Consiglio di Stato Sez. VI n. 5079 del 17 ottobre 2019
Urbanistica.Soglia di rilevanza minima delle variazioni non costituenti illecito edilizio
Il legislatore, con la modifica apportata dall'art. 5, comma 2, lett. a), num. 5) del d.l. 13 maggio 2011 n. 70, convertito in l. 12 luglio 2011 n. 106, ha ridotto il campo di applicazione dell'art. 34 t.u edilizia. Proprio l'assenza di una compiuta definizione della categoria dei lavori ed interventi eseguiti in parziale difformità ha indotto a fissare una soglia di rilevanza minima delle variazioni non costituenti illecito edilizio. Si tratta di quegli scostamenti dai parametri autorizzati di misura talmente contenuta da non potere essere considerati un illecito edilizio. L'ambito di applicazione della nuova disposizione viene espressamente circoscritto alla materia edilizia e non opera, dunque, nel caso di interventi su immobili “vincolati”; inoltre presuppone il rispetto del relativo presupposto (cfr. art. 34 comma 2-ter: “ai fini dell'applicazione del presente articolo, non si ha parziale difformita' del titolo abilitativo in presenza di violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2 per cento delle misure progettuali”).
Pubblicato il 17/10/2019
N. 07059/2019REG.PROV.COLL.
N. 03327/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3327 del 2019, proposto da
Fonderie Pisano & C. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio A Placidi Srl in Roma, via Barnaba Tortolini 30;
contro
Comune di Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Luigi Mea, Maria Grazia Graziani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda) n. 00356/2019, resa tra le parti, concernente l’ordinanza di demolizione n. 39/B datata 1° ottobre 2018 (prot. n. 179685 del 9 ottobre 2018), emessa dal Direttore del Settore Trasformazioni Urbanistiche del Comune di Salerno;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Salerno;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2019 il Cons. Davide Ponte e uditi per le parti gli avvocati Lentini Lorenzo e Bove Antonio per delega di Mea Luigi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con l’appello in esame l’odierna parte appellante impugnava la sentenza n. 356 del 2019 con cui il Tar Salerno ha respinto l’originario gravame. Quest’ultimo era stato proposto dalla medesima parte, in qualità di proprietaria del compendio immobiliare coinvolto, al fine di ottenere l’annullamento dell’ordinanza di demolizione n. 39/B datata 1° ottobre 2018 (prot. n. 179685 del 9 ottobre 2018), emessa dal Direttore del Settore Trasformazioni Urbanistiche del Comune di Salerno; gli abusi contestati consistevano nella realizzazione, in assenza di permesso di costruire, di un manufatto in muratura avente dimensioni pari a m 10,50 x 9,40 x 5,00, in aderenza all’edificio centrale del complesso industriale “Fonderie Pisano”, ubicato in Salerno, alla via dei Greci, e censito in catasto al foglio 4, particelle 296-272-388-307-316-317-4-16-824-835-845-262-528-531-654-18-828-270-444-847-848-849-851-820.
Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, parte appellante formulava i seguenti motivi di appello:
- error in iudicando, error in procedendo, violazione dell’art. 31 tu edilizia, nonché diversi profili di eccesso di potere, in quanto la porzione di fabbricato in contestazione era stata rappresentata nella relazione tecnica e nei grafici allegati alla richiesta dell’originaria concessione edilizia, oltre che nel certificato di agibilità;
- analoghi vizi per mancato inquadramento nelle variazioni essenziali, pur essendo ricompreso l’abuso nel limite del due per cento;
- analoghi vizi per difetto di motivazione in tema di interesse pubblico alla demolizione, a fronte del pacifico utilizzo per anni.
La parte appellata si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto del gravame.
Con ordinanza n. 2857\2019 veniva accolta la domanda di sospensione dell’esecutività della sentenza appellata, nel bilanciamento dei contrapposti interessi e nelle more del necessario approfondimento di merito in ordine alla corretta qualificazione del manufatto
Alla pubblica udienza del 10\10\2019 la causa passava in decisione.
DIRITTO
1. L’appello è destituito di fondamento.
2. In linea di fatto, oggetto della controversia è la difformità contestata fra il manufatto assentito dall’originaria concessione e quanto esistente. In particolare, l’amministrazione comunale ha verificato l’assenza di titoli edilizi relativi all’opera in contestazione, anche all’esito dell’infruttuoso passaggio procedimentale garantito dalla comunicazione di avvio alla proprietà.
