Consiglio di Stato Sez. VI n. 5108 del 5 luglio 2021
Elettrosmog.Stazioni radiobase e governo del territorio

Il potere urbanistico di governo del territorio possa essere esercitato anche in relazione all’installazione di SRB anche per consentire il mantenimento di un armonioso e corretto assetto del territorio stesso , proprio perché le SRB rappresentano un elemento visibile dai luoghi circostanti e comportano una alterazione del territorio avente rilievo ambientale ed estetico.

Pubblicato il 05/07/2021

N. 05108/2021REG.PROV.COLL.

N. 01316/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1316 del 2020, proposto da
Iliad Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Ielo e Giovanni Mangialardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Danila Iacovelli in Roma, Lungo Tevere Prati nr.21;

contro

Comune di Macerata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Luigi Pianesi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Lorenzo Grisostomi Travaglini in Roma, via Civitavecchia, 7;

nei confronti

ARPAM Agenzia regionale per la protezione dell'ambiente delle Marche, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per le Marche 23 settembre 2019 n. 592, resa tra le parti;


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Macerata;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 giugno 2021 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Giovanni Mangialardi e Luigi Pianesi, in collegamento da remoto, ai sensi dell’art. 4, comma 1, del decreto legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, e dell’art. 25 del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto dalla circolare del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa 13 marzo 2020, n. 6305;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

Con ricorso iscritto al n. 1316 del 2020, Iliad Italia s.p.a. propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per le Marche 23 settembre 2019 n. 592, con la quale è stato respinto il ricorso proposto contro il Comune di Macerata e ARPAM Agenzia regionale per la protezione dell’ambiente delle Marche per l'annullamento

- dell'ordinanza prot. n. 63676 del 9 agosto 2018, con la quale il Comune di Macerata ha “vietato la prosecuzione della attività” prevista dalla domanda di autorizzazione presentata da Iliad Italia s.p.a. ai sensi dell'art. 87 del d.lgs. n. 259/2003, per la “installazione di una Stazione Radio Base (SRB) per rete di telefonia mobile sul tetto dell'immobile sito in Comune di Macerata, C.so Fratelli Cairoli, n. 129”;

- di tutti gli altri atti presupposti, connessi e/o consequenziali e per quanto possa occorrere.

Il primo giudice ha così riassunto i fatti di causa:

“1. La società ricorrente, operatore nel settore della telefonia mobile, impugna il provvedimento indicato in epigrafe, con cui il Comune di Macerata ha vietato la realizzazione di una SRB (costituita da una palina in ferro di 6 metri, su cui sono agganciate due antenne alte 150 cm e due parabole di diametro, rispettivamente, 30 cm e 60 cm) sul tetto di un edificio sito in Macerata, al corso Fratelli Cairoli, n. 129.

Detto provvedimento è motivato sulla circostanza che l’opera in questione non sarebbe compatibile con la normativa urbanistico-edilizia vigente. In particolare, essa ricadrebbe in una zona soggetta al Piano di Recupero Generale (PdR) dell’anzidetto Comune, che, per gli interventi eccedenti la normale manutenzione, prevede che gli stessi siano modulati “sulle caratteristiche dei tessuti edilizi esaminati, senza trascurare le necessità di conservazione degli elementi architettonici salienti”. Inoltre, il fabbricato su cui l’antenna andrebbe ad insistere è di tipo A1, per il quale l’unica trasformazione della sagoma possibile sarebbe “l’adeguamento in altezza di edifici che nei fatti costituiscono discontinuità nei tessuti che caratterizzano tali zone”; ed invero, l’art. 4 delle NTA del suddetto Piano di Recupero Generale, nel disciplinare gli interventi possibili per i fabbricati di tipo A1), non ricomprenderebbe quello in questione. Ad ulteriore sostegno del divieto, nell’atto impugnato si legge che l’iniziativa di Iliad Italia “lede i principi fondanti della disciplina urbanistica vigente applicabile all’immobile oggetto di intervento che tutela l’integrità di quelle parti di città maggiormente riconoscibili dotate di chiara identità formale, nonché costituite da un edificio con impianto e caratteri storicamente significativi”.

La ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento gravato per i motivi che si vanno sinteticamente ad illustrare:

- omessa comunicazione del preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990;

- sarebbe erroneo il riferimento alla SCIA presentata dalla società ricorrente, dal che emergerebbe sia la violazione delle norme edilizie citate nel medesimo provvedimento (art. 6, comma 2, del D.P.R. n. 380 del 2001 e art. 5 della L.R. Marche n. 17 del 2015), in quanto malamente impiegate nel caso concreto, sia il vizio di eccesso di potere per erroneità dei presupposti e travisamento dei fatti, avendo il Comune applicato alla iniziativa in esame, introdotta dalla società con istanza di autorizzazione ex art. 87 del d.lgs. n. 259 del 2003, una normativa diversa, in parte abrogata e in parte relativa alla diversa C.I.L.A. edilizia;

- il Comune, oltre ad avere qualificato erroneamente l’iniziativa di Iliad Italia come S.C.I.A. o C.I.L.A. edilizia, avrebbe altresì vagliato la domanda della società alla luce di strumenti urbanistici disciplinanti l’attività edilizia (Piano di Recupero Generale), dimenticando la natura dell’opera di radiocomunicazione e la specialità della disciplina per l’installazione di tali impianti. Ma, soprattutto, il provvedimento impugnato contrasterebbe con le previsioni del “Piano Guida per l’installazione degli impianti di radiocomunicazione” adottato dal Comune di Macerata successivamente al predetto PdR, che ha inserito l’area in questione tra quelle dove sono consentite nuove installazioni nel numero massimo di ventotto antenne in totale, sette per ciascun gestore (cfr., planimetria recante individuazione degli impianti e conteggio delle antenne). Peraltro, il fabbricato sul quale verrebbe realizzata la SRB e la parte di città circostante non sarebbero sottoposti ad alcun vincolo architettonico o paesaggistico. Infine, il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo laddove ha preteso di applicare previsioni edilizie contenute nel Piano di Recupero Generale ad una iniziativa che non crea un nuovo volume, non realizza un ente edilizio e pertanto non soggiace alle previsioni del predetto strumento. In ogni caso, anche nell’ipotesi in cui si dovesse ritenere che l’intervento programmato da Iliad Italia debba essere sussunto nelle previsioni edilizie contenute nel Piano di Recupero Generale, l’art. 4 delle relative NTA non escluderebbe la possibilità di realizzare detto intervento, dal momento che esso consente, per gli immobili in questione, la sopraelevazione non accompagnata da ampliamento;

- la motivazione del Comune sarebbe generica e apodittica nella parte in cui si allega l’esigenza di tutelare “parti della città dotate di chiara identità formale” e, in particolare, un “edificio con impianto e caratteri storicamente significativi”, senza però che in relazione alla “parte di città” e all’immobile in esame siano stati apposti vincoli di sorta, né siano stati esplicitati e precisati i contenuti della loro “chiara identità formale” o declinati i “caratteri storicamente significativi” che osterebbero alla iniziativa di Iliad Italia.

Si è costituito in giudizio il Comune di Macerata per resistere alle avverse censure e chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla pubblica udienza del 22 maggio 2019, sulla conclusione delle parti, la causa è stata posta in decisione.”

Il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata, redatta in forma semplificata. In essa, il T.A.R. riteneva infondate le censure proposte, sottolineando la correttezza dell’operato della pubblica amministrazione, evidenziando la mancanza della compatibilità edilizia ed urbanistica della infrastruttura da realizzare con la destinazione di zona.

Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenzia l’errata ricostruzione in fatto e in diritto operata dal giudice di prime cure, riproponendo come motivi di appello le proprie originarie censure.

Nel giudizio di appello, si è costituito il Comune di Macerata, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

Dopo il diniego della domanda di adozione di misure cautelari inaudita altera parte, avutosi con decreto presidenziale 20 marzo 2020 n. 1266, all’udienza del 16 aprile 2020, l’istanza cautelare veniva respinta con ordinanza 17 aprile 2020 n. 1923.

Alla pubblica udienza del giorno 8 giugno 2021, il ricorso è stato discusso e assunto in decisione.


DIRITTO

1. - L’appello non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.

2. - Con il primo motivo di diritto, rubricato “1. Sulla erroneità della sentenza nella parte in cui non ha rilevato la violazione degli artt. 3 e 97 Cost.; artt. 3, 6 e 10bis, l. 241/1990; art. 87, d.lgs. 259/2003 (I motivo del ricorso)”, si lamenta l’erroneità della sentenza nella parte in cui non ha accolto il motivo del ricorso con il quale era stata lamentata l’omessa comunicazione dei motivi ostativi ai sensi dell’art. 10 bis, l. 241 del 1990 e ha invece ha ritenuto applicabile al caso di specie l’art. 21 octies, della stessa legge.

2.1. - La censura non ha pregio.

Come correttamente rilevato dal primo giudice, la situazione in esame può ben essere ricondotta nell’ambito di applicazione dell’art. 21 octies della legge sul procedimento, non avendo l’attuale appellante addotto elementi atti a superare le ragioni del diniego.

In concreto, infatti, le ragioni espresse sono tutte infondate nel merito, come già evidenziato dal giudice di prime cure e come sarà poi oggetto di vaglio nella disamina del secondo motivo di ricorso. Il che conduce a ritenere che anche tenendo conto del possibile contributo apportato in sede di contraddittorio procedimentale, non vi sarebbe stata possibilità di giungere all’adozione di un atto diverso.

