TAR Liguria Sez. I n. 579 del 8 giugno 2016
Beni Ambientali.Differenza tra condono ambientale e sanatoria in zone paesaggisticamente vincolate

Lo speciale condono previsto dalla legge delega ambientale era subordinato, tra l’altro, alla condizione che “le tipologie edilizie realizzate e i materiali utilizzati … siano giudicati compatibili con il contesto paesaggistico” (cfr. art. 1, comma 37, lett. a), senza che fossero prescritti particolari requisiti dimensionali o strutturali ai fini della sanabilità paesaggistica. La disciplina “a regime” in tema di abusi paesaggistici prevede, invece, che possano essere sanati solo alcuni tipi di “interventi minori” (lavori che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati, impiego di materiali in difformità dall’autorizzazione paesaggistica, lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria), a condizione che l’autorità preposta alla gestione del vincolo ne accerti la compatibilità paesaggistica (cfr. art. 167, commi 4 e 5, d.lgs. n. 42/2004). I due istituti, pertanto, si differenziano quanto all’oggetto, ma non implicano valutazioni sostanzialmente differenti da parte dell’amministrazione che, in entrambi i casi, è chiamata a rendere il proprio giudizio in ordine alla compatibilità paesaggistica delle opere abusive, ossia ad accertare che le stesse non siano in contrasto con i valori paesaggistici dell’area (“con il contesto paesaggistico”) e con le connesse esigenze di tutela.

N. 00579/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00716/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 716 del 2013, proposto da:
Rita Moretti, rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni Gerbi e Luca Saguato, presso i quali è elettivamente domiciliata nel loro studio in Genova, via Roma, 11/1;

contro

Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Genova, viale Brigate Partigiane, 2;
Comune di Diano Arentino;

per l'annullamento

del provvedimento della Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici della Liguria 23/11/2012, prot. n. 35104, avente ad oggetto “parere di competenza negativo” su istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica per interventi in difformità dal titolo edilizio in Diano Arentino, località Mortei.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i beni e le attività culturali;

Vista la memoria difensiva di parte ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 aprile 2016 il dott. Richard Goso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La signora Rita Moretti, odierna ricorrente, è proprietaria di terreni nel Comune di Diano Arentino, aventi superficie di mq 30.000 circa e destinati alla coltivazione dell’ulivo.

Mediante concessione edilizia del 22 ottobre 1998, era stata assentita la realizzazione, nel suddetto compendio immobiliare, di un magazzino agricolo interrato.

I lavori sono stati realizzati in difformità dal titolo abilitativo: il magazzino è ampliato ed è stato realizzato un piano sovrastante (allo stato, privo di copertura), con relativa scala esterna di collegamento.

Il Comune ha ordinato la demolizione delle opere abusive con provvedimento del 27 maggio 2000.

Con istanza del 31 gennaio 2005, la signora Moretti ha chiesto l’accertamento di compatibilità paesaggistica delle stesse opere, ai sensi dell’art. 1, comma 39, della legge 15 dicembre 2004, n. 308.

Ha quindi chiesto, con istanza del 4 dicembre 2006, l’accertamento di conformità urbanistica.

Il Comune ha avviato l’istruttoria relativa ad entrambi i procedimenti, coinvolgendovi la Soprintendenza che, per quanto concerne il condono paesaggistico, non provvedeva alla formulazione di alcun parere.

Solamente con nota del 29 novembre 2012, la Soprintendenza ha comunicato al Tribunale di Imperia, che ne aveva fatto specifica richiesta nell’ambito del “parallelo” processo penale, il proprio parere negativo.

Tale atto è stato trasmesso per conoscenza al Comune di Diano Arentino, ma non all’interessata che, in seguito, ne è venuta a conoscenza in modo casuale e lo ha impugnato, per le ragioni che saranno illustrate in parte motiva, con ricorso notificato il 12 giugno 2013 e depositato il successivo 21 giugno.

L’intimato Ministero per i beni e le attività culturali si è costituito formalmente in giudizio, con il patrocinio dell’Avvocatura distrettuale dello Stato di Genova.

In prossimità dell’udienza pubblica, la difesa erariale ha depositato documentazione inerente al procedimento e una relazione della Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici della Liguria.

Parte ricorrente ha depositato una memoria difensiva in data 21 marzo 2016.

Il ricorso, quindi, è stato chiamato alla pubblica udienza del 21 aprile 2016 e ritenuto in decisione.

