Consiglio di Stato, Sez. III, n. 3224, del 26 giugno 2015
Elettrosmog.Legittimità diniego realizzazione di una stazione radio base per telefonia mobile

E’ principio generale in giurisprudenza che l’Amministrazione non consumi con il decorrere del tempo il potere comunque di adottare un atto espresso, in autotutela, quale nella fattispecie l’imputato atto di diniego definitivo adottato a breve distanza di tempo, anche se l’ordinamento lo pretende ab initio con riguardo a istanza sì di parte ma che richiede in ogni caso un tempestivo riscontro formale, positivo o negativo che sia, senza però far venir meno la legittimità di provvedimenti assunti successivamente su fattispecie ancora non definitive. Quanto poi al potere pianificatorio di introdurre criteri localizzativi degli impianti di telecomunicazione (nel caso di telefonia mobile), la giurisprudenza ha affermato in generale che lo stesso non può tradursi in limiti di localizzazione per intere ed estese aree del territorio comunale, per di più indirizzati a scopi di radioprotezione, che esulano dalla sfera dei poteri assegnati ai Comuni. Rientra però nelle competenze comunali l’introduzione, sotto il profilo urbanistico, di regole anche a tutela di zone e beni di particolare pregio ambientale, paesaggistico o storico-artistico, e il Comune può adottare, attraverso il formale utilizzo degli strumenti di natura edilizio-urbanistica, misure che, escluso il generalizzato divieto di installazione delle stazioni radio base per telefonia cellulare in tutte le zone territoriali omogenee, misure tipicamente urbanistiche (distanze, altezze, ecc…), funzionali al governo del territorio. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 03224/2015REG.PROV.COLL.

N. 10382/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10382 del 2014, proposto da: 
Telecom Italia spa, rappresentata e difesa dagli avv. Pietro Ferraris, Enzo Robaldo e Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso l’ultimo in Roma, via G.Pierluigi Da Palestrina,47; 

contro

Comune di Selvino (BG) e Comitato Cittadino di Difesa dalle Emissioni di Elettrosmog, con sede in Selvino, rappresentati e difesi dall'avv. Nicola Durazzo, con domicilio eletto presso l’avv. Paolo Perfetti in Roma, via Livorno 51; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - SEZIONE STACCATA DI BRESCIA - SEZIONE I n. 00988/2014, resa tra le parti, concernente diniego realizzazione di una stazione radio base per telefonia mobile

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Selvino e del Comitato Cittadino di Difesa dalle Emissioni di Elettrosmog;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 giugno 2015 il Cons. Vittorio Stelo e uditi per le parti gli avvocati Giardino su delega dell’avv. Lattanzi e Durazzo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia – Sezione staccata di Brescia – Sezione I, con sentenza n. 988 del 16 luglio 2014 depositata il 5 settembre 2014, ha respinto, con condanna alle spese, il ricorso proposto dalla Telecom Italia s.p.a., con sede in Milano, avverso il provvedimento n. 3325 dell’1 agosto 2013 con cui il Comune di Selvino (BG) ha denegato l’autorizzazione edilizia all’istallazione di una nuova stazione radio base per la telefonia mobile, in quanto non conforme agli artt. 5 e 6 del regolamento comunale del 2002 sia perché non localizzato nelle aree a tal fine delimitate sia alle prescrizioni in tema di altezza dei pali di sostegno (non oltre 15 m.), distanza minima dalle costruzioni (50 m.) e dimensioni della cabina (5 m. di lunghezza, 3 m. di larghezza e 2,50 m. di altezza).

Il T.A.R., dopo aver ammesso la legittimazione ad opponendum in capo al Comitato Cittadino di Difesa dalle Emissioni di Elettrosmog con sede in Selvino, che si limita a sostenere la posizione del Comune, ha sostenuto che l’art. 5 avesse contenuto sostanzialmente e prettamente urbanistico senza previsioni vincolanti di carattere potenzialmente paesaggistico e senza escludere tutto il territorio dall’installazione di tali impianti, e l’art. 6 imponesse solo prescrizioni di carattere edilizio.

Soggiunge che detta normativa comunale non può ritenersi, come asserito, obsoleta e superata dalle invocate successive norme di rango primario che avrebbero delimitato la potestà regolamentare dei Comuni.

Conclude per la non sussistenza del dedotto silenzio-assenso posto che l’Amministrazione non ha esaurito il potere di intervenire esplicitamente in autotutela (cfr. Cons. St. n. 4309/2014) e, come accaduto nel caso, ha legittimamente adottato in tempi brevi un esplicito e motivato provvedimento.

2. Telecom Italia s.p.a., con atto notificato il 28 novembre 2014 e depositato il 19 dicembre 2014, ha interposto appello, con domanda di sospensiva, censurando la sentenza impugnata e riproponendo sostanzialmente i motivi di primo grado.

