TAR Lazio (RM) Sez. I n.2698 del 22 febbraio 2017
Tutela consumatori. Prodotti alimentari e utilizzo della dicitura dietetico o diet
Secondo la normativa di settore concernente i prodotti alimentari destinati ad una alimentazione particolare (cfr. il D.lgs. n. 111/1992, di attuazione della direttiva 89/398/CEE, e la direttiva 2009/39/CE), l’indicazione “dietetico” può essere apposta soltanto ai prodotti alimentari destinati a particolari tipologie di soggetti (persone il cui processo di assimilazione o il cui metabolismo è perturbato o persone che si trovano in condizioni fisiologiche particolari e che possano trarre benefici dall’assunzione di talune sostanze negli alimenti); il fabbricante è, inoltre, tenuto ad informare il Ministero della Salute dell’inizio della commercializzazione del prodotto dietetico, mediante la trasmissione di un modello della relativa etichetta. Ne consegue che l’utilizzo della dicitura "diet" per una linea di prodotti non può comunque ritenersi consentita, ponendosi in contrasto con le norme di settore sopra ricordate, che ne consentono l’uso solo nel caso di commercializzazione di prodotti dietetici.
Pubblicato il 22/02/2017
N. 02698/2017 REG.PROV.COLL.
N. 09849/2012 REG.RIC.
logo
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9849 del 2012, proposto da:
Hero Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Totino, Neva Monari e Massimiliano Lombardo, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Taro, 56;
contro
Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l'annullamento
del provvedimento n. 23727 dell’11 luglio 2012 e pubblicato sul Bollettino il 3 luglio 2012, notificato alla parte ricorrente in data 31 luglio 2012.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2017 la dott.ssa Lucia Maria Brancatelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato (di seguito, “Agcm” o anche “Autorità”) comunicava l’avvio di un procedimento istruttorio avente ad oggetto una presunta pratica commerciale scorretta posta in essere dalla società Hero Italia s.p.a. (“Hero”), concernente la modalità di utilizzo, per una linea di confetture a ridotto contenuto calorico, dell’indicazione nutrizionale “Senza zucchero aggiunto” e della dicitura “Diet” apposte dal professionista sull’etichetta del prodotto in questione.
2. Poiché la pratica commerciale oggetto del procedimento era stata diffusa, tra l’altro, a mezzo stampa e attraverso mezzi di telecomunicazione, in data 11 maggio 2012 veniva richiesto il parere all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (“Agcom”), ai sensi dell’articolo 27, comma 6, del Codice del Consumo. L’Agcom, con parere pervenuto il 12 giugno 2012, riteneva la pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, 21, comma 1, lettere a) e b), del Codice del Consumo, in quanto i messaggi potevano indurre i consumatori a ritenere che la confettura fosse priva di zuccheri e fornivano informazioni circa il prodotto non corrispondenti alla realtà e fuorvianti per il consumatore medio.
3. All’esito del procedimento istruttorio, veniva adottato il provvedimento impugnato, con il quale l’Autorità riteneva la sussistenza della pratica commerciale scorretta per violazione ai sensi degli artt. 20, comma 2 e 21, comma 1, lettere a) e b), del Codice del Consumo ed irrogava a Hero la sanzione amministrativa di 200.000 euro.
3. Il provvedimento è stato impugnato da Hero, che ne ha sostenuto l’illegittimità per i seguenti motivi:
I. Violazione degli artt. 1, 2 e 18 del D.Lgs. 109/92, della Direttiva 2000/13, nonché degli artt. 1, 2 e 15 del D.Lgs. 111/92 e della Direttiva 39/2009. Incompetenza dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato. Carenza di potere.
II. Violazione dell'art. 18 del D.Lgs. 109/92 e dell'art. 15 del D.Lgs. 111/92.
III. Illegittimità per manifesta illogicità, contraddittorietà e sproporzione del capo 37 provvedimento n. 23727 dell’11 luglio 2012. Travisamento delle risultanze istruttorie. Carenza dei presupposti.
IV. Illegittimità per manifesta illogicità e contraddittorietà del capo 38, 39, 40 e 41 del provvedimento n. 23727 del 11 luglio 2012. Violazione dell'art. 1 comma 3 del Reg. 1924/06. Travisamento delle risultanze istruttorie. Carenza dei presupposti.
V. Irragionevolezza e sproporzione della sanzione. Violazione dell'art. 27 comma 9 del Codice del Consumo, in relazione all'art. 11 della L. 689/81. Travisamento delle risultanze istruttorie.
4. Si è costituita l’Autorità garante della concorrenza e del mercato per resistere al ricorso in epigrafe, chiedendone il rigetto siccome infondato nel merito.