DIRITTO

1) E’ contestata la legittimità del parere negativo reso dalla Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici della Liguria, con atto del 29 novembre 2012, in ordine alla compatibilità paesaggistica delle opere abusivamente realizzate dalla ricorrente nel terreno di proprietà, in zona sottoposta a vincolo paesaggistico.

Si rammenta che dette opere, realizzate in difformità dal titolo abilitativo edilizio avente per oggetto la costruzione di un magazzino agricolo interrato, avevano sostanzialmente comportato l’ampliamento della superficie di tale manufatto e la realizzazione di un piano sovrastante, ancora privo di finiture.

L’immediata impugnazione del parere presuppone che tale atto abbia carattere vincolante e che si configuri alla stregua di arresto procedimentale di segno negativo (la questione sarà approfondita sub 8).

2) Con il primo motivo di ricorso, l’esponente sostiene che la Soprintendenza avrebbe travisato i presupposti di fatto del procedimento e la natura del potere che era chiamata ad esercitare nel caso di specie.

Nonostante fosse stata richiesta di formulare il parere previsto dall’art. 1, commi 37, 38 e 39, della legge n. 308 del 2004, infatti, la Soprintendenza si sarebbe erroneamente pronunciata ai sensi dell’art. 167 del d.lgs n. 42 del 2004.

L’errore denunciato dalla parte ricorrente è stato effettivamente commesso.

Come emerge dalla documentazione in atti, l’interessata aveva chiesto l’accertamento di compatibilità paesaggistica previsto dalla citata legge delega n. 308 (ossia il cosiddetto “condono ambientale” o, più correttamente, la sanatoria ambientale “a tempo” applicabile agli abusi commessi entro il 30 settembre 2004 nelle zone protette paesaggisticamente) e tale riferimento normativo era contenuto anche nella lettera di trasmissione inviata dal Comune di Diano Arentino nel 2010.

Travisando l’oggetto della richiesta, la Soprintendenza ha reso il proprio parere “ai sensi dell’art. 167 del Codice”, come se si trattasse di un accertamento di compatibilità paesaggistica “a regime”.

Stante l’identità dei presupposti di assentibilità della sanatoria nei due procedimenti, però, tale errore non costituisce causa invalidante del contestato parere.

Infatti, lo speciale condono previsto dalla legge delega ambientale era subordinato, tra l’altro, alla condizione che “le tipologie edilizie realizzate e i materiali utilizzati … siano giudicati compatibili con il contesto paesaggistico” (cfr. art. 1, comma 37, lett. a), senza che fossero prescritti particolari requisiti dimensionali o strutturali ai fini della sanabilità paesaggistica.

La disciplina “a regime” in tema di abusi paesaggistici prevede, invece, che possano essere sanati solo alcuni tipi di “interventi minori” (lavori che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati, impiego di materiali in difformità dall’autorizzazione paesaggistica, lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria), a condizione che l’autorità preposta alla gestione del vincolo ne accerti la compatibilità paesaggistica (cfr. art. 167, commi 4 e 5, d.lgs. n. 42/2004).

I due istituti, pertanto, si differenziano quanto all’oggetto, ma non implicano valutazioni sostanzialmente differenti da parte dell’amministrazione che, in entrambi i casi, è chiamata a rendere il proprio giudizio in ordine alla compatibilità paesaggistica delle opere abusive, ossia ad accertare che le stesse non siano in contrasto con i valori paesaggistici dell’area (“con il contesto paesaggistico”) e con le connesse esigenze di tutela.

Va escluso, per tali ragioni, che il denunciato travisamento possa integrare i profili di una patologia invalidante e, in conseguenza, deve essere disattesa la censura sollevata con il primo motivo di ricorso.

3) Con il secondo motivo, la ricorrente denuncia l’insufficienza della motivazione su cui fonda il contestato parere negativo, asseritamente consistente in considerazioni generiche e stereotipe, comunque non idonee a rendere conto della pretesa compromissione dei valori ambientali tutelati dal vincolo.

Tanto più che, nel caso di “condono ambientale”, si imporrebbe un più penetrante onere di motivazione, essendo necessario dimostrare che le opere abusive compromettono irrimediabilmente e in modo rilevante gli interessi paesaggistici tutelati dal vincolo.

Tali considerazioni non possono essere condivise.

Premesso che il diniego di compatibilità paesaggistica postuma è da ritenersi sufficientemente motivato con l’indicazione delle ragioni assunte a fondamento della valutazione di incompatibilità dell’intervento con le esigenze di tutela paesistica poste a base del vincolo e che non vi è ragione per ritenere che, nel caso della sanatoria prevista dalla legge delega ambientale, si renda necessaria una motivazione più diffusa o analitica, ritiene il Collegio che il supporto motivazionale dell’atto impugnato sia idoneo ad esplicitare gli estremi logici della ritenuta incompatibilità.

