Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 3936, del 14 agosto 2015
Ambiente in genere.Proroga concessione demaniale marittima. Rinvio alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea per questione pregiudiziale

“Se i principi della libertà di stabilimento, di non discriminazione e di tutela della concorrenza, di cui agli articoli 49, 56, e 106 del TFUE, nonché il canone di ragionevolezza in essi racchiuso, ostano ad una normativa nazionale che, per effetto di successivi interventi legislativi, determina la reiterata proroga del termine di scadenza di concessioni di beni del demanio marittimo, lacuale e fluviale di rilevanza economica, la cui durata viene incrementata per legge per almeno undici anni, così conservando in via esclusiva il diritto allo sfruttamento a fini economici del bene in capo al medesimo concessionario, nonostante l’intervenuta scadenza del termine di efficacia previsto dalla concessione già rilasciatagli, con conseguente preclusione per gli operatori economici interessati di ogni possibilità di ottenere l’assegnazione del bene all’esito di procedure ad evidenza pubblica”. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 03936/2015REG.PROV.COLL.

N. 05593/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

SENTENZA PARZIALE E CONTESTUALE ORDINANZA DI RINVIO PREGIUDIZIALE
sul ricorso numero di registro generale 5593 del 2014, proposto da: 
Regione Autonoma della Sardegna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandra Camba, Sandra Trincas, con domicilio eletto presso Regione Sardegna Ufficio Rappresentanza in Roma, Via Lucullo 24; 

contro

Comune di Portoscuso, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Piero Franceschi, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, Via Nomentana, 316; 

nei confronti di

Saromar Gestioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Gallus, con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, p.za Capo di Ferro 13; Giulio Pistis; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA - CAGLIARI: SEZIONE I n. 00090/2014, resa tra le parti, concernente proroga concessione demaniale marittima;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Portoscuso e di Saromar Gestioni s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 giugno 2015 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati Camba, Franceschi e Gallus.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto innanzi al T.a.r. per la Sardegna, successivamente integrato da due atti per motivi aggiunti, il Comune di Portoscuso ha chiesto l’annullamento dei seguenti provvedimenti:

- con il ricorso introduttivo, della deliberazione della Giunta regionale n. 25/16 del 26 maggio 2009, in materia di rinnovo delle concessioni demaniali marittime scadute o in scadenza al 31 dicembre 2009;

- con i primi motivi aggiunti, della determinazione n. 568 del 23 marzo 2011 del Direttore del Servizio centrale demanio e patrimonio, avente per oggetto la proroga della concessione demaniale marittima in favore della società Saromar Gestioni s.r.l. della gestione del porto turistico di Portoscuso;

- con i secondi motivi aggiunti: a) della deliberazione n. 24622 del 4 luglio 2002 del Direttore del Servizio centrale demanio e patrimonio, avente per oggetto la proroga della concessione demaniale marittima in favore della società Saromar Gestioni s.r.l. della gestione del porto turistico di Portoscuso fino al 31 dicembre 2015; b) della deliberazione della Giunta regionale n. 28/45 del 24 giugno 2011, concernente l’atto di indirizzo in materia di gestione delle concessioni nei porti di interesse regionale.

2. Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe, il T.a.r per la Sardegna ha:

- accolto il ricorso introduttivo e, per l’effetto, annullato, nella parte di interesse del ricorrente, la deliberazione della Giunta regionale della Sardegna n. 25/16 del 26 maggio 2009 che prevedeva il rinnovo delle concessioni al 31 dicembre 2011;

- dichiarato inammissibili i primi motivi aggiunti per omessa impugnazione dell’atto presupposto (cioè la deliberazione della Giunta regionale n. 25/42 del 1° luglio 2010) e, quindi, dichiarato inammissibile l’impugnazione della determinazione del Direttore del Servizio centrale demanio e patrimonio n. 568/D del 23 marzo 2011, con la quale i termini di scadenza della concessione demaniale marittima rilasciata alla Soremar Gestioni s.r.l. sono stati prorogati al 31 dicembre 2012;

- accolto i secondi motivi aggiunti e, per l’effetto, annullato la determinazione n. 24622 del 4 luglio 2012 del Direttore del Servizio centrale demanio e patrimonio, avente per oggetto la proroga della predetta concessione fino al 31 dicembre 2015, nonché la deliberazione della Giunta regionale n. 28/45 del 24 giugno 2011, nella parte di interesse del ricorrente.