3. - Con il secondo motivo di diritto, recante “2. Sulla erroneità della sentenza nella parte in cui non ha rilevato la violazione degli artt. 3 e 97 Cost.; artt. 3 e 6 l. 241/1990; art. 4, 86, 87 e 90, d. lgs. 259/2003; sezione 2.1 del Piano Guida per l’installazione degli impianti di radiocomunicazione, approvato con delibera del Consiglio Comunale di Macerata n. 25 del 29 marzo 2008; art. 4 delle NTA del Piano di Recupero Generale, approvato con delibera del Consiglio Comunale di Macerata n. 3 dell’11 gennaio 2005; eccesso di potere per irragionevolezza, travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti, contraddittorietà (III motivo del ricorso)”, viene lamentata la decisione di merito data dal primo giudice, sotto quattro diversi profili, corrispondenti a originari motivi di ricorso, che vanno quindi esaminati separatamente.

3.1. - Sotto un primo profilo (sub A), si lamenta l’erroneità della sentenza per aver sostenuto che non è possibile sostenere la prevalenza del “Piano Guida per l’installazione degli impianti di radiocomunicazione” (Piano Guida) sul Piano di Recupero poiché tali strumenti operano in ambiti diversi “la cui disciplina va applicata, per quanto possibile, operando un coordinamento”.

Al contrario, secondo l’appellante, di fronte a un contrasto tra i due strumenti regolatori il Piano Guida si impone sul Piano di Recupero, sia in virtù del principio di posteriorità, sia in ragione del principio di specialità.

La doglianza non può essere condivisa.

Va notato che l’immobile sui cui si intende realizzare la SRB è sottoposto all’evocato Piano di Recupero Generale (approvato con delibera di Consiglio Comunale 11 luglio 2005 n. 46), che richiede, per gli interventi eccedenti l’ordinaria manutenzione, la predisposizione di appositi piani di recupero specifici. Dal piano stesso emerge che la scelta di sottoporre a disciplina di tutela alcune zone del territorio comunale è fondata sulle caratteristiche storico-architettoniche particolarmente significative che caratterizzano dette zone, in particolare quella di corso Cairoli denominata correntemente “Le Casette” proprio per la peculiare presenza in prevalenza di case di piccola dimensione (“basse e strette”).

Pertanto, come correttamente ritenuto dal T.A.R., i due diversi piani operano in ambiti diversi, in quanto il Piano Guida ha effetti sulla localizzazione delle Stazioni Radio Base (SRB), mentre il Piano di Recupero riguarda la regolamentazione degli aspetti urbanistici del territorio. Non essendovi quindi una identità funzionale né oggettuale, è corretto rimarcare che si tratti di strumenti pianificatori i quali devono essere tra loro coordinati, in modo da salvaguardare le ragioni di maggior tutela in ognuno di questi presente.

Tale necessità è riconosciuta dalla giurisprudenza, che evidenzia come il potere urbanistico di governo del territorio possa essere esercitato anche in relazione all’installazione di SRB anche per consentire il mantenimento di un armonioso e corretto assetto del territorio stesso (Cons. Stato, VI, 3 agosto 2017, n. 3891), proprio perché le SRB rappresentano un elemento visibile dai luoghi circostanti e comportano una alterazione del territorio avente rilievo ambientale ed estetico.

3.2. - Sotto un secondo profilo (sub B) viene censurato il capo in cui si afferma che sarebbe legittima la valutazione del Comune sulla non compatibilità dell’intervento di Iliad Italia da realizzarsi presso la zona di “Corso Cairoli”, in quanto: - dall’esame del progetto presentato da Iliad Italia “si evince chiaramente l’impatto della SRB sul contesto in cui verrebbe ad essere inserita, sicché non si rivela né illogica né arbitraria la scelta del Comune di inibire la realizzazione dell’intervento nella specifica area”; - “ciò non esclude, ad esempio, la possibilità di prendere in esame soluzioni alternative”.

Al contrario, secondo l’appellante, né il fabbricato sul quale verrebbe realizzata la SRB, né la parte di città circostante sono sottoposti ad alcun vincolo architettonico o paesaggistico, di guisa che la contraria suggestione contenuta nella sentenza è del tutto errata; inoltre, il progetto di Iliad Italia ha espressamente individuato misure di mitigazione al fine di ridurre il più possibile l’impatto visivo dell’opera.

La censura va respinta.

Anche in questo caso, il T.A.R. ha operato una corretta ponderazione delle diverse esigenze sottese alla richiesta della parte appellante, evidenziando come gli strumenti pianificatori comunale non esprimevano un diniego generalizzato all’impianto della SRB, dando invece fondatezza al contrasto tra l’impianto ex se (indifferentemente dall’apposizione di misure di mitigazione, come la previsione per la palina, i puntoni, le parabole, le antenne e tutte le apparecchiature ricetrasmittenti di una colorazione similare a quella della copertura, che comunque non eliminano lo stridio con l’assetto urbanistico dell’area) e le ragioni di tutela espresse nel Piano di Recupero (e sopra ricordate), evidenziando come tale situazione possa essere risolta tramite l’individuazione di una localizzazione alternativa.