Il contestato parere della Soprintendenza, infatti, contiene una puntuale descrizione degli interventi abusivi che sono stati giudicati non conformi alle prescrizioni del vincolo, anch’esso compiutamente richiamato nel contesto dell’atto, poiché “le opere realizzate, complessivamente, … sono di dimensioni tali, il cui impatto paesaggistico, nell’insieme, altera sensibilmente la situazione attuale del lotto, andando per questo ad incidere negativamente la situazione attuale del contesto paesaggistico costituita da una dorsale ammantata di uliveti, protesa sulla conca del dianese, che fa da sfondo agli abitati di costa tra Imperia e Diano Marina e incornicia particolarmente le inquadrature panoramiche di Diano Castello, Diano Arentino … si godono inquadrature di eccezionale bellezza”.

La motivazione del parere negativo è completata dall’esposizione delle ragioni in forza delle quali le opere in questione contrastano “con l’obiettivo della disciplina del P.T.C.P. che prevede di mantenere sostanzialmente inalterati quei caratteri che definiscono e qualificano la funzione della zona in rapporto al contesto paesistico”.

Ritiene il Collegio che tale supporto motivazionale, non schematico né particolarmente succinto, rispetti il contenuto minimo necessario affinché si possa sottrarre alla denuncia di illegittimità sollevata dalla ricorrente.

4) La doglianza formulata con il terzo motivo di ricorso concerne la parte del corredo motivazionale che ravvisa un contrasto tra le opere abusive e gli obiettivi del Piano territoriale di coordinamento paesaggistico.

Sostiene la ricorrente che, per le opere ricadenti nelle zone ANI-MA, l’art. 52 del P.T.C.P. prevederebbe obiettivi ben più articolati di quelli che emergono dallo stralcio della disposizione citato nel parere, tali da non precludere in senso assoluto la realizzazione di nuove iniziative edificatorie, soprattutto qualora si tratti di interventi finalizzati al ricupero dell’utilizzazione agricola del territorio.

La censura non può essere condivisa, poiché il citato art. 52 consente esclusivamente “modeste alterazioni dell’attuale assetto del territorio” e vieta tutti gli interventi che “alterino in misura paesisticamente percepibile lo stato dei luoghi”, anche se funzionali alle esigenze dell’agricoltura.

La costruzione di un volume sovrastante il magazzino interrato, con “ampie aree pavimentate, i volumi vari annessi, scale e corpi scale”, non può certamente ritenersi compatibile con i limiti come sopra stabiliti dal P.T.C.P.

Fermo restando che, stante la natura plurimotivata del parere, l’accertata illegittimità di questo profilo non sarebbe sufficiente a provocarne l’annullamento.

5) La parte della motivazione che richiama, dichiarando di condividerlo, il parere negativo rilasciato dalla Provincia di Imperia nel 2000, in merito ad un intervento asseritamente analogo a quello realizzato dalla ricorrente, non configura un’autonoma ragione di diniego (recte: del parere negativo), ma semplici considerazioni ad colorandum.

Ai fini del vaglio di legittimità dell’atto impugnato, sono irrilevanti, in conseguenza, le doglianze formulate con il quarto motivo di ricorso, intese a rimarcare la sostanziale differenza tra i due interventi.

6) Palesemente infondata è la censura dedotta con il quinto motivo, secondo cui la Soprintendenza, prima di formulare il contestato parere negativo, avrebbe dovuto verificare la possibilità di apportare modifiche progettuali atte a garantire un corretto inserimento ambientale del manufatto oggetto dell’istanza di sanatoria.

L’amministrazione, infatti, è tenuta ad esaminare l’oggetto dell’istanza nel suo stato attuale, senza che sussista alcun obbligo di indicare prescrizioni finalizzate a rendere l’opera compatibile con il contesto paesaggistico.

Al limite, si può ammettere che la valutazione di fattibilità di eventuali interventi correttivi, pur esulando dagli obblighi istruttori dell’amministrazione, costituisca oggetto di una facoltà della stessa, comunque circoscritta ai casi di minime modifiche che, nel caso in esame, non avrebbero certo consentito di rimuovere i ritenuti profili di incompatibilità con il vincolo.