3. La sentenza del T.a.r. per la Sardegna è stata appellata dalla Regione Sardegna che ne ha chiesto la riforma formulando, in sintesi, le seguenti censure.

3.1. Il T.a.r. avrebbe erroneamente ritenuto che la disciplina della proroga legale di cui all’art. 13 bis del decreto legge 29 dicembre 2012, n. 216 (convertito con modificazioni dalla legge 24 febbraio 2012, n. 14) e all’art. 1, comma 18, del decreto legge 30 dicembre 2009, n. 194 (convertito con modificazioni dalla legge 26 febbraio 2010, n. 25) si applichi solo alle concessioni con finalità turistico-ricreative, senza tener conto delle modifiche legislative successive che ne hanno modificato, ampliandolo, l’ambito applicativo facendovi rientrare, oltre a quelle con finalità turistico-ricreative, anche tutte le quelle “destinate a porti turistici, approdi e punti di ormeggio dedicati alla nautica da diporto”;

3.2. Trattandosi di proroga ex lege, non di rinnovo, non doveva farsi luogo allo svolgimento di una procedura comparativa e di evidenza pubblica nel caso della sussistenza di una pluralità di istanze volte ad ottenere la concessione del bene, senza che in senso contrario potesse assumere rilievo l’intervenuto modifica dell’art. 37 del codice della navigazione.

4. Per ottenere la riforma della sentenza del T.a.r. ha proposto appello incidentale anche la società Saromar Gestioni s.r.l., controinteressata nel giudizio di primo grado, la quale, oltre a formulare motivi analoghi a quelli fatti valere con l’appello principale dalla Regione Sardegna, ha anche riproposto, con un ulteriore motivo di gravame, l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di interesse del Comune di Portoscuso.

Secondo l’appellante incidentale Soremar, infatti, il Comune di Portoscuso, non potendo gestire, in forza della normativa in materia di concessione di beni e servizi, direttamente il bene demaniale con la propria struttura, non avrebbe un interesse immediato ed attuale ad ottenere l’annullamento della proroga disposta dalla Regione a favore di Soremar.

5. Si è costituito in giudizio il Comune di Portoscuso, chiedendo il rigetto degli appelli, principale e incidentale.

6. Alla pubblica udienza del 23 giugno 2015 la causa è stata trattenuta per la decisione.

7. Occorre in via pregiudiziale esaminare il motivo con il quale l’appellante incidentale Soremar eccepisce il difetto di interesse del Comune di Portoscuso alla proposizione del ricorso introduttivo.

8. L’eccezione è infondata.

L’interesse del Comune di Portoscuso all’annullamento degli atti impugnati deriva dal fatto che il Comune medesimo ha presentato, in data 29 luglio 2002, una richiesta di concessione dell’area demaniale in questione, mostrando così di avere un interesse attuale alla sua gestione, interesse leso in conseguenza dei provvedimenti di proroga adottati dalla Regione.

Il Comune, in particolare, ha inoltrato una istanza ad opponendum avverso la richiesta di proroga presentata da Soremar e si è candidato per ottenere a sua volta la concessione in luogo di Soremar, adducendo molteplici motivazioni fra le quali l’opportunità di partecipare al progetto InterReg III Medoc (finalizzato alla promozione delle attività turistiche legate alla nautica da diporto).

Deve, peraltro, ricordarsi che tra le funzioni amministrative dei Comuni vi sono anche quelle in materia di promozione di attività ricreative e sportive, estese alla gestione degli impianti e dei servizi complementari alle attività turistiche, dal che discende la possibilità per i Comuni di espletare il servizio di gestione dei porti turistici, eventualmente anche in forma diretta.

Non sono, peraltro, in questa sede rilevanti, al fine di valutare la sussistenza di un attuale interesse al ricorso, le ulteriori considerazioni svolte da Soremar in ordine alla asserita intempestività di tale istanza o in ordine al fatto che il Comune non sa potrebbe in grado direttamente di gestire con la propria struttura amministrativa il bene demaniale. Tali obiezioni, infatti, richiedono valutazioni di merito sulla fondatezza della pretesa avanzata dal Comune alla gestione del bene demaniale (sulla tempestività della sua domanda e sulle effettivà possibilità di gestire il bene demaniale) che potranno eventualmente trovare spazio nell’ambito della procedura di evidenza pubblica di cui il Comune reclama lo svolgimento.