3.3. - Sotto un terzo profilo (sub C) viene censurato il capo di sentenza in cui si afferma che “non vengono qui in rilievo valutazioni di Tipo edilizio inerenti all’intervento, né il Comune contesta in alcun modo che la SRB in questione sviluppi volume o cubatura, sicché non hanno pregio le doglianze della ricorrente circa l’inapplicabilità delle previsioni edilizie stabilite dal Piano di Recupero Generale”.

La censura non ha effetto utile.

Occorre tener presente che, in generale, la normativa applicabile alla materia esprime un particolare favor per la realizzazione di reti e servizi di comunicazione elettronica ad uso pubblico.

In particolare, l’art. 86 del decreto legislativo 1 agosto 2003, n. 259 che prevede, al comma 3, l’inquadramento delle infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione e delle opere di infrastrutturazione per la realizzazione delle reti di comunicazione elettronica ad alta velocità in fibra ottica nelle opere di urbanizzazione primaria di cui all'art. 16, comma 7 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, pur restando di proprietà dei rispettivi operatori, determina in fatto l’espressione di un principio fondamentale della normativa urbanistica, a fronte del quale la potestà regolamentare attribuita ai Comuni dall'articolo 8, comma 6 della legge 22 febbraio 1981, n. 36, non può svolgersi nel senso di un divieto generalizzato di installazione in aree urbanistiche predefinite, al di là della loro ubicazione o connotazione o di concrete (e, come tali, differenziate) esigenze di armonioso governo del territorio (da ultimo, Cons. Stato, III, 5 dicembre 2013, n. 687). Poiché le opere di urbanizzazione primaria, in quanto tali, risultano in generale dunque compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica e, dunque, con ogni zona del territorio comunale, dall'articolo 86, comma 3, del d.lgs. n. 259/1993 si desume il principio della necessaria capillarità della localizzazione degli impianti relativi ad infrastrutture di reti pubbliche di comunicazioni (Cons. Stato, VI, 3 agosto 2017 n. 3891).

Tuttavia, le eccezioni a tale principio generale, ribadite dalla giurisprudenza (da ultimo, Cons. Stato, VI, 9 gennaio 2013, n. 44) consentono alle Regioni ed ai Comuni, nell'ambito delle proprie e rispettive competenze, di “individuare criteri localizzativi degli impianti di telefonia mobile (anche espressi sotto forma di divieto) quali ad esempio il divieto di collocare antenne su specifici edifici (ospedali, case di cura ecc.)”, che è esattamente la situazione qui in esame.

Indifferentemente dunque dall’inquadramento dato dal primo giudice alla vicenda, resta salva la possibilità di introduzione, tramite strumenti pianificatori, di limiti e divieti puntuali all’installazione delle stazioni radio base.

3.4. - Sotto un quarto profilo (sub D) si lamenta l’erroneità dell’affermazione per cui l’art. 4 delle NTA al PdR non potrebbe trovare applicazione nel caso di specie in quanto: i) l’installazione di una SRB sulla sommità di un edificio “non equivale alla “sopraelevazione, non accompagnata da ampliamento”; ii) la norma sarebbe volta “a consentire l’allineamento, in altezza, degli edifici, in ogni caso entro limiti precisi”.

Secondo l’appellante, anche nella denegata ipotesi in cui si ritenga che l’intervento programmato da Iliad Italia debba essere sussunto nelle previsioni edilizie contenute nel Piano di Recupero Generale, l’art. 4 delle relative NTA non esclude, ma anzi, consente ugualmente il predetto intervento.

La censura non può essere condivisa.

Anche in questo caso, il primo giudice ha dato una corretta lettura della previsione contenuta nel Piano di recupero generale che, effettivamente, consente l’invocata sopraelevazione ai soli fini di consentire l’allineamento, in altezza, degli edifici, in ogni caso entro limiti precisi. L’installazione di una infrastruttura quale quella in questione non può quindi essere sussunta nel concetto espresso dall’art. 4, non determinando il detto allineamento.

La disciplina invocata è quindi inapplicabile.

4. - L’appello va quindi respinto. Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Respinge l’appello n. 1316 del 2020;

2. Condanna Iliad Italia s.p.a. a rifondere al Comune di Macerata le spese del presente grado di giudizio, che liquida in €. 3.000,00 (euro tremila) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, se dovuti.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2021 con l'intervento dei magistrati:

Giancarlo Montedoro, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

Andrea Pannone, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere