TAR Sardegna, Sez. II, n. 171, del 19 febbraio 2014
Beni Ambientali.Ogni modifica del territorio può comportare lesione ai beni paesaggistici tutelati. Insanabilità volumi anche interrati

Non appare dubbio che alla luce dell’individuazione dei beni paesaggistici (ex artt. 136 e segg. del d.lgs. 42/2004) con il termine paesaggio il legislatore abbia inteso designare una determinata parte del territorio che, per le sue caratteristiche naturali e/o indotte dalla presenza dell'uomo, è ritenuta meritevole di particolare tutela, che non può ritenersi limitata al mero aspetto esteriore o immediatamente visibile dell'area vincolata, così che ogni modificazione dell'assetto del territorio, attuata attraverso qualsiasi tipo di opera, è soggetta al rilascio della prescritta autorizzazione. Il vincolo ambientale-paesaggistico si palesa operante anche con riferimento alle opere realizzate nel sottosuolo, in quanto anche queste ultime implicano una utilizzazione del territorio idonea a modificarne l'assetto, specie quando si tratti di opere di rilevante entità. Il divieto di incremento dei volumi esistenti, imposto ai fini di tutela del paesaggio, preclude qualsiasi nuova edificazione comportante creazione di volume, senza che sia possibile distinguere tra volume tecnico ed altro tipo di volume, siano essi interrati o meno. Il vigente art. 167, comma 4, del Codice dei beni culturali e del paesaggio preclude il rilascio di autorizzazioni in sanatoria, quando siano stati realizzati volumi di qualsiasi natura anche interrati, anche quando ai fini urbanistici-edilizi non andrebbero ravvisati volumi in senso tecnico. (Massima a cura di F. Albanese)

N. 00171/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00967/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 967 del 2012, proposto da: 
Società Le Palme srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandro Pallottino e Anna Ingianni, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio di quest’ultima, via Salaris n. 29;

contro

il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro p.t., 
il Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Sardegna, in persona del legale rappresentante p.t.;
la Soprintendenza per i Beni Architettonici, Paesaggistici, Storici,Artistici e Etnoantropologici per le Province di Cagliari e Oristano, in persona del legale rappresentante p.t.;
rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, e domiciliati in Cagliari, presso gli uffici della medesima, via Dante n. 23; 
la Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente p.t., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- della determinazione prot. n. 4229 dell'11.7.2012 a firma del Direttore Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Sardegna, con la quale si esprime parere negativo sull’istanza pos. RAS 70155 di compatibilità paesaggistica ex art. 167, comma 5, D.lgs n. 42 del 2004, con riguardo a volumi tecnici totalmente interrati destinati ad accogliere gli impianti tecnologici di una piscina in loc. Su Cannisoni del Comune di Castiadas; e contestualmente si sospende l’esame della istanza medesima con riguardo al parziale arretramento della piscina stessa rispetto al fronte mare, in quanto pendente un procedimento penale sull’autorizzazione paesaggistica originariamente assentita;

- del parere (di estremi e contenuto ignoti) espresso dall’Ufficio Ispettivo del Ministero per i Beni e le Attività Culturali, compulsato dalla Direzione Regionale ma non menzionato nel provvedimento impugnato, sebbene verosimilmente acquisito e verosimilmente assunto a presupposto del provvedere;

- di ogni altro atto precedente, coevo, successivo e comunque connesso, ed in particolare, solo laddove da interpretarsi come preclusivi all’ottenimento della richiesta compatibilità paesaggistica e proprio in tal senso richiamati nella determinazione di cui sopra;

- della determinazione della Direzione Generale della Pianificazione Urbanistica, Servizio Tutela Paesaggistica della Regione Sardegna – Assessorato degli Enti Locali, Finanze ed Urbanistica, prot. 32472 del 29.1.2010, con la quale si esprimeva, invece, parere positivo al rilascio del provvedimento di compatibilità paesaggistica, atteso che i locali tecnologici della piscina, seppur hanno sottratto massa sabbiosa-terrosa utile all’apparato radicale della vegetazione dunaria …. appaiono tuttavia sostenibili paesaggisticamente dal contesto interessato in quanto interrate e tali da non richiedere l’applicazione della rimessa in pristino;