7) Con il sesto e con il settimo motivo di gravame, sono sottoposte a censura le parti del parere negativo nelle quali, rispettivamente, viene evidenziata la mancanza della dichiarazione in ordine all’epoca di realizzazione delle opere abusive (che, per fruire del condono ambientale, avrebbero dovuto essere state eseguite entro il 30 settembre 2014) e si contesta, per la sua genericità, il parere favorevole della Commissione edilizia integrata.

Nel contesto dell’atto, peraltro, tali rilievi hanno una valenza essenzialmente ricostruttiva degli antecedenti procedimentali, ma non valgono ad integrare autonome ragioni del contestato giudizio negativo.

Ne consegue l’irrilevanza delle doglianze formulate al riguardo dalla ricorrente.

8) Rimane da scrutinare l’ottavo e ultimo motivo di ricorso, con cui l’esponente denuncia l’omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, adempimento che, a suo avviso, sarebbe dovuto in forza sia della previsione generale di cui all’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 sia di quella contenuta nell’art. 146, comma 8, del d.lgs. n. 42 del 2004.

La censura è fondata, ma richiede alcune precisazioni in ordine alla natura del parere che la Soprintendenza è chiamata a formulare nell’ambito del procedimento disciplinato dall’ articolo unico, commi 37, 38 e 39, della legge n. 308 del 2004.

Tali disposizioni, seppur di poco successive al codice dei beni culturali e del paesaggio approvato con d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, si sono sovrapposte in modo disomogeneo a quest’ultimo testo normativo, creando evidenti problemi di coordinamento.

In particolare, mentre l’art. 167, comma 5, del d.lgs. n. 42/2004, prevede espressamente che il parere della Soprintendenza in materia di accertamento postumo di compatibilità paesaggistica sugli abusi ambientali “a regime” ha carattere vincolante, l’art. 1, comma 39, della legge n. 308/2004, taceva in proposito.

Nel silenzio del legislatore, la giurisprudenza ha ritenuto che il parere in questione dovesse intendersi come semplicemente obbligatorio, ma non vincolante (Cass. pen., sez. III, 26 ottobre 2005, n. 4495), ed ha precisato che tale differenza sarebbe giustificata dalla natura eccezionale dell’istituto, trattandosi di un vero e proprio procedimento di condono ai fini paesaggistici (T.A.R. Basilicata, sez. I, 7 marzo 2012, n. 111; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 11 marzo 2011, n. 1445; T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 28 dicembre 2009, n. 9603).

Questi approdi giurisprudenziali (non del tutto persuasivi in quanto, fondandosi sul mero dato letterale, non sembravano tenere in adeguata considerazione le esigenze di raccordo con la disciplina generale e le implicazioni della competenza primaria statuale in tema di tutela dei beni paesaggistici) devono ritenersi superati alla luce dell’art. 182, comma 3 ter, secondo periodo, del d.lgs. n. 42/2004, introdotto dall’art. 29, comma 1, del d.lgs. n. 157/2006, secondo cui “il parere della soprintendenza di cui all’articolo 1, comma 39, della legge 15 dicembre 2004, n. 308, si intende vincolante”.

Tanto precisato, ritiene il Collegio che la qualificazione del parere come vincolante, direttamente stabilita dal legislatore, comporti l’idoneità di tale atto a condizionare l’esito del procedimento alla stregua di una decisione preliminare.

Consegue alla natura sostanzialmente decisoria del parere in questione, altresì, che la reale fase partecipativa deve coinvolgere l’organo chiamato a formulare le valutazioni, dalle quali l’amministrazione investita della titolarità formale del procedimento non può discostarsi, in merito alla compatibilità paesaggistica dell’intervento abusivo (cfr. T.A.R. Liguria, sez. I, 26 marzo 2015, n. 345 e 25 giugno 2014, n. 1014).

Prima di comunicare il proprio parere negativo vincolante, pertanto, la Soprintendenza era tenuta a garantire il coinvolgimento procedimentale dell’interessata, attraverso la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda.

La pacifica omissione di tale incombente procedimentale determina la sussistenza del denunciato vizio di legittimità che, stante l’ampia discrezionalità di cui dispone la Soprintendenza nella materia de qua e la conseguente impossibilità di applicare la cosiddetta sanatoria giurisprudenziale, comporta l’annullamento dell’atto impugnato.

9) Per tali ragioni, il ricorso è fondato e, pertanto, deve essere accolto.

La natura formale del vizio che ha determinato la caducazione dell’atto impugnato, implicante la necessaria riedizione del potere amministrativo in conformità alle indicazioni della presente pronuncia, integra, unitamente alla peculiarità della controversia, valide ragioni per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2016 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Davide Ponte, Consigliere

Richard Goso, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/06/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)