Consiglio di Stato Sez. VII n. 4545 del 3 giugno 2022
Ben culturali.Parchi archeologici e differenza con parchi e aree naturali

I Parchi Archeologici non vanno confusi con i parchi e le aree naturali protette di cui alla l. n. 394/1991: quest’ultima legge ha la finalità di garantire “la conservazione e la valorizzazione del patrimonio naturale del Paese” (art. 1 comma 1); e, per patrimonio naturale del Paese, devono intendersi “le formazioni fisiche, geologiche, geomorfologiche e biologiche, o gruppi di esse, che hanno rilevante valore naturalistico e ambientale” (art. 1 comma 2). La legge n. 394/1991 è una legge di tutela dell’ambiente, laddove i parchi archeologici attengono alla tutela del patrimonio culturale. Un parco archeologico, in altre parole, non rientra nell’ambito di applicazione della l. n. 394/1991, che si riferisce ai parchi intesi come aree naturali.

Pubblicato il 03/06/2022

N. 04545/2022REG.PROV.COLL.

N. 01035/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1035 del 2020, proposto da
Auto Moto Nautica Day Dream Mare S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Enrico Soprano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Avignonesi n. 5;

contro

Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Massimo Consoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Parco Archeologico dei Campi Flegrei, Ministero per i Beni e Le Attivita' Culturali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 03562/2019, resa tra le parti;


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Campania e di Parco Archeologico dei Campi Flegrei e di Ministero per i Beni e Le Attivita' Culturali;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 31 maggio 2022 il Cons. Marco Morgantini e uditi per le parti gli avvocati Enrico Soprano per la società appellante; nessuno è comparso per le parti appellate costituite;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza appellata è stato respinto il ricorso proposto per l’annullamento:

a) della nota prot. 365354 del 7.06.2018, comunicata a mezzo p.e.c. alla società ricorrente in pari data, a firma congiunta del Responsabile del Procedimento, nonché del Dirigente dell’U.O.D. della Giunta Regionale della Campania – Direzione Generale per la Mobilità, avente ad oggetto “Porto di Baia – Comune di Bacoli – Richiesta di variazione in ampliamento della concessione demaniale n. 40/08”;

b) della nota prot. 1400 del 17.05.2018 del Parco Archeologico dei Campi Flegrei, non conosciuta nella sua interezza, bensì esclusivamente richiamata nella nota impugnata sub a);

c) del decreto n. 14 del 18.05.2018 a firma del Direttore ad interim del Parco Archeologico dei Campi Flegrei, recante approvazione del Regolamento provvisorio avente ad oggetto la disciplina delle attività nell’Area Marina Protetta “Parco Sommerso di Baia”;

d) della nota prot. 1400 a firma del Direttore ad interim del Parco Archeologico dei Campi Flegrei indirizzata alla Regione Campania – U.O.D. Trasporto Marittimo e Demanio Marittimo datata 17.05.2018 - già impugnata a mezzo del ricorso introduttivo ma conosciuta nella sua interezza solo all’esito del deposito avvenuto in data 16.10.2018 innanzi al T.A.R., in quanto richiamata solo genericamente nella nota prot. 365354 del 7.06.2018, comunicata a mezzo p.e.c. alla società ricorrente in pari data, a firma congiunta del Responsabile del Procedimento, nonché del Dirigente dell’U.O.D. della Giunta Regionale della Campania – Direzione Generale per la Mobilità - avente ad oggetto “Porto di Baia – Comune di Bacoli – Richiesta di variazione in ampliamento della concessione demaniale n. 40/08, nota quest’ultima, tempestivamente impugnata a mezzo del ricorso introduttivo.

1.2. La motivazione della sentenza appellata fa riferimento alle seguenti circostanze in fatto.

Con ricorso iscritto al n. 3694 dell’anno 2018, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti sopra indicati. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:

di svolgere l’attività imprenditoriale di commercio, assistenza e manutenzione di auto natanti, ciclomotori, caravan e roulotte ed imbarcazioni di grosse dimensioni;

di essere titolare della concessione demaniale marittima n. 40/08, avente ad oggetto una porzione di specchio acqueo nel Porto di Baia del Comune di Bacoli;

di aver chiesto, con istanza del 9.10.2017 (prot. 661672), la variazione della concessione demaniale marittima n. 40/2008, al fine di ampliare lo specchio acqueo in misura pari a mq. 3.541,00 con posizionamento di pontili galleggianti, nonché di assicurare la possibilità di effettuare operazioni di scarico delle acque nere dei natanti in sosta;

che la Regione Campania, con nota prot. 122759 del 22.02.2018, riteneva di non poter accogliere la richiesta di ampliamento della concessione demaniale n. 40/08; ciò in ragione “dei limitati spazi portuali attualmente liberi, tali da non ritenere opportuno l’ampliamento della concessione già in essere per i medesimi scopi”;