Deduce che il T.A.R. non si sarebbe pronunciato sulla illegittimità del diniego comunale in quanto non preceduto dall’annullamento in autotutela del silenzio-assenso formatosi ex art. 87 D.Lgs. n. 259/2003 (Codice Comunicazioni Elettroniche) sulla domanda della Società volta a installare un nuovo impianto, e non a modificare l’impianto già realizzato, e comunque sulle controdeduzioni in data 14 febbraio 2013, rendendo comunque necessaria la comunicazione dell’avvio del procedimento volto per l’appunto a formalizzare l’annullamento d’ufficio, mentre il diniego contestato non dispone alcun annullamento in autotutela, e quindi il T.A.R. sarebbe incorso in un travisamento di presupposti con l’argomentazione svolta sul punto.

Ripropone le censure sulle preclusioni e delimitazioni di specifiche zone introdotte dalle norme comunali contrarie alla legislazione nazionale e in particolare all’art. 86 Codice Comunicazione, che qualifica detti impianti come opere di urbanizzazione primaria consentendone le realizzazione su tutto il territorio comunale prescindendo dalla zonizzazione operata dagli strumenti urbanistici.

Conferma quindi, con richiamo a giurisprudenza di questo Consiglio, la illegittimità del provvedimento impugnato e degli artt. 5 e 6 con riguardo alla connessa asserita tutela radioprotezionistica quindi della salute dai rischi dall’elettromagnetismo, sostanzialmente perseguita dal Comune ma di competenza statale.

Con memoria depositata il 19 maggio 2015 ribadisce i motivi dell’appello e controdeduce alle controparti appellate, sottolineando che nessuna norma nazionale e regionale impone la preventiva acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica, adempimento semmai di spettanza del Comune, e che la competenza ad esprimersi in materia, trattandosi di area boscata, è attribuita alla Comunità Montana Valle Seriana che ha archiviato la richiesta non essendo necessaria detta autorizzazione mentre ha rilasciato l’autorizzazione idrogeologica; all’istanza erano invero allegati il parere tecnico favorevole dell’A.R.P.A.L. e la citata risposta della Comunità.

3. Il Comune di Selvino si è costituito con memoria depositata il 30 dicembre 2014 e con memorie depositate il 3 febbraio e 11 maggio 2015 ha replicato argomentatamente ai motivi dell’appello a sostegno della sentenza impugnata e difendendo l’operato dell’Amministrazione.

In particolare deduce l’inapplicabilità del silenzio-assenso nel caso di specie, attesa la incompletezza della documentazione riguardo all’autorizzazione paesaggistica, necessaria per l’installazione in zona sottoposta a vincolo paesaggistico e richiesta a organo incompetente (alla Comunità Montana anziché al Comune o, in caso di impossibilità organizzativa, alla Provincia).

Per di più il regolamento comunale non pone alcun limite generalizzato alla realizzazione di impianti SRB, tanto da essere presenti già altre strutture e financo uno dell’appellante perfettamente operante, ma solo cautele che non impediscono l’installazione di impianti del genere, intendendo invece contemperare i vari interessi coinvolti ed anche di quelli edilizi, urbanistici e radioprotezionistici ex legge n. 36/2011.

4. Il Comitato Cittadino di Difesa di Selvino si è costituito con atto depositato il 30 dicembre 2014 e con memoria depositata il 3 febbraio 2015 ha replicato puntualmente ai motivi dell’appello con argomentazioni analoghe a quelle già svolte dal Comune di Selvino.

Deduce in particolare i danni che tale impianto provocherebbe per le dimensioni e per la vicinanza al parco pubblico cittadino.

5. In sede cautelare il T.A.R., con ordinanza n. 564/2013, ha accolto la domanda di sospensiva sia sul fumus che sul danno, e questa Sezione, con ordinanza n. 716/2014, ha confermato tale sospensione.

6. La causa, rinviata alla trattazione del merito nella camera di consiglio del 26 febbraio 2016, all’udienza pubblica dell’11 giugno 2015 è stata trattenuta in decisione.

7.1. L’appello è infondato e la sentenza impugnata merita conferma.

7.2. Occorre in primis accertare se nel caso si sia formato, come asserito da parte appellante e contestato dalle controparti, il silenzio-assenso ex art. 87 D.Lgs. n. 259/2003, rispetto all’istanza presentata dalla Telecom in data 24 gennaio 2013 e seguita da motivato preavviso di diniego ex art. 10 bis legge n. 241/1990 datata 5 febbraio 2013, riscontrato in data 14 febbraio 2013, ma senza ulteriore riscontri fino al 15 maggio 2013, data in cui si sarebbe formato per legge il ridetto silenzio-assenso ( 90 gg dalla presentazione dell’istanza).

Orbene, senza dubbio il silenzio-assenso si sarebbe formalmente costituito essendo detto art. 87 norma speciale prevalente su altre previsioni e a tal fine non possono rilevare le argomentazioni sollevate dal Comune, secondo cui il termine si interrompe in caso di documentazione carente (autorizzazione paesaggistica) in presenza di area sottoposta a vincolo paesaggistico, posto che sarebbe stato onere del Comune interrompere i termini del procedimento richiedendo la documentazione mancante e, se necessario, il nulla osta dell’organo competente attivando anche la prevista conferenza di servizio ex art. 20 legge n. 241/1990.

