“Autodemolizione” di manufatto abusivo: via di fuga o inutile pentimento?
di Roberto Felici
di Roberto Felici
Nota a App. Lecce 25 maggio 2007
Pubblicata su Giur. merito 2008 n. 12 pag. 3217 (si ringrazia la redazione)
Roberto Felici
NOTA
La sentenza in commento pone nuovamente all'attenzione degli osservatori la questione concernente l'idoneità della demolizione dell'opera abusiva a costituire causa di non punibilità del reato edilizio.
Tale effetto liberatorio, ritenuto di carattere eccezionale se rapportato ai principi generali che regolano il diritto penale sostanziale, trova ad oggi il proprio unico riferimento normativo nella l. 21 giugno 1985, n. 298 di conversione del d.l. 23 aprile 1985, n. 146 («Proroga di taluni termini di cui alla l. 28 febbraio 1985, n. 47 concernente norme in materia di controllo dell'attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere abusive»), attraverso la quale il legislatore a suo tempo inserì nel testo di detto decreto un art. 8-quater secondo cui non sono perseguibili in qualunque sede coloro che abbiano demolito o eliminato le opere abusive entro la data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto.
La norma citata delineava così un secondo evento purgativo, posto che la l. n. 47 del 1985 prevedeva inizialmente l'estinzione del reato come possibile conseguenza soltanto della presentazione di una domanda di condono e del pagamento di un'oblazione, con la differenza che tale domanda poteva essere presentata fino al 30 novembre 1985 (termine stabilito attraverso la stessa l. n. 298 del 1985 in modificazione dell'art. 35 comma 1 l. n. 47 del 1985 e poi prorogato da disposizioni successive), mentre la demolizione sarebbe dovuta avvenire appunto entro il 7 luglio 1985 (data di entrata in vigore della l. n. 298 del 1985).
Secondo alcuni, tale previsione assolveva ad una funzione compensativa rispetto ad un invocato, ma di fatto negato ampliamento dei termini per il condono stabiliti dalla l. n. 47 del 1985, ma a nostro avviso la norma era più verosimilmente diretta a sottrarre alla sanzione penale coloro che, prima dell'entrata in vigore del condono, avessero eliminato il prodotto della condotta illecita, così da trovarsi nella condizione doppiamente deteriore di non poter più godere del bene e di non poter accedere alla sanatoria per il recupero del manufatto abusivo e l'estinzione del reato in presenza dei presupposti di legge; è vero che rimaneva aperta una finestra temporale, intercorrente tra il 17 marzo 1985 (data di entrata in vigore della l. n. 47 del 1985) e il 7 luglio 1985, durante la quale sussisteva di fatto una possibile sovrapposizione dei due rimedi, ma da un lato non può essere revocato in dubbio che le nuove norme costituissero pur sempre un'integrazione della l. n. 47 del 1985, dall'altro, laddove il novellatore avesse inteso introdurre invece un «doppio binario», avrebbe probabilmente fatto coincidere il termine per la presentazione della domanda di condono con quello per la demolizione dell'opera abusiva.
Alcuni interpreti si posero però il problema della condizione di coloro che, avendo demolito dopo il 7 luglio 1985 (e comunque entro il termine per la presentazione della domanda di sanatoria), si fossero venuti a trovare in una condizione analoga a quella sopra indicata, ipotizzando così una violazione del principio di uguaglianza, ma la Corte costituzionale (sent. n. 369 del 1988) ritenne di superare la questione affermando il principio secondo cui la demolizione, in presenza di tutte le condizioni di cui alla l. n. 47 del 1985, non sarebbe stata ostativa alla presentazione della domanda di condono, sul presupposto che il pagamento dell'oblazione avrebbe comunque avuto l'effetto della non perseguibilità della condotta; nel contesto la Corte si premurò altresì di precisare incidentalmente che, per converso, gli effetti benefici dell'art. 8-quater dovevano, stante il tenore della norma, applicarsi indipendentemente dalla sussistenza dei presupposti per il condono e dunque, in particolare, a prescindere dalla data di ultimazione dell'abuso, così che la stessa poteva collocarsi anche successivamente all'1 ottobre 1983.
Rimaneva peraltro «scoperta» la posizione di coloro che avessero ultimato l'opera dopo l'1 ottobre 2003 e l'avessero demolita dopo il 7 luglio 1985: per essi, secondo la Corte, non vi era possibilità di sottrarsi alla disciplina sanzionatoria di cui al capo I della l. n. 47 del 1985 (sent. citata).