che la Regione, tuttavia, con la medesima nota, precisava che vi era la “possibilità di accoglimento di una eventuale richiesta di ampliamento della concessione in essere con riferimento alle operazioni di scarico delle acque nere dei natanti in sosta, in considerazione della valenza ambientale del servizio offerto”;

di aver, pertanto, chiesto, con nota datata 1.03.2018, un ampliamento della concessione demaniale n. 40/2008 di mq. 1.435,00, allo scopo di poter offrire il servizio di raccolta delle acque nere dei natanti in sosta;

che, tuttavia, la Regione, con nota prot. 365354 del 7.06.2018, rigettava l’istanza della ricorrente, rappresentando che “per opportuna conoscenza, si comunica che con nota prot. 1400 del 17.05.2018, il Parco Archeologico dei Campi Flegrei ha comunicato che nelle more dell’esecuzione di nuovi studi sull’impatto delle attività nautiche sull’area protetta, nonché dell’approvazione di un nuovo regolamento del Parco Sommerso e della conseguente elaborazione di un piano ormeggi concordato con le altre autorità competenti, si ritiene che non sia possibile autorizzare alcun ampliamento delle attuali concessioni”.

1.3. La sentenza appellata, con cui è stato respinto il ricorso, fa riferimento alle seguenti motivazioni in diritto.

È infatti infondata la prima censura del ricorso introduttivo, con cui ci si duole della carenza di motivazione e del fatto che il diniego impugnato, in sostanza, paralizzerebbe le attività private sine die; e che la Regione non avrebbe dovuto chiedere alcun parere al Parco Sommerso di Baia. Come si vedrà esaminando le censure successive, il rilascio di una concessione di bene demaniale (nel caso di specie, il rilascio di un ampliamento della stessa) è un atto caratterizzato da un’ampia discrezionalità, ed è del tutto ragionevole e conforme ai principi di tutela degli interessi pubblici che la Regione, prima di rilasciare il richiesto ampliamento, abbia chiesto all’Ente Parco un parere, onde accertarsi che l’attività privata non avesse conseguenze pregiudizievoli per i beni culturali. Né, nel caso di specie, ci troviamo di fronte ad una sospensione sine die del procedimento: semplicemente, l’istanza di ampliamento è stata respinta, perché ritenuta potenzialmente pregiudizievole per il patrimonio archeologico e culturale.

1.4. È in primo luogo infondato il motivo con cui ci si duole della paralisi delle attività private. Per giurisprudenza costante, infatti, il rilascio di una concessione demaniale è un provvedimento caratterizzato da un’ampia discrezionalità, attesa la potenziale ampiezza di contenuto del diritto di uso che sarebbe costituito a favore del privato; l’Amministrazione è pertanto tenuta a valutare la sussistenza di un interesse pubblico contrario al rilascio, sicché quest’ultimo può essere negato, purché con adeguata motivazione circa concreti elementi ritenuti, all'esito di apposito accertamento istruttorio, ostativi all'invocato uso particolare del bene pubblico (in tal senso, T.A.R. Calabria Reggio Calabria, 13/11/2018, n. 663; T.A.R. Veneto, Sez. I, 30/10/2018, n. 1016; Cons. Stato, Sez. VI, 09/07/2018, n. 4167, tra le tante).

1.5. Perché, dunque, la concessione (o meglio, nel caso di specie, l’ampliamento della concessione stessa) sia rilasciata, non è sufficiente che la l. n. 394/1991 non preveda limiti e divieti; che il D.M. Ambiente 7.8.2002 abbia previsto in “zona C” l’ormeggio ed il rilascio di concessioni demaniali marittime senza prescrizioni limitative in tema di distanze dalla Zona A alla A.M.P. di Baia; che il Regolamento della Regione Campania abbia consentito espressamente in “zona C” ampliamenti dei titoli concessori per attività complementari, senza altre limitazioni che esulino dal criterio di “accessorietà”; che l’attività di smaltimento rifiuti, a servizio dei natanti, per legge (art. 232 TUA) esiga impianti all’uopo dedicati e, dunque, rivesta carattere strumentale rispetto alla attività di ormeggio.

Oltre ai predetti profili, infatti, è necessario che il rilascio della concessione, ovvero l’ampliamento di una concessione già rilasciata, non comportino conseguenze anche solo potenzialmente pregiudizievoli su altri interessi pubblici di fondamentale rilevanza. Ed è ciò che accade nel caso di specie: come correttamente eccepito dalla Regione, il concessionario non ha alcun diritto all’ampliamento della concessione e l’Amministrazione ha il potere/dovere di contemperare l’interesse privato ad ottenere l’ampliamento con l’interesse pubblico alla tutela del patrimonio archeologico e culturale.