- del Decreto del Ministero dei Beni Culturali ed Ambientali 11.2.1976, che aveva assoggettato a vincolo la zona in cui ricade l’area oggetto della struttura alberghiera, vincolo emanato proprio ai sensi dell’art. 1 della legge n. 1497/39 il quale svolge la sua funzione nella sola tutela e valorizzazione del paesaggio;

- del Piano Paesistico Regionale della Sardegna, approvato con Delibera della Giunta Reg. Sardegna n. 36/7 del 5.9.2006, seppur diretto (art. 17 delle N.T.A.) alla tutela della fascia costiera, campi dunari e sistemi di spiaggia costituenti l’assetto ambientale disciplinato dal Piano stesso, esaurisce la sua funzione nella tutela e valorizzazione del paesaggio (art. 1 delle NTA), quale mero valore estetico degli ambiti di paesaggio, beni e componenti (art. 6 della NTA), coerente con la classificazione di cui all’art. 136 del D.Lgs n. 42 del 2004, che difatti ignora le cose che non hanno alcuna rilevanza estetica;

- nonché per il risarcimento del danno ingiusto, conseguente al ritardo nella conclusione della pratica e alla adozione del provvedimento negativo e soprassessorio come sopra meglio indicato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione statale intimata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 febbraio 2014 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Le Palme srl ha rilevato la struttura turistico-ricettiva denominata “Villa Rey”, situata in località “Su Cannisoni”, comune di Castiadas, abbandonata da molti anni e in stato di avanzato degrado.

Ottenute le necessarie autorizzazioni, compreso il nulla osta paesaggistico, rilasciato dalla competente Soprintendenza il 13.12.2005, dava inizio alle opere di recupero e valorizzazione del predetto fabbricato, destinato a struttura alberghiera.

Il progetto della sistemazione delle aree esterne all’edificio prevedeva, tra l’altro, la realizzazione di una piscina “a sfioro” sul fronte dunario, verso il mare, inglobando un manufatto precedentemente destinato a ricovero per imbarcazioni.

Nel corso dei lavori si rendevano necessarie alcune sostanziali varianti al progetto originario, sicché la ricorrente richiedeva ed otteneva, tra l’altro, un nuovo nulla osta paesaggistico (nell’esposizione della ricorrente, in tale variante la piscina restava confermata nella sua originaria collocazione).

In sede di ulteriore avanzamento dello stato dei lavori, si rendeva necessario il parziale arretramento (per 7 metri) della piscina rispetto al fronte dunario, con mantenimento di una sovrapposizione per il residuo 60%.

Per la realizzazione di opere cementizie di rinforzo, e per la sistemazione dei necessari impianti tecnologici di funzionamento della piscina, venivano realizzati, intorno alla piscina, dei locali interrati, con accesso al gazebo-bar.

In relazione a tali opere la società ricorrente inoltrava al Comune di Castiadas richiesta per accertamento di conformità ex art. 36 DPR n. 380/2001, e alla Regione Sardegna richiesta per il parere di compatibilità paesaggistica ex art. 167 del D,Lgvo n. 42/2004.

Con determinazione n. 32472 del 21 settembre 2010 la Direzione regionale della Pianificazione Urbanistica, Servizio tutela paesaggistica della Regione Sardegna, pur evidenziando talune criticità, esprimeva parere sostanzialmente positivo alla compatibilità paesaggistica delle opere realizzate.

Tali conclusioni venivano trasmesse alla Soprintendenza per il parere di competenza.

All’esito dell’istruttoria, esperita nel rituale contraddittorio procedimentale e previo invio, ex art. 10 bis della legge n. 241/1990, del c.d. preavviso di rigetto, il Direttore Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Sardegna adottava l’impugnata determinazione prot. n. 4229 dell'11.7.2012, con la quale esprimeva parere negativo di compatibilità paesaggistica con riguardo ai volumi tecnici destinati ad accogliere gli impianti tecnologici della piscina e, contestualmente,

sospendeva l’esame della medesima istanza con riguardo al parziale arretramento della piscina stessa rispetto al fronte mare in quanto pendente un procedimento penale sull’autorizzazione paesaggistica originariamente assentita.