Tali obiezioni in questa fase non incidono, tuttavia, sull’ammissibilità del ricorso che il Comune ha proposto nella veste di soggetto interessato ad ottenere la concessione demaniale. In tale veste, esso è certamente titolare (a prescindere da quali poi saranno gli esiti della procedura di gara) di un interesse attuale ad impugnare gli atti della Regione che, prorogando la concessione a favore di Soremar, hanno escluso in radice lo svolgimento della procedura comparativa di evidenza pubblica.

In altri termini, il Comune è titolare di un interesse differenziato, concreto ed attuale per il solo fatto di aver presentato una istanza diretta ad ottenere la concessione del bene demaniale controverso: le considerazioni su quale sarebbe l’esito della domanda del Comune nell’ambito della eventuale gara di evidenza pubblica non possono essere vagliate in questa sede per statuire sulla sussistenza dell’interesse al ricorso.

9. Venendo al merito delle impugnazioni, entrambi gli appelli (sia il principale proposto dalla Regione, sia quello incidentale proposto dalla controinteressata Soremar) risultano fondati nella misura in cui lamentano l’erroneità della sentenza appellata per avere ritenuto che l’art. 1, comma 18, del decreto legge n. 194 del 2009, nel disporre la proroga ex lege delle concessioni demaniali in essere, si applichi soltanto a quelle con finalità turistico-ricreative e non anche ai porti e gli approdi turistici.

10. L’interpretazione seguita dal T.a.r., come questo Consiglio di Stato ha già avuto occasione di rilevare (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 18 aprile 2013, n. 2151), non può essere condivisa.

L’art. 1, comma 18, del decreto legge n. 194 del 2009 prevede che “nelle more del procedimento di revisione del quadro normativo in materia di rilascio delle concessioni di beni demaniali marittimi con finalità turistico-ricreative,…il termine di durata delle concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto e in scadenza entro il 31 dicembre 2015” è prorogato fino a tale data (termine ulteriormente prorogato dal decreto legge 18 ottobre 2012 n. 179, convertito nella legge 17 dicembre 2012 n. 221).

La norma, pertanto, come già riconosciuto dalla citata sentenza di questo Consiglio di Stato n. 2151 del 2013, dispone la proroga delle concessioni di beni demaniali marittimi con finalità turistico-ricreativa, in evidente contrapposizione rispetto ad altre finalità, mercantili o industriali, pur attinenti alle attività nautiche, ma non opera ulteriori distinzioni, questa essendo la connotazione unitaria rilevante, in quanto coincidente con l’ambito della prevista revisione normativa, atta a riscontrare la comunitaria procedura d’infrazione nei confronti dell’Italia, nella misura in cui tali concessioni non rispettino completamente i princìpi di evidenza pubblica ed affidamento.

L’esclusione degli approdi e dei porti turistici dal novero delle strutture turistico-ricreative si scontra, perciò, con il dato letterale del citato art. 1, comma 18, interpretabile alla luce dell’art. 2, d.P.R. 2 dicembre 1997 n. 509, il quale include anche le più ampie strutture nell’ambito di quelle dedicate alla nautica da diporto (e coincidente con lo scopo turistico-ricreativo).

Tale significato, già immanente nel testo della norma che dispone la proroga, è stato enucleato, con portata esaustivamente esplicativa, dall’art. 1, comma 547, legge 24 dicembre 2012 n. 228, il quale aggiunge all’art. 1, comma 18, dopo le parole: «turistico-ricreative», le seguenti: «e sportive, nonché quelli destinati a porti turistici, approdi e punti di ormeggio dedicati alla nautica da diporto», con ciò rendendo palese che il comune denominatore dell’essere attinenti alle medesime finalità pareggia tali strutture nel regime di proroga.

Né può essere condivisa la tesi dal Comune resistente, che assume il valore innovativo, e perciò non retroattivo, di tale precisazione, essendone, invece, evidente la funzione esplicativa o interpretativa.

11. Occorre, a questo punto, rilevare come sia attualmente pendente innanzi alla Corte di giustizia dell’Unione europea una questione pregiudiziale ex art. 267 TFUE concernente proprio la compatibilità del regime di prorogaex lege previsto dall’art. 1, comma 18, del decreto legge n. 194 del 2009, con i principi dell’ordinamento euro-unitario a tutela della concorrenza.