1.6. Né si può sostenere che l’attività della ricorrente non recherebbe alcun pregiudizio al Parco sommerso. Secondo la ricorrente, l’ampliamento sarebbe a notevole distanza dal punto più vicino dell’area protetta, sicché non vi sarebbe alcun pericolo di interferenza. Ciò sarebbe dimostrato anche dalla perizia di parte depositata in data 07.09.2018. Come tuttavia ammesso dalla stessa ricorrente, tale “notevole distanza” è in realtà di appena 155 metri; distanza che, considerata l’attività che la ricorrente eserciterebbe a ridosso dell’area protetta (svuotamento dei servizi igienici e smaltimento dei rifiuti) non appare in grado di escludere la possibilità di pregiudizi all’area protetta ed ai reperti archeologici.

1.7. Risulta poi condivisibile quanto rilevato dal Ministero per i Beni e le Attività Culturali nella relazione depositata in data 16.10.2018: la ricorrente è già concessionaria di uno specchio d’acqua di mq. 3.540 e chiede l’ampliamento di ulteriori mq. 1.435,00, e tale ampliamento, pari al 41% del totale, mal si concilia con la necessità di un’area da destinare ad attività di smaltimento rifiuti a servizio dei natanti (come eccepito dal suddetto Ministero, a tal fine basterebbe un’area di circa 120 mq; e tale affermazione non è stata contestata dalla ricorrente né nei motivi aggiunti depositati in data 14.12.2018 né nella memoria depositata in data 23.04.2019).

1.8. Non coglie nel segno neanche l’osservazione secondo cui sarebbero state rilasciate concessioni a distanza assai inferiore. Quand’anche ciò fosse effettivamente accaduto, ciò non significa che l’Amministrazione debba continuare a rilasciare concessioni, o ampliamenti delle concessioni stesse, potenzialmente pregiudizievoli per il Parco sommerso. Infatti, per giurisprudenza costante, “Il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento (configurabile soltanto in caso di assoluta identità di situazioni di fatto e di conseguente assoluta irragionevole diversità del trattamento riservato alle stesse), non può essere dedotto quando viene rivendicata l'applicazione in proprio favore di posizioni giuridiche riconosciute ad altri soggetti in modo illegittimo, in quanto, in applicazione del principio di legalità, la legittimità dell'operato della p.a. non può comunque essere inficiata dall'eventuale illegittimità compiuta in altra situazione, con la conseguenza che un'eventuale disparità non può essere risolta estendendo il trattamento illegittimamente più favorevole ad altri riservato a chi, pur versando in situazione analoga, sia stato legittimamente destinatario di un trattamento meno favorevole” (tra le tante, T.A.R. Lazio Roma Sez. III ter, 05/02/2019, n. 1435); e, “Nella materia della tutela dei beni culturali e paesaggistici e, in particolare, nelle valutazione di compatibilità paesaggistica, la figura di eccesso di potere per disparità di trattamento costituisce evenienza di rarissima verificazione atteso il giocoforza diverso impatto sul paesaggio di due progetti, quand'anche simili tra loro. Ciò a causa della difficile ripetibilità delle valutazioni che l'autorità preposta al vincolo si trova di volta in volta a dovere svolgere, sia per la tipologia e per le caratteristiche materiali e volumetriche dell'intervento da assentire, sia per il loro rapporto con i vari contesti interessati e la posizione e l'impatto rispetto ad essi” (tra le tante, Cons. Stato Sez. V, 15/10/2018, n. 5922).

1.9. È infondata anche la quarta censura del ricorso introduttivo. Il Regolamento provvisorio, adottato dal Parco Archeologico dei Campi Flegrei (PACF) con d.d. in data 18.5.2018, n. 14, ha stabilito che “nelle more dell’adozione del Piano Ormeggi non potranno essere autorizzate installazioni fisse o mobili destinate all’ormeggio di imbarcazioni e natanti” (art. 9). Non si vede perché tale disposizione debba essere illegittima: essa, piuttosto, risponde a canoni di logicità e razionalità, perché incide solo sul rilascio di concessioni nuove e non su quelle già rilasciate dalla Soprintendenza pur in assenza di disciplina dell’ente gestore; e, soprattutto, perché impedisce che le finalità di tutela perseguite dal Parco siano vanificate da interventi contrastanti con i suoi obiettivi e non impediti dalla persistente mancanza di divieti e vincoli.

1.10. Anche la quinta censura del ricorso introduttivo, con cui ci si duole dell’incompetenza del Parco Archeologico ad adottare le misure di salvaguardia in questione, è infondata. L’art. 5 del d.interm. 7.8.2002 stabilisce che “sino all’affidamento in gestione di cui al precedente comma 1, il Parco sommerso di Baia è affidato provvisoriamente in gestione alla Soprintendenza per i beni archeologici delle province di Napoli e Caserta, che si avvale per la sorveglianza della Capitaneria di Porto di Napoli e dai Carabinieri del Nucleo per la tutela dei Beni Archeologici” (co. 2). La “riforma Franceschini”, successiva al 2002, ha trasferito le funzioni della Soprintendenza per i beni archeologici delle province di Napoli e Caserta sui beni rientranti nell’area di Baia al Parco Archeologico dei Campi Flegrei; il d.M. 9.4.2016, n. 198, ha stabilito che il Parco Archeologico dei Campi Flegrei è “di rilevante interesse nazionale” (art. 4, co. 1) e che “al Parco archeologico dei Campi Flegrei sono assegnati gli istituti e luoghi della cultura, immobili e/o complessi situati nei Comuni di Bacoli [...]” (art. 4, co 3). Inoltre, il suddetto DM (art. 9) specifica che il Parco Archeologico Sommerso di Baia rientra espressamente nelle competenze e funzioni del Parco Archeologico dei Campi Flegrei, della cui competenza a gestire il Parco Archeologico Sommerso di Baia, dunque, non può dubitarsi.