Con il ricorso in esame la società ricorrente ha impugnato tale determinazione negativa deducendo le seguenti censure:

1) Violazione per falsa ed errata applicazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, violazione del principio di economicità, di efficacia e di partecipazione sancito dalla stessa legge n. 241/1990 – Eccesso di potere per palese contraddittorietà, per omessa completa istruttoria e per conseguente difetto di motivazione; per illogicità, per errore e difetto dei presupposti, per sviamento: in quanto il

Direttore Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Sardegna, dopo aver avviato il confronto procedimentale con la società Le Palme srl, si sarebbe sottratto a successive e reiterate richieste di incontro addivenendo all’adozione del provvedimento negativo senza completare, di fatto, l’istruttoria che pure si era impegnato a svolgere;

2) Violazione reiterata dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990 – Violazione dell’art. 167, commi 4 e 5 del D.Lgvo n. 42/2004 – Eccesso di potere per manifesta illogicità: per mancata coerenza tra quanto dedotto nel preavviso di diniego e quanto successivamente posto a fondamento del provvedimento impugnato, tenuto anche conto del lungo periodo di tempo trascorso tra i due atti e delle articolate controdeduzioni presentate nel corso dell’istruttoria;

3) Violazione reiterata, per falsa ed errata applicazione, dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990 - Violazione dell’art. 167, commi 1 e 5 del D.Lgvo n. 42/2004 - Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 per falsa motivazione anche con riguardo all’insufficiente istruttoria svolta – Violazione degli artt. 135 e 136 del D.Lgvo n. 42/2004 e dei principi in materia di beni paesaggistici e del PPR della Regione Sardegna, approvati con Deliberazione della Giunte regionale n. 37/7 del 5.9.2006 – Violazione per omessa applicazione dell’art. 149 del D.Lgvo n. 42/2004 – Incompetenza – Eccesso di potere per travisamento dei fatti e contraddittorietà con atti riferibili allo stesso potere esercitato in precedenza e con atti presupposti: in quanto né il DM del 1976, né il PPR della Regione Sardegna, finalizzati entrambi alla tutela e alla valorizzazione del paesaggio, potrebbero giustificare il diniego alla compatibilità paesaggistica di opere totalmente interrate, non visibili dall’esterno, ricomprese al di sotto di un piancito in laterizio già in precedenza approvato. Inoltre, trattandosi di locali destinati a integrare i servizi tecnologici, non sarebbe neppure necessaria l’autorizzazione paesaggistica ex art. 149 del D.Lgvo n. 42/2004 laddove le stesse non alterino lo stato dei luoghi e l’aspetto ulteriore degli edifici. Ancora, il richiamo al parere dell’autorità regionale sarebbe solo parziale e fuorviante, giacché quest’ultimo sarebbe nella sostanza favorevole al mantenimento delle opere. Sarebbe infine irrilevante l’argomento secondo il quale la piscina non costituirebbe oggetto del nulla osta paesaggistico del 2009, in quanto la piscina a sfioro era già stata autorizzata fin dal 2005.

4) Violazione dell’art. 2 della legge n. 241/1990 in relazione all’art. 167, comma 5, del D.Lgvo n. 42/2004 - Eccesso di potere per falsità dello scopo e palese contradditorietà – Sviamento: in quanto lo svolgimento e la conclusione di un procedimento amministrativo, con adozione di un conclusivo provvedimento espresso, non potrebbe interrompersi in ragione della pendenza di procedimenti penali; e ciò tanto più nel caso di specie, in cui il Direttore Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Sardegna ha esercitato il potere in via sostitutiva per incompatibilità del Soprintendente su quel medesimo procedimento penale. Inoltre non vi sarebbe tra il procedimento penale pendente e la traslazione della piscina alcuna inscindibile connessione.

5) Violazione reiterata, sotto altro profilo, dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990 - Violazione per falsa applicazione dell’art. 167, comma 5, del D.Lgvo n. 42/2004 - Eccesso di potere per travisamento dei fatti – Reiterato sviamento di potere: in quanto malgrado la disponibilità ripetutamente manifestata dalla ricorrente in sede istruttoria in ordine alla individuazione di opere di mitigazione da concordare con l’amministrazione, quest’ultima, negandosi ad ogni ulteriore incontro in sede procedimentale, ha chiuso il procedimento con l’atto negativo impugnato senza offrire alcun argomento contrario alle proposte della ricorrente.