La completezza del percorso procedimentale posto in essere dal Comune odierno appellato emerge anche in termini di corretto adeguamento alle indicazioni derivanti dall’annullamento del precedente ordine demolitorio, di cui alla sentenza del medesimo Tar Salerno, n. 997 del 2018. Infatti, proprio sulla scorta delle ragioni sottese al predetto annullamento, gli uffici comunali hanno specificato quanto richiesto dal Tar, con l’indicazione, oltre che della natura dell’area interessata e della consistenza dell’abuso rilevato, del titolo abilitativo edilizio mancante e della norma del testo unico edilizia conseguentemente applicata.
Come correttamente accertato dal Tar, la concessione edilizia originaria (n. 266\1982) aveva per oggetto “lavori di costruzione di tre tettoie nell’ambito delle Fonderie Pisano in via dei Greci”. Negli atti allegati, concernenti in specie la relazione tecnico-illustrativa e gli elaborati grafici a corredo del progetto presentato con la domanda del 2 luglio 1982, le tre tettoie menzionate figurano contrassegnate con le lett. P, Q e R, mentre il manufatto oggetto della presente controversia (oggetto dell’ordine di demolizione impugnato dinanzi al Tar, n. 39/B 1\10\2018) figura meramente raffigurato nel prospetto, al pari di tante altre porzioni di immobile, contrassegnato con la lett. A. La presenza negli elaborati grafici tuttavia ne potrebbe confermare la eventuale mera esistenza fisica, mentre a fini di legittimazione giuridica occorre che lo stesso manufatto sia specificato nella relazione tecnica, quale elemento oggetto di istanza specifica in merito al titolo giuridico richiesto. Diversamente il fabbricato A in contestazione, seppur riportato graficamente, non è indicato nella relazione tecnica illustrativa (depositata in data 5\7\1982) quale manufatto oggetto di istanza, con la conseguente estraneità al titolo conseguentemente ottenuto.
3. In proposito assumono rilievo preminente le considerazioni svolte dalla giurisprudenza prevalente, anche della sezione, in merito all’inammissibilità del titolo edilizio implicito.
In generale il provvedimento implicito è configurabile unicamente allorquando l'Amministrazione pur non adottando formalmente un provvedimento, ne determina univocamente i contenuti sostanziali attraverso un comportamento conseguente ovvero determinandosi in una direzione, anche con riferimento a fasi istruttorie coerentemente svolte, a cui non può essere ricondotto altro volere che quello equivalente al contenuto del provvedimento formale corrispondente (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI , 27/04/2015 , n. 2112).
Peraltro, in materia di edilizia, se per un verso la trasformazione di un bene privato presuppone la previa specifica istanza progettuale dello stesso diretto interessato, rispetto alla quale la mera rappresentazione grafica appare all’evidenza insufficiente, per un altro verso nessun rilievo può riconoscersi al principio suddetto, non avendo la p.a. adottato alcuna fase istruttoria tale da ingenerare l’invocato affidamento.
A conferma di ciò va richiamato il consolidato principio per cui l’attività sanzionatoria della p.a. concernente l'attività edilizia abusiva è connotata dal carattere vincolato e non discrezionale. Infatti, il giudizio di difformità dell'intervento edilizio rispetto al titolo abilitativo rilasciato, che costituisce il presupposto dell'irrogazione delle sanzioni, non è connotato da discrezionalità tecnica, ma integra un mero accertamento di fatto e, pertanto, l'ordine di demolizione di opere abusive non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può mai legittimare (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 6 settembre 2017, n. 4243).
Inoltre, costituisce jus receptum il principio a mente del quale l’ordine di demolizione è atto vincolato, per la cui adozione non è necessaria la valutazione specifica delle ragioni di interesse pubblico, né la comparazione di questi con gli interessi privati coinvolti, né tantomeno una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non essendo in alcun modo ammissibile l'esistenza di un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. VI, 17 luglio 2018, n. 4368).
3.1 Tali principi assumono preminente rilievo sia in generale, in termini di inammissibilità del principio invocato del titolo edilizio implicito, sia in relazione al caso di specie, laddove il provvedimento è basato su adeguata istruttoria e motivazione, consistenti nella descrizione delle opere abusive e nella constatazione della loro illegittimità, oltre che nel rispetto delle formalità tese a garantire la partecipazione procedimentale, senza che la parte ne abbia approfittato.
Parimenti irrilevante è la invocazione del certificato di agibilità del 4 febbraio 1984, atto dotato di presupposti specifici e di funzione propria, senza che in quest’ultima possa annoverarsi anche quella di titolo abilitativo implicito in sanatoria. Peraltro, nel caso di specie il contenuto del certificato è generico, nel fare rinvio a quanto assentito dal titolo edilizio, cosicché non potrebbe in ogni caso integrare e confermare le carenze della relazione tecnica illustrativa dell’intervento progettato.
3.2 Del pari priva di fondamento è l’invocazione della natura di variazione essenziale a fronte del rispetto della soglia del due per cento. Infatti, la consistenza, la dimensione e la funzionalità del rilevante manufatto ne escludono in radice l’invocata qualificazione. Trattasi infatti di un manufatto di rilevanti dimensioni (m 10,50 x 9,40 = mq 98,70 x 5,00 = mc 493,50), dotato di autonomia funzionale quale capannone suscettibile di autonomo e specifico utilizzo, realizzato in muratura e quindi non ipotizzabile in termini di precarietà.
Peraltro, in linea generale va ribadito che deve ritenersi legittimo l'ordine di demolizione in caso di variazioni essenziali e che anche gli interventi edilizi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire soggiacciano alla sanzione demolitoria, a meno che, non potendo essa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, si debba applicare la sanzione pecuniaria (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 4/6/2018, n. 3371). Se nel caso di specie nessun elemento risulta invocato a quest’ultimo riguardo, né lo sarebbe logicamente a fronte della evidenziata autonoma rilevanza, neppure è invocabile la soglia del due per cento.
Come già evidenziato dalla sezione (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. VI, 30/03/2017, n.1484), il legislatore, con la modifica apportata dall'art. 5, comma 2, lett. a), num. 5) del d.l. 13 maggio 2011 n. 70, convertito in l. 12 luglio 2011 n. 106, ha ridotto il campo di applicazione dell'art. 34 t.u edilizia. Proprio l'assenza di una compiuta definizione della categoria dei lavori ed interventi eseguiti in parziale difformità ha indotto a fissare una soglia di rilevanza minima delle variazioni non costituenti illecito edilizio. Si tratta di quegli scostamenti dai parametri autorizzati di misura talmente contenuta da non potere essere considerati un illecito edilizio. L'ambito di applicazione della nuova disposizione viene espressamente circoscritto alla materia edilizia e non opera, dunque, nel caso di interventi su immobili “vincolati”; inoltre presuppone il rispetto del relativo presupposto (cfr. art. 34 comma 2-ter: “ai fini dell'applicazione del presente articolo, non si ha parziale difformita' del titolo abilitativo in presenza di violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2 per cento delle misure progettuali”). Nel caso di specie la rilevanza dimensionale ed autonoma esclude in radice l’applicabilità di tale disposizione. Né può essere invocata, nella presente sede sanzionatoria, l’eventuale conformità urbanistica, previgente ed attuale, in assenza di una domanda di accertamento di conformità.
3.3 Infine, relativamente al terzo ed ultimo ordine di rilievi, a fronte della risalenza del manufatto assume rilievo dirimente, in linea di diritto, il principio a mente del quale la sanzione ripristinatoria costituisce atto vincolato, per la cui adozione non è necessaria la valutazione specifica delle ragioni di interesse pubblico, né la comparazione di questi con gli interessi privati coinvolti, né tantomeno una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non essendo in alcun modo ammissibile l'esistenza di un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. VI, 17 luglio 2018, n. 4368).
4. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello deve essere respinto.
Le spese di lite, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna parte appellante al pagamento delle spese di giudizio in favore di parte appellata, liquidate in complessivi euro 2.000,00 (duemila\00), oltre accessori dovuti per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2019 con l'intervento dei magistrati:
Diego Sabatino, Presidente FF
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere
Francesco Gambato Spisani, Consigliere
Davide Ponte, Consigliere, Estensore