1.11 Né può sostenersi che, per l’adozione dei suddetti decreti ministeriali, sarebbe stato necessario un concerto col Ministero dell’Ambiente e con le Regioni.

Infatti, il Parchi Archeologici di cui ai suddetti DM del 2016 non vanno confusi con i parchi e le aree naturali protette di cui alla l. n. 394/1991: quest’ultima legge ha la finalità di garantire “la conservazione e la valorizzazione del patrimonio naturale del Paese” (art. 1 comma 1); e, per patrimonio naturale del Paese, devono intendersi “le formazioni fisiche, geologiche, geomorfologiche e biologiche, o gruppi di esse, che hanno rilevante valore naturalistico e ambientale” (art. 1 comma 2). La legge n. 394/1991 è una legge di tutela dell’ambiente, laddove i DM del 2016 si prefiggono obiettivi di tutela del patrimonio culturale. Un parco archeologico, in altre parole, non rientra nell’ambito di applicazione della l. n. 394/1991, che si riferisce ai parchi intesi come aree naturali. Non si vede, dunque, perché i suddetti DM avrebbero dovuto essere adottati di concerto con il Ministero dell’Ambiente. Né si vede perché avrebbero dovuto essere adottati di concerto con le Regioni, atteso che la tutela del patrimonio culturale rientra tra le competenze esclusive dello Stato (art. 117 comma 2 lett. s) Cost.).

1.13. Anche il sesto motivo del ricorso introduttivo, con cui ci si duole della violazione dell’art. 29 l. reg. Campania n. 1/2008, atteso che non è stato dato il preavviso di diniego, è infondata. Infatti, attesa la già ricordata norma del Regolamento provvisorio del Parco Archeologico dei Campi Flegrei, in forza della quale “nelle more dell’adozione del Piano Ormeggi non potranno essere autorizzate installazioni fisse o mobili destinate all’ormeggio di imbarcazioni e natanti” (art. 9), l’ampliamento richiesto non avrebbe comunque potuto essere concesso. Il diniego, dunque, deve ritenersi non annullabile ai sensi dell’art. 21 octies comma 2 l. n. 241/1990; norma pacificamente applicabile anche in caso di mancata comunicazione del cd. preavviso di diniego (tra le tante, Cons. Stato Sez. VI, 30/04/2019, n. 2809; T.A.R. Campania Napoli Sez. VIII, 26/10/2018, n. 6300).

2. Parte appellante lamenta l’erroneità della sentenza quivi impugnata nella parte in cui il TAR Campania Napoli ha disatteso il primo motivo di ricorso proposto dalla Day Dream – Motivazione meramente apparente e/o insufficiente.

Secondo l’appellante l’amministrazione resistente non poteva denegare la richiesta di ampliamento della concessione demaniale presentata dalla ricorrente, nelle more dell’approvazione - del tutto imprecisata nell’an e nel quando - del nuovo regolamento del Parco Sommerso dei Campi Flegrei, nonché dell’esecuzione di nuovi studi sull’impatto delle attività nautiche all’interno dell’area protetta, poiché solo un circostanziato approfondimento istruttorio fondato sull’acquisizione di elementi concreti – e non già meramente eventuali quale l’elaborazione di nuovi ed ipotetici studi - avrebbe potuto condurre, nel caso di specie, ad una determinazione di diniego della richiesta di ampliamento della concessione demaniale dalla stessa amministrazione regionale ritenuta di notevole valenza ambientale, e, di conseguenza, ex se, pienamente compatibile con l’interesse pubblico.

Il Tar avrebbe errato allorquando ha affermato, nella sentenza appellata, che l’istanza è stata respinta perché ritenuta potenzialmente pregiudizievole per il patrimonio archeologico e culturale” poiché l’unica ed inappagante motivazione posta a base del provvedimento regionale di diniego dell’istanza presentata dalla Day Dream Mare, al pari della motivazione posta a base della nota del Parco Archeologico dei Campi Flegrei prot. 1400/2018 – quest’ultima impugnata con il ricorso introduttivo e con i successivi motivi aggiunti, all’esito della integrale conoscenza del suo contenuto – si fonda sulla apparente (ma inesistente) opportunità di non procedere al rilascio di nuove concessioni nelle more della predisposizione del Piano Ormeggi e nelle more dell’esecuzione di nuovi studi relativi all’impatto delle attività nautiche sul patrimonio archeologico e culturale.

Sicchè sarebbe evidente il deficit istruttorio che vizia entrambi i provvedimenti (regionale e statale) tempestivamente impugnati dalla Day Dream Mare, adottati in assenza di ogni e qualsivoglia preventiva acquisizione di elementi attuali, concreti e pertinenti, che potessero far ritenere che anche negli specchi acquei ricadenti nella zona C dell’AMP (ove è espressamente consentito sia l’ormeggio che l’ancoraggio), le attività nautiche interferiscano negativamente con il patrimonio archeologico e culturale.

Lamenta inoltra che le P.A. resistenti non hanno compiuto alcun approfondimento istruttorio circa la tipologia del servizio offerto dalla società, odierna appellante – ritenuto dalla stessa Regione Campania di notevole valenza ambientale – e le possibili ripercussioni sull’ecosistema marino, in uno alle interferenze con le strutture archeologiche sommerse.

Inoltre, secondo l’appellante, lo specchio acqueo oggetto dell’istanza di ampliamento presentata dalla Day Dream è destinato alla sola sosta temporanea dei natanti per mere operazioni di svuotamento - circostanza del tutto trascurata dai Giudici del TAR - e, quindi, all’esercizio di attività complementari in toto compatibili con la tutela dei valori protetti, costituiti dalla conservazione di eventuali reperti archeologici, trattandosi di attività che non comportano né l’ancoraggio, né, tampoco, l’ormeggio stabile delle imbarcazioni da diporto, così come sarebbe dimostrato anche dalla perizia asseverata a firma dell’ing. D’Antonio depositata agli atti del giudizio di I grado dall’odierna appellante.

2 – bis. Le censure sono infondate.

L’ambito portuale interessato è il porto di Baia, il cui specchio acqueo fa parte del “Parco sommerso di Baia”, istituito con decreto del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio del 7 agosto 2002, ai sensi della legge n. 394/1991 e della legge n. 388/2000.

Il suddetto decreto ha delimitato il perimetro di area demaniale soggetto a speciale forma di tutela, al fine della salvaguardia dei valori storico-artistici-ambientali e di altro genere, nell'interesse della collettività.

In particolare, all’art. 2 testualmente recita:” I provvedimenti relativi all’utilizzazione e all’amministrazione del demanio marittimo, ricompreso all’interno del Parco sommerso di Baia sono adottati dall’amministrazione competente sentito l’ente preposto alla gestione del medesimo parco…….”.

Il collegio osserva che in tale contesto risulta privi di vizi la motivazione della sentenza appellata, secondo cui il rilascio di una concessione di bene demaniale (nel caso di specie, il rilascio di un ampliamento della stessa) è un atto caratterizzato da un’ampia discrezionalità, ed è del tutto ragionevole e conforme ai principi di tutela degli interessi pubblici che la Regione, prima di rilasciare il richiesto ampliamento, abbia chiesto all’Ente Parco un parere, onde accertarsi che l’attività privata non avesse conseguenze pregiudizievoli per i beni culturali.

Il Parco Archeologico dei Campi Flegrei, con nota n. 1400 del 17.5.2018 ha comunicato che nelle more dell’esecuzione di nuovi studi sull’impatto delle attività nautiche sull’area protetta, nonché dell’approvazione di un nuovo regolamento del Parco sommerso e della conseguente elaborazione di un piano ormeggi concordato con le altre autorità competenti, si ritiene che non sia possibile autorizzare alcun ampliamento delle attuali concessioni.” L’ampliamento non poteva dunque essere consentito.

Né hanno pregio le considerazioni dell’appellante, secondo cui non si sarebbe tenuto conto dell’interesse del privato.

Infatti è stato considerato che la società appellante risulta titolare di due concessioni nel porto di Baia e che, all’attualità, esercita regolarmente l’attività di nautica da diporto, attività economica per la quale le concessioni sono state rilasciate.

3. Parte appellante lamenta l’erroneità della sentenza quivi impugnata nella parte in cui il TAR Campania Napoli ha disatteso il secondo e terzo motivo di ricorso, nonché le censure formulate attraverso i motivi aggiunti proposti della Day Dream – Motivazione meramente apparente e/o insufficiente.

Secondo l’appellante, con riferimento alla nota prot. 1400 del 17 maggio 2018 a firma del Direttore ad interim del PACF, richiamata dalla Regione Campania a sostegno del diniego dell’istanza di ampliamento della concessione demaniale, il percorso argomentativo tracciato dai Giudici del TAR sconta il medesimo vizio della motivazione apparente e, in ogni caso, insufficiente, denunziato nel motivo che precede - qui da intendersi, pertanto, per integralmente ripetuto e trascritto - laddove i Giudici a quo non hanno svolto alcun approfondimento diretto a verificare se la P.A. abbia esercitato, nella vicenda in esame, il potere discrezionale, motivatamente, ragionevolmente e sulla scorta della preventiva acquisizione di elementi concreti ritenuti ostativi al rilascio della concessione demaniale in ampliamento.

L’appellante richiama il principio secondo cui sarebbe illegittimo il diniego di una concessione demaniale sino all’approvazione di un nuovo atto di regolamentazione circa l’utilizzo delle aree del demanio marittimo.

L’appellante fa riferimento alla relazione del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo trasmessa al Parco Archeologico dei Campi Flegrei con nota prot. 5545 del 22.08.2018 – versata dall’Avvocatura dello Stato di Napoli in data 16.10.2018 agli atti del giudizio di I grado – ove si rinvia ad un successivo “piano ormeggi da adottare nella zona C che debba tener conto delle possibili ripercussioni sull’ambiente e sui manufatti archeologici legale alla presenza delle imbarcazioni nelle immediate vicinanze della zona A”.

Ritiene l’esistenza di un doveroso approfondimento istruttorio a carico della P.A. propedeutico all’adozione di ogni e qualsivoglia eventuale provvedimento di diniego delle istanze di concessione demaniale, nella specie, per tutte le ragioni sin qui evidenziate, assordantemente assente, che non può di certo basarsi su meri “possibili” pregiudizi per il patrimonio archeologico e culturale del Parco Archeologico dei Campi Flegrei, allo stato del tutto inesistenti, così come comprovato attraverso la perizia asseverata depositata nel giudizio di I grado, ove si è ampiamente evidenziato come non sia possibile, dal punto di vista tecnico, un’interferenza di un pontile galleggiante con reperti archeologici posti sul fondale marino ad una distanza di circa 150 metri, considerato anche che gli spazi disponibili per le manovre delle imbarcazioni sono ampiamente sufficienti affinchè queste non oltrepassino la linea di demarcazione della zona A dell’AMP del Porto di Baia.

Osserva che lo stesso regolamento provvisorio adottato dalla P.A. in data 18.05.2018 non pone alcun divieto.

L’appellante lamenta disparità di trattamento con altri operatori.

3 – bis. Le censure sono infondate.

Il collegio condivide sul punto la motivazione della sentenza appellata.

È in primo luogo infondato il motivo con cui ci si duole della paralisi delle attività private. Per giurisprudenza costante, infatti, il rilascio di una concessione demaniale è un provvedimento caratterizzato da un’ampia discrezionalità, attesa la potenziale ampiezza di contenuto del diritto di uso che sarebbe costituito a favore del privato; l’Amministrazione è pertanto tenuta a valutare la sussistenza di un interesse pubblico contrario al rilascio, sicché quest’ultimo può essere negato, purché con adeguata motivazione circa concreti elementi ritenuti, all'esito di apposito accertamento istruttorio, ostativi all'invocato uso particolare del bene pubblico (in tal senso Cons. Stato, Sez. VI, 09/07/2018, n. 4167).

In particolare è corretta la valutazione, contenuta nella sentenza appellata, secondo cui è necessario che il rilascio della concessione, ovvero l’ampliamento di una concessione già rilasciata, non comportino conseguenze anche solo potenzialmente pregiudizievoli su altri interessi pubblici di fondamentale rilevanza. Ed è ciò che accade nel caso di specie l’Amministrazione ha il potere/dovere di contemperare l’interesse privato ad ottenere l’ampliamento con l’interesse pubblico alla tutela del patrimonio archeologico e culturale.

Né si può sostenere che l’attività della ricorrente non recherebbe alcun pregiudizio al Parco sommerso. Secondo la ricorrente, l’ampliamento sarebbe a notevole distanza dal punto più vicino dell’area protetta, sicché non vi sarebbe alcun pericolo di interferenza. Ciò sarebbe dimostrato anche dalla perizia di parte depositata in data 07.09.2018. Come tuttavia ammesso dalla stessa ricorrente, tale “notevole distanza” è in realtà di appena 155 metri; distanza che, considerata l’attività che la ricorrente eserciterebbe a ridosso dell’area protetta (svuotamento dei servizi igienici e smaltimento dei rifiuti) non appare in grado di escludere la possibilità di pregiudizi all’area protetta ed ai reperti archeologici.

Non coglie nel segno neanche l’osservazione secondo cui sarebbero state rilasciate concessioni a distanza assai inferiore. Quand’anche ciò fosse effettivamente accaduto, ciò non significa che l’Amministrazione debba continuare a rilasciare concessioni, o ampliamenti delle concessioni stesse, potenzialmente pregiudizievoli per il Parco sommerso. Infatti, “nella materia della tutela dei beni culturali e paesaggistici e, in particolare, nelle valutazioni di compatibilità paesaggistica, la figura di eccesso di potere per disparità di trattamento costituisce evenienza di rarissima verificazione atteso il giocoforza diverso impatto sul paesaggio di due progetti, quand'anche simili tra loro. Ciò a causa della difficile ripetibilità delle valutazioni che l'autorità preposta al vincolo si trova di volta in volta a dovere svolgere, sia per la tipologia e per le caratteristiche materiali e volumetriche dell'intervento da assentire, sia per il loro rapporto con i vari contesti interessati e la posizione e l'impatto rispetto ad essi” (tra le tante, Cons. Stato Sez. V, 15/10/2018, n. 5922).

4. L’appellante lamenta l’erroneità della sentenza quivi impugnata nella parte in cui il TAR ha respinto il quarto motivo di ricorso proposto dalla Day Dream – Motivazione apparente e/o insufficiente.

Secondo l’appellante non sarebbe immune da vizi logici neppure il percorso argomentativo sinteticamente tracciato nella sentenza quivi impugnata, nella parte in cui i Giudici del TAR hanno respinto il quarto motivo di ricorso della Day Dream – preordinato a censurare, come evidenziato in narrativa, il regolamento provvisorio adottato dal PACF in data 18.05.2018 nella parte in cui ha vietato l’ormeggio di imbarcazioni e/o natanti sino all’adozione di un nuovo piano ormeggi.

Secondo l’appellante l’amministrazione statale - e, sulla stessa scia, quella regionale - hanno di fatto inibito, sine die, in spregio al principio di certezza della basilare regola della temporalizzazione certa delle attività amministrative, il rilascio dei titoli autorizzativi, e quindi, il legittimo e sacrosanto esercizio dell’attività imprenditoriale, nelle more dell’approvazione, connotata dalla più assoluta incertezza, vuoi nell’an, vuoi nel quando, del Piano Ormeggi.

4 – bis. Le censure sono infondate.

Il collegio condivide sul punto la motivazione della sentenza appellata.

Il Regolamento provvisorio, adottato dal Parco Archeologico dei Campi Flegrei (PACF) con d.d. in data 18.5.2018, n. 14, ha stabilito che “nelle more dell’adozione del Piano Ormeggi non potranno essere autorizzate installazioni fisse o mobili destinate all’ormeggio di imbarcazioni e natanti” (art. 9).

Tale disposizione risponde a canoni di logicità e razionalità, perché incide solo sul rilascio di concessioni nuove e non su quelle già rilasciate dalla Soprintendenza pur in assenza di disciplina dell’ente gestore; e, soprattutto, perché impedisce che le finalità di tutela perseguite dal Parco siano vanificate da interventi contrastanti con i suoi obiettivi e non impediti dalla persistente mancanza di divieti e vincoli.

5. Parte appellante lamenta erroneità della sentenza quivi impugnata nella parte in cui i Giudici del TAR Campania – Napoli hanno respinto il quinto motivo del ricorso proposto da Day Dream.

I Giudici del TAR Campania – Napoli hanno altresì disatteso il quinto motivo di ricorso, a mezzo del quale Day Dream aveva denunziato l’illegittimità, in parte qua, del regolamento provvisorio del Parco Sommerso di Baia approvato con decreto del Direttore ad interim del PACF del 18.05.2018, laddove quest’ultimo ha preteso di disciplinare l’esercizio delle attività all’interno del Parco Sommerso, così invadendo la sfera di competenza regolamentare del Ministero dell’Ambiente cui è attribuito, ex art. 18, legge 394/1991, la disciplina generale delle aree marine protette.

Secondo l’appellante la legge n. 394/1991, ad asserita confutazione di quanto sostenuto dal TAR, persegua l’obiettivo di tutela di tutte le aree naturali, nessuna esclusa e/o eccettuata, ivi comprese le aree marine protette, la disciplina delle quali è demandata esclusivamente al potere regolamentare del Ministero dell’Ambiente.

L’appellante lamenta l’illegittimità, in parte qua, del regolamento provvisorio adottato dal PACF per violazione della normativa di settore, sub specie, del decreto legislativo 112/1998 in tema di trasferimento delle funzioni amministrative dallo Stato alle Regioni e agli enti locali, che, all’art. 77, comma secondo, ha espressamente previsto che l’individuazione, l’istituzione e la disciplina generale dei parchi e delle riserve nazionali, comprese quelle marine, e l’adozione delle relative misure di salvaguardia sono operati sentita la Conferenza Unificata Stato – Regioni.

5 – bis. Le censure non sono idonee a smentire la precisa motivazione della sentenza appellata sul punto.

L’art. 5 del d.interm. 7.8.2002 stabilisce che “sino all’affidamento in gestione di cui al precedente comma 1, il Parco sommerso di Baia è affidato provvisoriamente in gestione alla Soprintendenza per i beni archeologici delle province di Napoli e Caserta, che si avvale per la sorveglianza della Capitaneria di Porto di Napoli e dai Carabinieri del Nucleo per la tutela dei Beni Archeologici” (co. 2). La “riforma Franceschini”, successiva al 2002, ha trasferito le funzioni della Soprintendenza per i beni archeologici delle province di Napoli e Caserta sui beni rientranti nell’area di Baia al Parco Archeologico dei Campi Flegrei; il d.m. 9.4.2016, n. 198, ha stabilito che il Parco Archeologico dei Campi Flegrei è “di rilevante interesse nazionale” (art. 4, co. 1) e che “al Parco archeologico dei Campi Flegrei sono assegnati gli istituti e luoghi della cultura, immobili e/o complessi situati nei Comuni di Bacoli [...]” (art. 4, co 3). Inoltre, il suddetto DM (art. 9) specifica che il Parco Archeologico Sommerso di Baia rientra espressamente nelle competenze e funzioni del Parco Archeologico dei Campi Flegrei, della cui competenza a gestire il Parco Archeologico Sommerso di Baia, dunque, non può dubitarsi.

Né può sostenersi che, per l’adozione dei suddetti decreti ministeriali, sarebbe stato necessario un concerto col Ministero dell’Ambiente e con le Regioni.

Infatti, i Parchi Archeologici di cui ai suddetti DM del 2016 non vanno confusi con i parchi e le aree naturali protette di cui alla l. n. 394/1991: quest’ultima legge ha la finalità di garantire “la conservazione e la valorizzazione del patrimonio naturale del Paese” (art. 1 comma 1); e, per patrimonio naturale del Paese, devono intendersi “le formazioni fisiche, geologiche, geomorfologiche e biologiche, o gruppi di esse, che hanno rilevante valore naturalistico e ambientale” (art. 1 comma 2). La legge n. 394/1991 è una legge di tutela dell’ambiente, laddove i DM del 2016 si prefiggono obiettivi di tutela del patrimonio culturale. Un parco archeologico, in altre parole, non rientra nell’ambito di applicazione della l. n. 394/1991, che si riferisce ai parchi intesi come aree naturali. Non si vede, dunque, perché i suddetti DM avrebbero dovuto essere adottati di concerto con il Ministero dell’Ambiente. Né si vede perché avrebbero dovuto essere adottati di concerto con le Regioni, atteso che la tutela del patrimonio culturale rientra tra le competenze esclusive dello Stato (art. 117 comma 2 lett. s) Cost.).

Il Parco Sommerso di Baia ha come finalità primarie proprio la tutela e la valorizzazione ambientale ed archeologica, nonché la divulgazione della conoscenza della biologia degli ambienti marini e del patrimonio archeologico sommerso in quanto caratterizzato da un ambiente marino avente rilevante valore storico, archeologico-ambientale e culturale.

6. L’appellante lamenta erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui i Giudici del TAR hanno respinto il sesto ed ultimo motivo di ricorso proposto dalla Day

Dream S.r.l., a mezzo del quale Day Dream aveva dedotto l’illegittimità dei provvedimenti impugnati in punto di mancato preavviso di diniego del rilascio della concessione demaniale in ampliamento, sostenendo che, nel caso di specie, l’ampliamento richiesto non avrebbe potuto essere concesso, in ragione del divieto contenuto nell’art. 9 del regolamento provvisorio del PACF.

Secondo l’appellante il preavviso di rigetto dell'istanza consente al richiedente di indicare, in via collaborativa, quelle circostanze, di fatto e di diritto, che potrebbero indurre l'Amministrazione a compiere la migliore valutazione sugli interessi pubblici e privati in conflitto ed era pertanto necessaria.

6 – bis. La censura è infondata.

Il collegio condivide la motivazione della sentenza appellata sul punto.

Infatti, in considerazione dell’art. 9 del Regolamento provvisorio del Parco Archeologico dei Campi Flegrei, in forza della quale “nelle more dell’adozione del Piano Ormeggi non potranno essere autorizzate installazioni fisse o mobili destinate all’ormeggio di imbarcazioni e natanti”, l’ampliamento richiesto non avrebbe comunque potuto essere concesso. Il diniego, dunque, deve ritenersi non annullabile ai sensi dell’art. 21 octies comma 2 l. n. 241/1990; norma pacificamente applicabile anche in caso di mancata comunicazione del cd. preavviso di diniego (tra le tante, Cons. Stato Sez. VI, 30/04/2019, n. 2809).

Infine non può essere accolta l’istanza verbale fatta in udienza pubblica dall’appellante di non tenere conto della documentazione depositata in ritardo dalla Regione Campania.

Infatti la Regione Campania non ha effettuato depositi tardivi.

L’appello deve pertanto essere respinto.

Come in primo grado le spese del grado d’appello possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2022 con l'intervento dei magistrati:

Roberto Giovagnoli, Presidente

Daniela Di Carlo, Consigliere

Pietro De Berardinis, Consigliere

Marco Morgantini, Consigliere, Estensore

Ofelia Fratamico, Consigliere