5. Alla pubblica udienza del 25 gennaio 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Il provvedimento sanzionatorio impugnato ha ad oggetto la pratica commerciale posta in essere da Hero, considerata scorretta in ragione dell’utilizzo, per una linea di confetture a ridotto contenuto calorico, della denominazione “Senza zucchero aggiunto”, realizzata con il termine “aggiunto” scritto con caratteri di dimensioni inferiori, e per l’uso, ritenuto non veritiero, dell’indicazione “Diet”, così da indurre in errore i consumatori in merito al reale contenuto zuccherino delle confetture di frutta e alle loro caratteristiche dietetiche.
2. Con il primo mezzo di gravame, parte ricorrente deduce l’incompetenza di Agcm ad adottare il provvedimento in esame, in quanto la normativa applicabile al caso di specie sarebbe quella predisposta in materia di prodotti alimentari, tanto in relazione all’etichettatura dei prodotti alimentari destinati alla vendita al consumatore nell'ambito del mercato nazionale (art. 1, comma 1, D. Lgs. n. 109/1992) quanto alle specifiche finalità di tutela della “corretta e trasparente informazione del consumatore” (art. 2, comma 1, D. Lgs. n.109/1992).
In sostanza, il settore di cui trattasi sarebbe soggetto a una specifica regolamentazione in materia di etichettatura e pubblicità di prodotti alimentari (segnatamente, il citato d.lgs. n. 109/1992, nonché il Regolamento CE cd. “Claims” n. 1924/2006 e, per ciò che concerne i prodotti alimentari destinati ad un’alimentazione particolare, il d.lgs. n. 111/1992), che escluderebbe la parallela competenza dell’Autorità antitrust ad applicare la normativa sulle pratiche commerciali scorrette.
L’assunto non merita di essere accolto.
Il Collegio, in primo luogo, richiama sull’argomento il contenuto delle pronunce di questa Sezione sul rapporto tra l'attività dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato ed il controllo del Ministero della salute. In tali decisioni si è condivisibilmente ritenuto che, con riferimento ai messaggi pubblicitari costituiti dalle indicazioni inserite sulla confezione dei prodotti, i compiti demandati all’Autorità sono volti alla protezione del consumatore e degli interessi concorrenziali delle imprese, mentre il controllo svolto dal Ministero della Salute sull'etichettatura del prodotto prima dell'immissione in commercio persegue la specifica finalità di verificare la sicurezza e l'assenza di pericolosità per la salute umana. Di talché, la normativa di carattere generale in materia di tutela dei consumatori non pregiudica l'applicazione della disciplina, comunitaria e nazionale, in materia di salute e sicurezza dei prodotti, ma coesiste con essa (così T.A.R Lazio, sez. I, 18 aprile 2012, n. 3505; 4 maggio 2009, n. 4490).
Dunque, non colgono nel segno le censure di Hero volte a dimostrare l’insussistenza del potere di Agcm di sanzionare, ai sensi della disciplina di cui al Codice del Consumo, la condotta posta in essere, in quanto totalmente ricadente nella potestà sanzionatoria del Ministero della salute, ai sensi dell’art. 15 del citato d.lgs. n. 111/1992.
La lettura interpretativa proposta, infatti, oltre ad essere incoerente in ragione della già rilevata non sovrapponibilità degli interessi tutelati dalle norme nazionali richiamate, si pone in antitesi con la stessa disciplina comunitaria di cui al Regolamento Claims, che fissa i principi applicabili alle indicazioni fornite sui prodotti alimentari e che esplicitamente fa salvo quanto disposto delle direttive in materia di pubblicità ingannevole, di cui le norme del Codice del Consumo costituiscono attuazione (cfr. gli artt. 3 e 9 del citato Regolamento).
3. Parimenti infondato è il secondo motivo di ricorso, con il quale Hero sostiene che la sanzione sarebbe stata determinata sulla base di un referente normativo errato, poiché l’Autorità avrebbe dovuto applicare le norme contenute nelle leggi di settore in tema di sanzioni, ossia, rispettivamente, gli artt. 18 e 15 dei citati D.lgs. n. 109 e n. 111 del 1992.
Per le ragioni espresse nel precedente paragrafo, infatti, è corretto il richiamo nel provvedimento impugnato alle norme di cui al Codice del Consumo, in relazione alle quali l’Autorità ha validamente esercitato il suo potere sanzionatorio.
4. Con il terzo e quarto motivo di impugnazione, Hero si duole delle valutazioni espresse dall’Autorità che hanno portato a qualificare come ingannevole la propria condotta.
Giova premettere che l’Autorità ha contestato l’utilizzo da parte di Hero, sia nei messaggi promozionali che sulle confezioni dei prodotti, di due diciture, “Senza Zucchero aggiunto” e “Diet”.