Il T.a.r. Lombardia (sede di Milano, sez. IV, 24 settembre 2014, n. 2401) ha sollevato, in particolare, la seguente questione pregiudiziale: “I principi della libertà di stabilimento, di non discriminazione e di tutela della concorrenza, di cui agli articoli 49, 56, e 106 del TFUE, nonché il canone di ragionevolezza in essi racchiuso, ostano ad una normativa nazionale che, per effetto di successivi interventi legislativi, determina la reiterata proroga del termine di scadenza di concessioni di beni del demanio marittimo, lacuale e fluviale di rilevanza economica, la cui durata viene incrementata per legge per almeno undici anni, così conservando in via esclusiva il diritto allo sfruttamento a fini economici del bene in capo al medesimo concessionario, nonostante l’intervenuta scadenza del termine di efficacia previsto dalla concessione già rilasciatagli, con conseguente preclusione per gli operatori economici interessati di ogni possibilità di ottenere l’assegnazione del bene all’esito di procedure ad evidenza pubblica?”.

12. Questo Consiglio di Stato, che nella sua veste di giudice di ultima istanza ha l’obbligo di sollevare la questione di pregiudiziale ex art. 267 TFUE, non può non tenere conto dei consistenti ed argomentati dubbi di compatibilità comunitaria già manifestati dalla citata decisione del T.a.r. Lombardia.

Essi possono essere riassunti nei seguenti termini.

A) La reiterata proroga del termine di scadenza delle concessioni demaniali configura una restrizione ingiustificata di tale libertà ed in particolare una discriminazione in base al luogo di stabilimento dell’operatore economico, rendendo estremamente difficile, se non impossibile, l’accesso di qualsiasi altro concorrente alle concessioni in scadenza.

B) Nel contempo, la proroga sottrae, in modo reiterato, l’assegnazione in concessione del bene demaniale al confronto competitivo tra gli operatori, in palese violazione del principio di tutela della concorrenza.

C) Sotto altro profilo, il susseguirsi di norme legislative che spostano automaticamente in avanti il termine di scadenza delle concessioni demaniali determina la consolidazione di posizioni di sostanziale monopolio nello sfruttamento economico del bene stesso, in palese violazione dei principi sottesi alla realizzazione del mercato unico e del canone della parità di trattamento tra gli operatori economici del settore.

D) La reiterazione della proroga non pare possa essere giustificata, nei casi in esame, da esigenze di certezza del diritto, principio che appartiene all’ordinamento comunitario e che si impone ad ogni autorità nazionale che debba applicare il diritto comunitario (cfr. Corte di Giustizia UE, 21 settembre 1983, cause riunite 205/82-215/82; Corte giustizia UE, sez. II, 17 luglio 2008, n. 347).

Invero, l’art. 1, comma 18, del d.l. 2009 n. 194 si riferisce a concessioni in scadenza entro il 31 dicembre 2015, per le quali viene disposta la proroga sino al 31 dicembre 2020. Non si tratta di un intervento diretto a modificare la disciplina della durata del rapporto concessorio in modo imprevedibile al tempo del rilascio della concessione o tale da sorprendere il concessionario. Una simile violazione della certezza del diritto può verificarsi in caso di anticipazione della scadenza programmata della concessione, ma non nelle ipotesi, cui è riconducibile la disciplina in esame, di prolungamento della durata del rapporto concessorio scaduto, ad esclusivo favore del concessionario.

E) Parimenti, non sembra che la disciplina in esame possa essere giustificata dal principio di adeguatezza e proporzionalità, in relazione all’esigenza di preservare l’equilibrio finanziario del concessionario. In primo luogo, perché si tratta di una disciplina che incide in modo indifferenziato su una pluralità di rapporti concessori tra loro diversi, che possono esprimere o meno esigenze di equilibrio finanziario del concessionario, ipotizzabili in astratto, ma non suffragate da concrete indicazioni. Inoltre, la circostanza che l’equilibrio finanziario del concessionario debba essere necessariamente accertato in dipendenza delle caratteristiche del singolo rapporto concessorio e del tipo di investimenti effettuati dal gestore, conduce a ritenere che i casi di disequilibrio debbano essere valutati individualmente e possano giustificare al più misure di carattere amministrativo relative a ciascun rapporto, se connotato da squilibri finanziari e sulla base della disciplina convenzionale di ciascuna particolare concessione.