Concludeva quindi la società Le Palme srl chiedendo l’annullamento del provvedimento impugnato con vittoria delle spese del giudizio.

Contestualmente alla domanda caducatoria la ricorrente ha chiesto la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno conseguente alla ritardata messa in esercizio della struttura alberghiera, nella misura da quantificarsi in corso di causa.

Per resistere al ricorso si è costituita l’amministrazione per il beni e le attività culturali che, con articolate difese, ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.

In vista dell’udienza di trattazione le controparti hanno depositato scritti difensivi con i quali hanno insistito nelle rispettive conclusioni.

Alla pubblica udienza del 5 febbraio 2014, sentiti i difensori delle parti,la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente il Collegio ritiene non necessario acquisire, ai fini del decidere, la documentazione (concernente gli atti del procedimento penale in corso per la vicenda in esame, tra cui la relazione del CTU, in quella sede nominato, illustrativa delle caratteristiche dei locali tecnici della piscina) che all’odierna udienza di trattazione la difesa pubblica, incontrando peraltro l’opposizione della ricorrente, ha reso disponibile.

Le circostanze di fatto sulle quali il Collegio è chiamato a pronunciarsi, infatti, non sono contestate e, dunque, non necessitano di ulteriori accertamenti.

Quanto al merito del ricorso, può anzitutto osservarsi che le censure proposte dalla ricorrente possono essere sostanzialmente articolate in tre distinti capitoli:

censure procedurali per violazione, sotto diversi profili, del contraddittorio procedimentale (motivi n. 1,2 e 5);

censure avverso il diniego di compatibilità paesaggistica dei locali tecnici interrati (motivo 3);

censure avverso il mancato pronunciamento sull’istanza di arretramento della piscina a sfioro (motivo n. 4).

Ragioni di ordine sistematico inducono il Collegio a prendere le mosse dall’esame delle censure sub A).

A.1 Sostiene anzitutto la ricorrente che il Direttore Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Sardegna, dopo aver avviato un corretto confronto procedimentale, si sarebbe sottratto a successive e reiterate richieste di incontro, addivenendo, infine, all’adozione del provvedimento negativo senza completare, di fatto, l’istruttoria che pure si era impegnato a svolgere.

La censura della ricorrente tende, in particolare, a contestare la legittimità dello svolgimento dell’istruttoria procedimentale non già sotto il profilo formale (riconoscendosi che l’amministrazione procedente ha ritualmente proceduto all’invio del c.d. preavviso di rigetto ex art. 10 bis della legge n. 241/1990), bensì sotto quello sostanziale, sostenendosi che il direttore regionale si sarebbe, in concreto, sottratto ad un effettivo contraddittorio non consentendole di illustrare adeguatamente le proprie ragioni.

L’argomento è privo di pregio.

Ai sensi dell’art. 5 della legge 7 agosto 1990 n. 241, la responsabilità dell’istruttoria procedimentale incombe sul responsabile del procedimento che, ai sensi del successivo art. 6, “…b) accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all'uopo necessari, e adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali…”.

Rientra dunque nella discrezionalità del predetto responsabile l’individuazione e la delimitazione delle attività istruttorie necessarie al fine del decidere, non potendosi pretendere, da parte dell’istante, né di dilatare i tempi dell’istruttoria oltre quelli da quest’ultimo ritenuti necessari, introducendo reiteratamente nuove richieste di incontri e di produzioni documentali, né, tanto meno, di pretendere, nella sostanza, da parte dell’amministrazione preposta alla tutela del vincolo paesaggistico, di addivenire ad un diretto intervento sulla progettazione dell’opera sottoposta alla sua valutazione al fine di renderla assentibile.

Orbene, nel caso di specie, dopo l’invio del cd preavviso di rigetto (nota n. 5421 dell’11 agosto 2011), la ricorrente ha presentato motivate osservazioni e, successivamente, in un incontro tenutosi a Cagliari il 27 ottobre 2011 presso la Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Sardegna, “…alla presenza del Direttore, di un tecnico del suo ufficio, del Legale della Società e di un ingegnere della stessa Società…” (pag. 7 del ricorso), ha ulteriormente illustrato, anche con nuovi elaborati grafici, le proprie ragioni.