Con riferimento alla prima dicitura, l’Autorità, pur premettendo la legittimità del suo uso in relazione ai prodotti reclamizzati, ha ravvisato l’ingannevolezza del messaggio così diffuso, in quanto <<la modalità di rappresentazione della medesima dicitura sulla confezione del prodotto e sui diversi messaggi, appare ingannevole in relazione alla diversa evidenza grafica con cui vengono presentate le parole “senza zuccheri”, che sono riportate con maggiore enfasi e caratteri più grandi, rispetto alla parola “aggiunti” che è riportata con caratteri piccoli>> (par. 37 del provvedimento).
Quanto al termine “Diet”, ha considerato il suo uso non veritiero né consentito, in ragione del contrasto <<con il divieto espresso di utilizzo del termine “dietetico” per un prodotto di uso comune, quali le confetture in questione. Il prodotto non risulta, dalla documentazione agli atti, appartenere alla categoria di prodotti destinati ad un’alimentazione particolare, e quindi essere stato oggetto di notifica, per potersi fregiare in etichetta della denominazione “dietetico”, al Ministero della Salute>> (par. 38).
Quanto al primo profilo, parte ricorrente sostiene che la dicitura “senza zucchero aggiunto” era riportata con caratteri di dimensione tali da consentirne l’intellegibilità; in relazione all’uso del termine “Diet”, ne afferma la legittimità, trattandosi di marchio registrato “Hero Diet” e accompagnato dalla corrispondente indicazione nutrizionale che ne giustificava la presenza.
Le deduzioni non possono essere condivise.
4.1. In ordine alla dicitura “senza zucchero aggiunto”, giova premettere che questa Sezione ha già avuto modo di affermare che il produttore deve assicurare una corretta e trasparente informazione sul prodotto, tale da permettere al consumatore di effettuare liberamente le sue scelte, anche avuto riguardo alla presentazione di un elemento cruciale nella scelta di acquisto dei consumatori, quale la composizione nutrizionale di un prodotto alimentare.
In relazione a una modalità di rappresentazione dell’informazione commerciale simile a quella oggetto della presente controversia, si è conseguentemente reputato decettivo il claim in questione, in quanto idoneo “a trasmettere a prima vista un messaggio nutrizionale diverso rispetto a quello proprio del messaggio promozionale considerato nel suo complesso, atteso che non vi è dubbio che in un prodotto alimentare una cosa è l’assenza di zucchero, altra la mancata aggiunta di zucchero” (Tar Lazio, Sez. I, 4 luglio 2013, n. 6596).
Non può neppure condividersi, sul punto, la linea difensiva di parte ricorrente, che deduce la correttezza del proprio operato sulla base della circostanza che la dicitura in questione era presente su tre diverse superfici del prodotto e il termine “aggiunto”, seppure riportato attraverso l’uso di un carattere inferiore, era comunque percepibile e riprodotto con un carattere superiore ai limiti previsti all’art. 13 del Regolamento UE n. 1168/2011, relativo alla fornitura di informazioni sugli alimenti ai consumatori.
L’Autorità ha ritenuto che il messaggio in questione, a causa dell’enfasi grafica attribuita alla sola dicitura “senza zuccheri” e alla ridotta percezione del termine “aggiunti”, non era idoneo ad offrire al consumatore un’informazione corretta in ordine alle caratteristiche nutrizionali del prodotto.
Rileva il Collegio, alla luce delle evidenze documentali prodotte e dell’istruttoria svolta dall’Autorità, che siffatto giudizio non appare inficiato, nell’ambito del sindacato consentito a questo giudice, dai lamentati vizi di illogicità e arbitrarietà.
Neppure rileva, in argomento, l’asserito rispetto della normativa comunitaria relativa alle dimensioni minime dei caratteri presenti nelle etichette relative ai prodotti alimentari, in quanto la portata decettiva del messaggio risiede nella complessiva modalità grafica adoperata per la diffusione del claim.
4.2 Anche le valutazioni dell’Autorità circa l’errato utilizzo del termine “diet” resistono alle doglianze formulate nel ricorso.
Secondo la normativa di settore concernente i prodotti alimentari destinati ad una alimentazione particolare (cfr. il D.lgs. n. 111/1992, di attuazione della direttiva 89/398/CEE, e la direttiva 2009/39/CE), l’indicazione “dietetico” può essere apposta soltanto ai prodotti alimentari destinati a particolari tipologie di soggetti (persone il cui processo di assimilazione o il cui metabolismo è perturbato o persone che si trovano in condizioni fisiologiche particolari e che possano trarre benefici dall’assunzione di talune sostanze negli alimenti); il fabbricante è, inoltre, tenuto ad informare il Ministero della Salute dell’inizio della commercializzazione del prodotto dietetico, mediante la trasmissione di un modello della relativa etichetta.
Nel caso di specie, non è contestato che i prodotti commercializzati da Hero non rientravano tra quelli “dietetici” in base alla surriferita disciplina. La ricorrente, tuttavia, sostiene che nei confronti del marchio “Hero diet” doveva essere applicato il Reg. 1924/06, secondo il quale “Un marchio, denominazione commerciale o denominazione di fantasia riportato sull'etichettatura, nella presentazione o nella pubblicità di un prodotto alimentare che può essere interpretato come indicazione nutrizionale o sulla salute può essere utilizzato senza essere soggetto alle procedure di autorizzazione previste dal presente regolamento a condizione che l'etichettatura, presentazione o pubblicità rechino anche una corrispondente indicazione nutrizionale o sulla salute conforme alle disposizioni del presente regolamento”. Con una ulteriore deduzione formulata con la memoria difensiva depositata in vista dell’udienza, ha altresì richiamato la norma transitoria presente nel citato Regolamento claims, che consente in via transitoria fino al 2022 di utilizzare un marchio preesistente all’entrata in vigore del regolamento, anche se non conforme alla disciplina ivi citata.
Le deduzioni, tuttavia, non colgono nel segno, in quanto l’utilizzo della dicitura in questione per la linea di prodotti pubblicizzata dalla ricorrente non poteva comunque ritenersi consentita, ponendosi in contrasto con le norme di settore sopra ricordate, che ne consentono l’uso solo nel caso di commercializzazione di prodotti dietetici.
Infine, destituite di fondamento sono le affermazioni relative all’utilizzabilità della dicitura “diet” in ragione della sua supposta assimilabilità con il termine “light”, trattandosi, all’evidenza, di espressioni che assumono significato diverso rispetto alle caratteristiche del prodotto commercializzato.
5. Da quanto sopra esposto, consegue la legittimità delle conclusioni cui è pervenuta Agcm in ordine alla scorrettezza della pratica commerciale posta in essere, in quanto idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio in relazione ai prodotti offerti dal professionista.
6. Infondate sono anche le censure, sollevate nel quinto e ultimo motivo di ricorso, relative alla sanzione e alla sua quantificazione.
Deve osservarsi come nella determinazione della sanzione l’Autorità si è attenuta ai parametri di riferimento individuati dall’art. 11 della legge n. 689/81, in virtù del richiamo previsto all'articolo 27, comma 13, del d.lgs. n. 206/05.
Nello specifico, nel provvedimento si è tenuto conto degli indici rilevatori della gravità della violazione, rinvenuti in relazione alla dimensione economica della società ricorrente e alla presenza dei claim “senza zucchero aggiunto” e “Diet” in tutti i messaggi utilizzati, apposti sull’etichetta del prodotto e veicolati principalmente via internet, e quindi in grado di raggiungere un vasto pubblico di utenti (par. 47 e ss. del provv.).
L’Autorità ha, poi, tenuto conto della durata della violazione, pari a circa tre anni, in quanto posta in essere dall’aprile 2009, data di inizio di commercializzazione del prodotto, fino al momento dell’irrogazione della sanzione.
Rileva il Collegio, in primo luogo, l’irrilevanza delle considerazioni svolte dalla ricorrente in ordine alla rideterminazione in via giurisdizionale delle sanzioni applicate ad altri operatori in differenti procedimenti sanzionatori, non potendosi procedere a una comparazione tra posizioni non omogenee e non sovrapponibili.
Neppure può affermarsi, come sostenuto nel gravame, che nella quantificazione della sanzione debba tenersi conto della circostanza che Hero ha provveduto, dopo l’adozione del provvedimento impugnato, a modificare il layout grafico dei prodotti, in quanto la ricorrente si è limitata ad ottemperare all’ordine dell’Autorità, che le ha imposto di adeguare la confezione di vendita dei preparati eliminando le indicazioni fuorvianti.
Non sussistono, quindi, i presupposti per ritenere applicabile l’istituto del “ravvedimento operoso”, né sono comunque ravvisabili forme collaborative poste in essere dalla società nel corso del procedimento meritevoli di considerazione ai fini della riduzione della sanzione.
7. Conclusivamente, la valutazione effettuata dall’Autorità al fine della determinazione dell’importo della sanzione appare operata in maniera logica e correttamente correlata a tutti i richiamati parametri normativi.
8. Le spese seguono la soccombenza e sono poste in favore di Agcm nella misura quantificata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in misura pari a € 3.000,00, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2017 con l'intervento dei magistrati:
Rosa Perna, Presidente FF
Ivo Correale, Consigliere
Lucia Maria Brancatelli, Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Lucia Maria Brancatelli Rosa Perna