E) La generalizzazione della proroga reiterata del termine di durata di tutte le concessioni di un certo tipo non si correla a concrete esigenze di salvaguardia della parità di trattamento tra operatori economici, in relazione al mantenimento dell’equilibrio finanziario del concessionario in scadenza, sicché risulta del tutto irragionevole e, per tale via, contrastante proprio con il canone della proporzionalità. Essa, infatti, non sottende una ratiocomunitariamente compatibile ed anzi determina una situazione di sostanziale monopolio e di ingiustificato privilegio per gli operatori beneficiari delle concessioni demaniali cui si riferisce.

F) Inoltre, si tratta di una misura che, sottraendo al mercato, per un periodo tutt’altro che esiguo, concessioni di beni di rilevanza economica, incide in modo eccessivamente pregiudizievole e, pertanto, sproporzionato nella sfera giuridica degli operatori del settore, cui è preclusa la possibilità di conseguire simili utilità, nonostante l’assenza di ragionevoli e concrete esigenze a fondamento della reiterazione della proroga.

13. La questione pregiudiziale è sicuramente rilevante nel caso concreto, perché, come si è già evidenziato, il fondamento normativo dei provvedimenti impugnati è rappresentato proprio dal citato art. 1, comma 18, del d.l. 30 dicembre 2009, n. 194, la cui eventuale disapplicazione, all’esito della risoluzione della questione interpretativa, inciderebbe sull’esito della lite. La concessione rilasciata a Saromar Gestioni s.r.l. rientra temporalmente nell’ambito di applicazione del citato art. 1, comma 18, essendo già efficace alla data di entrata in vigore del d.l. n. 194/2009 e presentando una scadenza anteriore al 31 dicembre 2015.

14. La concessione in questione presenta un interesse transfrontaliero certo, in considerazione dei criteri elaborati dalla Corte di Giustizia e, segnatamente, quelli del luogo geografico di collocazione del bene demaniale e del valore economico della concessione medesima, in correlazione con il tipo di attività da svolgere, nonché dell’assenza di elementi di specificità tali da concentrare l’interesse a conseguirla solo in capo alle imprese stabilite in un delimitato ambito territoriale (cfr. Corte di Giustizia UE, 15 maggio 2008, n.ri C-147 e C-148/06; Corte di giustizia UE, sez. II, 17 luglio 2008, n. 347 e comunicazione della Commissione europea del 2006, n. C–179/02).

15. Alla luce delle considerazioni che precedono, questo Consiglio di Stato ritiene di sollevare la dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del TFUE (ex articolo 234 del TCE), la stessa questione pregiudiziale già sollevata dal T.a.r. Lombardia con la decisione 26 settembre 2014, n. 2401:

“Se i principi della libertà di stabilimento, di non discriminazione e di tutela della concorrenza, di cui agli articoli 49, 56, e 106 del TFUE, nonché il canone di ragionevolezza in essi racchiuso, ostano ad una normativa nazionale che, per effetto di successivi interventi legislativi, determina la reiterata proroga del termine di scadenza di concessioni di beni del demanio marittimo, lacuale e fluviale di rilevanza economica, la cui durata viene incrementata per legge per almeno undici anni, così conservando in via esclusiva il diritto allo sfruttamento a fini economici del bene in capo al medesimo concessionario, nonostante l’intervenuta scadenza del termine di efficacia previsto dalla concessione già rilasciatagli, con conseguente preclusione per gli operatori economici interessati di ogni possibilità di ottenere l’assegnazione del bene all’esito di procedure ad evidenza pubblica”.

16. Ai sensi della “nota informativa riguardante la proposizione di domande di pronuncia pregiudiziale da parte dei giudici nazionali” 2011/C 160/01 in G.U.C.E. 28 maggio 2011, vanno trasmessi alla cancelleria della Corte mediante plico raccomandato in copia i seguenti atti:

- i provvedimenti impugnati con il ricorso di primo grado;

- i ricorsi di primo grado;

- la sentenze del T.a.r. appellata;

- l’appello principale e l’appello incidentale;

- le memorie difensive depositate da tutte parti nel giudizio di appello;

- la presente decisione;

Il presente giudizio viene sospeso, nelle more della definizione dell’incidente comunitario, e ogni ulteriore decisione, anche in ordine alle spese, è riservata alla pronuncia definitiva.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), non definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale indicata in motivazione;

sospende il processo fino alla definizione della questione pregiudiziale;

riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2015 con l'intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore

Gabriella De Michele, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/08/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)