di tipo reversibile, non determinano pregiudizio ai valori paesaggistici dell'area interessata e non intercettano visuali panoramiche privilegiate”
Del resto il riferimento all’ alterazione della percezione prospettica e della godibilità della visuale appare estremamente generico, in assenza di sufficienti indicazioni dello stato dei luoghi e della conformazione planovolumetrica degli edifici esistenti.
A ciò aggiungasi che l’A.C. ha anche ricordato come la precedente struttura fosse stata valutata positivamente dalla stessa Soprintendenza, proprio con riferimento al relativo inserimento paesaggistico, ottenendo valutazione favorevole della Commissione Locale.
6.In definitiva, il provvedimento impugnato sfugge alle censure rassegnate nel ricorso, il quale deve quindi essere respinto.
Sussistono giustificati motivi (in considerazione della novità e complessità delle questioni esaminate) per disporre la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2019 con l'intervento dei magistrati:
Antonio Pasca, Presidente
Ettore Manca, Consigliere
Patrizia Moro, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Patrizia Moro Antonio Pasca