Risulta dunque per tabulas che l’Autorità procedente ha dato ampio spazio alle istanze illustrative e chiarificatrici della ricorrente, non costituendo di per sé motivo di illegittimità della determinazione finale assunta la circostanza che, dopo aver esperito le anzidette attività istruttorie, quest’ultima, ritenendo non necessarie ulteriori acquisizioni, abbia soprasseduto alle ulteriori richieste di incontro da parte della ricorrente.

Non è superfluo sul punto precisare che per la giurisprudenza prevalente la disciplina generale sulla partecipazione nel procedimento amministrativo, contenuta nella legge n. 241 del 1990, non prevede l'imprescindibile diritto alla discussione orale davanti all'Autorità che adotta la decisione conclusiva del procedimento (cfr: Cons. Stato, Sez. III, n. 2241 del 22 aprile 2013; idem, n. 3136 del 28 maggio 2012).

Di qui, senza necessità di ulteriori argomentazioni, la reiezione del motivo.

A.2 Sostiene ancora la ricorrente che non vi sarebbe coerenza tra le scarne argomentazioni contenute nel c.d. preavviso di rigetto e la motivazione del provvedimento finale.

Neanche tale argomento è meritevole di pregio.

La menzionata nota n. 5421 dell’11 agosto 2011 (recante il preavviso di rigetto) contiene la seguente motivazione:

“…Considerato che le opere realizzate in difformità del parere rilasciato dalla Soprintendenza BAPSAE, hanno profondamente alterato l’originaria morfologia dei luoghi contribuendo in questo modo all’evidente e irreversibile depauperamento paesaggistico dell’area…

Preso atto della negativa incidenza paesaggistica delle opere realizzate rispetto al contesto tutelato…”.

La determinazione prot. n. 4229 dell'11.7.2012, recante il provvedimento negativo impugnato, richiamando – seppur parzialmente, come si vedrà – le argomentazioni dell’Ufficio regionale di Tutela paesaggistica, ha rilevato che le opere in questione hanno arrecato un pregiudizio ai valori paesaggistici tutelati dal vincolo per via degli scavi effettuati per la realizzazione degli spazi tecnici, che hanno sottratto massa sabbiosa – terrosa utile allo sviluppo dell’apparato radicale della vegetazione dunaria, caratterizzata da un ambiente sensibile alle dinamiche morfoevolutive, che rende non facile l’insediamento della vegetazione e la sua stabilizzazione.

In relazione al tenore letterale di cui sopra non vi è chi non veda come le argomentazioni poste a fondamento del provvedimento finale negativo costituiscano sviluppo logico e specificazione di quelle sinteticamente indicate nel preavviso di rigetto, restando conseguentemente priva di riscontro l’argomentazione critica proposta dalla ricorrente.

A.3 Con il 5° motivo la ricorrente lamenta il fatto che malgrado la disponibilità ripetutamente manifestata in sede istruttoria in ordine alla individuazione di opere di mitigazione da concordare con l’amministrazione, quest’ultima, negandosi ad ogni ulteriore incontro in sede procedimentale, ha chiuso il procedimento con l’atto negativo impugnato senza offrire alcun argomento contrario alle proposte della ricorrente.

Neppure tale profilo di censura merita accoglimento.

Si è già detto, con riguardo alla precedente censura, della discrezionalità che connota l’attività istruttoria del responsabile del procedimento, al quale la legge affida ogni valutazione in ordine all’adeguatezza e alla sufficienza dei mezzi istruttori da esperire, restando confinati a livello di proposta e apporto collaborativo le ulteriori istanze avanzate dalle parti private del procedimento che, peraltro, incontrano il loro limite obiettivo non solo nella ragionevolezza e nella loro funzionalità rispetto al fine perseguito, ma anche nella impossibilità di procrastinare sine die la durata del procedimento.

Ed è altrettanto pacifico che la motivazione dell’atto finale non implica la confutazione puntuale di tutte le osservazioni svolte in sede istruttoria dagli interessati, essendo sufficiente che il provvedimento amministrativo sia corredato da una motivazione che renda nella sostanza comunque percepibile la ragione del mancato accoglimento delle deduzioni difensive del privato.

Di qui la reiezione anche di tale censura.

Può quindi passarsi all’esame della censura sub B (3° motivo), con la quale la ricorrente lamenta l’illegittimità del diniego di compatibilità paesaggistica opposto alla conservazione dei locali tecnici interrati nell’assunto che gli stessi non sarebbero comunque visibili dall’esterno e, dunque, non arrecherebbero alcun pregiudizio ai beni tutelati.

Nemmeno tale rilievo merita accoglimento.

Non può, invero, porsi in dubbio l'incisivo impatto ambientale del progetto elaborato dalla società istante che prevede, oltre a consistenti opere di superficie, la realizzazione di un vani tecnici a supporto della piscina, seppure interrati, con sbancamento anche dell’area dunale per 517 mq..

Ed invero, anche a prescindere dal rilievo che, allo stato, non risulta documentato che tutto l’apparato piscina-locali tecnici - plancito in laterizio con gazebo-bar sia stato autorizzato paesaggisticamente nel 2005 (di tali interventi, infatti, non vi è traccia nella relazione tecnica allegata alle tavole progettuali, nelle quali, peraltro, al di là non univoche rappresentazioni grafiche, manca una puntuale indicazione di tali opere), la particolare delicatezza del sito da un lato, e l’ampiezza dello scavo e del conseguente sbancamento dall’altro lato, hanno determinato una profonda modificazione del suolo e del sottosuolo.

In proposito lo stesso servizio tutela paesaggistica per le Province di Cagliari e Carbonia-Iglesias presso l’Assessorato regionale EE.LL., Finanze e Urbanistica, con parere n. 32472 del 21 settembre 2010, precisava che le opere realizzate in difformità hanno “…arrecato pregiudizio ai valori paesaggistici tutelati dal vincolo per effetto degli scavi effettuati per la realizzazione degli spazi tecnici che hanno sottratto massa sabbiosa – terrosa allo sviluppo dell’apparato radicale della vegetazione dunaria, caratterizzata da un ambiente sensibile alle dinamiche morfoevolutive che rende non facile l’insediamento della vegetazione e la sua stabilizzazione…”.

Va detto, come evidenziato dalla ricorrente, che tale parere, richiamato anche dal provvedimento impugnato, malgrado il suo contenuto fortemente critico in ordine agli interventi realizzati, concludeva nel senso di ritenerli “…sostenibili paesaggisticamente dal contesto interessato in quanto interrate e tali d non richiedere l’applicazione della rimessa in pristino…”.

L’amministrazione statale preposta alla tutela del vincolo ha tuttavia disatteso tali conclusioni, ritenendole non condivisibili “…in quanto è noto che l’interesse tutelato dalla norma non si riferisce solo all’aspetto esteriore del paesaggio ma considera fondamentale l’intero complesso ambientale dell’area sottoposta a tutela paesaggistica e devono quindi essere valutati anche gli effetti di opere non immediatamente percepibili…”.

Il Collegio ritiene corrette le argomentazioni della Direzione regionale del Ministero.

Come affermato dalla giurisprudenza, “non appare dubbio, invero, (che) alla luce dell’individuazione dei beni paesaggistici contenuta ….(negli artt. 136 e segg. del d.lgs. n. 42 del 2004) con il termine paesaggio il legislatore abbia inteso designare una determinata parte del territorio che, per le sue caratteristiche naturali e/o indotte dalla presenza dell'uomo, è ritenuta meritevole di particolare tutela, che non può ritenersi limitata al mero aspetto esteriore o immediatamente visibile dell'area vincolata, così che ogni modificazione dell'assetto del territorio, attuata attraverso qualsiasi tipo di opera, è soggetta al rilascio della prescritta autorizzazione” (Cass. Pen., Sez. III, 16 febbraio 2006, n. 11128).

Tale nozione ampia di paesaggio coincide, peraltro, con la definizione contenuta nella Convenzione europea sul paesaggio, firmata a Firenze il 20 ottobre 2000 e ratificata con la legge 9 gennaio 2006, n. 14, secondo la quale il termine paesaggio “designa una determinata parte del territorio, così come percepita dalle popolazioni, il cui carattere deriva dall'azione di fattori naturali e/o umani e dalle loro interrelazioni” (Cass. Pen., Sez. III, 16 febbraio 2006, n. 11128).

Osserva il Collegio che dalla predetta definizione di paesaggio deriva che il vincolo ambientale-paesaggistico si palesa operante anche con riferimento alle opere realizzate nel sottosuolo, in quanto anche queste ultime implicano una utilizzazione del territorio idonea a modificarne l'assetto, specie quando, come nel caso in esame, si tratti di opere di rilevante entità (cfr: Cass. pen., Sez. III, 16 gennaio 2007, n. 7292).

Quanto esposto risulta confermato, in primo luogo, dal contenuto dell’art. 181 del d.lgs. n. 42 del 2004, che vieta l'esecuzione di lavori “di qualsiasi genere” su beni paesaggistici senza la necessaria autorizzazione o in difformità da essa ed, in secondo luogo, dalla giurisprudenza che – da un lato - ha ritenuto che il divieto di incremento dei volumi esistenti, imposto ai fini di tutela del paesaggio, preclude qualsiasi nuova edificazione comportante creazione di volume, senza che sia possibile distinguere tra volume tecnico ed altro tipo di volume, siano essi interrati o meno (Cons. Stato, Sez. IV, 12 febbraio 1997, n. 102), e – dall’altro – che il vigente art. 167, comma 4, del Codice dei beni culturali e del paesaggio (d.lgs. n. 42 del 2004) preclude il rilascio di autorizzazioni in sanatoria, quando siano stati realizzati volumi di qualsiasi natura (anche ‘interrati’), pur quando ai fini urbanistici-edilizi non andrebbero ravvisati volumi in senso tecnico (Sez. VI, 20 giugno 2012, n. 3578).

Il quadro normativo sopra delineato ben sostiene, dunque, l’impugnata determinazione dell’amministrazione intimata, anche avuto riguardo alla particolare ampiezza ed estensione dei lavori interrati realizzati dalla ricorrente, che, si ricorda, pretende di qualificare volumi tecnici gli spazio realizzati estesi, come detto, per 517 mq.

Di qui, pertanto, la reiezione della censura.

L’ultima censura sub C (4° motivo), è proposta dalla ricorrente avverso il mancato pronunciamento sull’istanza di arretramento della piscina a sfioro, giustificato dall’amministrazione intimata col rilievo che tale determinazione inciderebbe su un contesto attualmente all’esame dell’Autorità giudiziaria.

Sotto questo profilo il ricorso è fondato.

L’esistenza di dubbi sulla legittimità dei titoli in base ai quali la società ricorrente ha avviato e in gran parte realizzato i lavori per cui è causa, e l’indagine su di essi in corso da parte dell’Autorità giudiziaria, non può comunque esimere l’Amministrazione comunale dall’osservanza della disposizione, di cui all’art. 2 della legge 7 agosto 1990 n. 241, che impone di concludere il procedimento amministrativo con un provvedimento espresso.

L’eventuale sussistenza di vizi di precedenti provvedimenti amministrativi, cioè, può soltanto giustificare un intervento in autotutela su di essi al fine di eliminare le eventuali illegittimità riscontrate, ma non può giustificare decisioni soprassessorie o dilatorie dell’azione amministrativa.

Il motivo va pertanto accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato, nella parte in cui sospende ogni determinazione in ordine all’istanza della società Le Palme srl di compatibilità paesaggistica dell’arretramento della piscina a sfioro, fatti salvi naturalmente gli ulteriori provvedimenti di competenza dell’Amministrazione comunale.

L’infondatezza del corpo centrale del ricorso comporta, di conseguenza, la reiezione anche della domanda risarcitoria.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo, tenuto conto della parziale soccombenza dell’amministrazione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di quanto precisato in motivazione, respingendolo per il residuo.

Condanna la società Le Palme srl al pagamento in favore dell’Amministrazione intimata delle spese del giudizio che, tenuto conto della parziale soccombenza dell’amministrazione, liquida in euro 2500,00 (duemilacinquecento//00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Alessandro Maggio, Presidente FF

Tito Aru, Consigliere, Estensore

Antonio Plaisant, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/02/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)