E’ altresì indubbio che sull’area insistesse il vincolo paesaggistico per cui la fattispecie era comunque esclusa (cfr., fra le altre, Cons. St. – VI n. 3723/2011) dall’art. 87 e dal silenzio-assenso ex citato art. 20 legge n. 241 e 20 D.P.R. n. 380/2001 e successive modifiche. Ma il Comune, a fronte di istanza della TIM corredata dal parere tecnico favorevole dell’A.R.P.A.L. e dell’autorizzazione idrogeologica della Comunità Montana Valle Seriana che non si è espressa sul vincolo paesaggistico posto che i lavori non interessavano la superficie a bosco, ha sì contestato nel processo la competenza della Comunità senza però aver dato a suo tempo formale seguito a tale affermazione.

Occorre di conseguenza accertare se il Comune potesse ancora provvedere in proposito e che natura avrebbe assunto comunque ogni ulteriore provvedimento adottato.

Il giudice di primo grado, contrariamente a quanto asserito dalla Telecom, ha motivato sul punto (capo 10.7), facendo riferimento, anche richiamando giurisprudenza del Consiglio, al potere dell’Amministrazione di intervenire con successivo provvedimento esplicito, in autotutela, quale nella fattispecie l’imputato atto di diniego definitivo adottato a breve distanza di tempo.

Ed in effetti è principio generale in giurisprudenza che l’Amministrazione non consumi con il decorrere del tempo il potere comunque di adottare un atto espresso, anche se l’ordinamento lo pretende ab initio con riguardo a istanza sì di parte ma che richiede in ogni caso un tempestivo riscontro formale, positivo o negativo che sia, senza però far venir meno la legittimità di provvedimenti assunti successivamente su fattispecie ancora non definitive.

7.3. Ciò premesso, quanto poi al potere pianificatorio di introdurre criteri localizzativi degli impianti di telecomunicazione (nel caso di telefonia mobile), la giurisprudenza ha affermato in generale che lo stesso non può tradursi in limiti di localizzazione per intere ed estese aree del territorio comunale (cfr., fra le altre, III n. 1873/2013) per di più indirizzati a scopi di radioprotezione, che esulano dalla sfera dei poteri assegnati ai Comuni.

Rientra però nelle competenze comunali l’introduzione, sotto il profilo urbanistico, di regole anche a tutela di zone e beni di particolare pregio ambientale, paesaggistico o storico-artistico, e il Comune può adottare, attraverso il formale utilizzo degli strumenti di natura edilizio-urbanistica, misure che, escluso il generalizzato divieto di installazione delle stazioni radio base per telefonia cellulare in tutte le zone territoriali omogenee, misure tipicamente urbanistiche (distanze, altezze, ecc…), funzionali al governo del territorio.

7.3. Nel caso di specie quindi, a conferma del T.A.R., il provvedimento esplicito di diniego è stato comunque adottato sulla base della documentazione allegata all’istanza e delle osservazioni pervenute, per cui, in via preliminare, non ha pregio la dedotta mancata comunicazione dell’avvio ex art. 7 della legge n. 241, posto che, per le considerazioni precedenti, il procedimento de quo è in ogni caso da ritenersi unico; è stato attivato a istanza di parte e si è concluso comunque con il ridetto diniego, preceduto dal citato preavviso ex art. 10 bis e dalla possibilità di presentare memorie, come è avvenuto.

In conclusione, si evidenzia che non si è formato il silenzio-assenso e quindi non era necessario un successivo esplicito motivato provvedimento di annullamento in autotutela, posto che il Comune ha emanato il preavviso di diniego ex art. 10 bis legge n. 241 e, dopo aver ricevuto le osservazioni della Telecom in data 14 febbraio 2013, ha adottato l’atto di diniego in data 1° agosto 2013, quindi in termini utili.

Detto provvedimento ha di certo tenuto conto di quelle osservazioni e della documentazione allegata all’istanza e ha confermato i motivi ostativi provenienti dagli artt. 5 e 6 del regolamento comunale, approvati nel 2002 e ormai definitivi, specificatamente per la localizzazione delle aree per l’istallazione di detti impianti e per le dimensioni degli impianti medesimi.

Il diniego pertanto contiene gli elementi necessari, in fatto e in diritto, a configurare la fattispecie all’esame e risulta immune dalle censure dedotte.

Peraltro la Telecom non ha ritenuto di proporre, in alternativa, altra localizzazione in area invece consentita né ha addotto validi e convincenti motivi per installare un ulteriore impianto pur in presenza di altro impianto già operante in quel territorio.

7.4. Ne discende che l’appello va respinto e la sentenza impugnata merita conferma.

Tenuto conto della particolarità del caso, si ritiene di disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l'effetto, conferma la sentenza impugnata.

Spese di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2015 con l'intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere, Estensore

Roberto Capuzzi, Consigliere

Dante D'Alessio, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/06/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)