Sulla base di tale autorevole avallo interpretativo, la causa di non punibilità di cui all'art. 8-quater veniva dunque ad essere proiettata all'esterno del procedimento per la sanatoria degli immobili abusivi, diversi essendo i presupposti e gli effetti della demolizione del manufatto (che rendeva infatti non perseguibile l'autore di esso, laddove di contro il pagamento dell'oblazione era idoneo ad estinguere il reato), assumendo così i connotati di un beneficio eccezionale e sui generis, rispetto al quale l'unico tenue collegamento con il c.d. condono era rappresentato dall'iniziale nesso funzionale tra l'impianto della l. n. 47 del 1985 e le modifiche ad essa apportate con il d.l. n. 146 del 1985, al cui interno la norma in esame trovava collocazione.
In occasione del secondo condono (l. 23 dicembre 1994, n. 724) il legislatore riapriva i termini per la sanatoria prevedendo, all'art. 39 comma 1, che dovessero trovare nuova applicazione le disposizioni di cui ai capi IV e V della l. n. 47 del 1985 e successive modificazioni e integrazioni e che i termini contenuti in dette disposizioni e decorrenti dalla data di entrata in vigore della legge suddetta o delle leggi di successiva modificazione o integrazione erano da intendersi come riferiti alla data di entrata in vigore del citato art. 39 (cioè, al 31 dicembre 2004).
Poiché tuttavia l'art. 8-quater non aveva formalmente integrato il corpus della l. n. 47 del 1985, come pure sarebbe stato tecnicamente possibile (gli altri articoli del decreto avevano infatti operato in tal senso), gli interpreti, argomentando sul presupposto della mancata riproposizione del beneficio (ipotesi apparentemente confermata in particolare dalla mancata indicazione di un nuovo termine per demolire), ipotizzarono ancora un vizio di costituzionalità.
L'Avvocatura dello Stato, in rappresentanza della Presidenza del Consiglio dei Ministri, argomentò in ordine alla ritenuta erroneità del presupposto interpretativo, concludendo per l'applicabilità dell'art. 8-quater a tutte le demolizioni avvenute fino al 31 dicembre 1994 proprio in forza della espressa previsione dell'art. 39.
La Corte costituzionale (ord. n. 170 del 1996) dichiarò manifestamente infondata la questione ribadendo che, una volta ammessa (come doveva ritenersi ammessa, per quanto sopra detto) la possibilità di condonare mediante oblazione anche l'opera demolita, ogni dubbio di costituzionalità in ordine ad una presunta disparità di trattamento doveva automaticamente cadere; la Corte tuttavia si premurò nel contesto di precisare, in apparente distonia con l'orientamento espresso attraverso la sentenza n. 369 sopra citata, che i due possibili iter interpretativi (quello ritenuto dal giudice a quo e quello opposto conducente all'applicabilità dell'art. 8-quater anche alle demolizioni successive in ragione dell'art. 39 citato) erano entrambi legittimamente coltivabili e che l'opzione applicativa doveva essere demandata al giudice di merito.
L'orientamento restrittivo sembrò tuttavia trovare un autorevole avallo in Cass., sez. III, 29 settembre 1998, n. 10199, secondo la quale la disposizione di cui all'art. 8-quater costituiva una «causa eccezionale di non perseguibilità» ascrivibile ad una «valutazione discrezionale di natura politica», comunque non idonea a produrre i suoi effetti al di fuori dell'ambito temporale in essa stabilito; la Corte peraltro non affrontò in quella sede la rilevanza della questione in rapporto alla riapertura dei termini per il condono di cui alla l. n. 724 del 1994, anche in considerazione del fatto che la vicenda esaminata riguardava verosimilmente una demolizione attuata dopo il 31 dicembre 1994.
Il problema è tornato di attualità con l'entrata in vigore del terzo condono edilizio (d.l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito l. n. 24 novembre 2003, n. 326); anche in questo caso il legislatore ha infatti optato per una reviviscenza in parte qua delle disposizioni previgenti (art. 32 commi 25 e 28 d.l. citato).
In applicazione della nuova normativa, e sulla scorta del suddetto excursus interpretativo, la sentenza in commento intraprende dunque la strada del recupero dell'art. 8-quater, osservando come il condono del 2003 (al pari di quello del 1994), avendo confermato tutte le disposizioni di cui ai capi IV e V della l. n. 47 del 1985 e successive modificazioni ed integrazioni, non può non aver restituito efficacia anche alle disposizioni del d.l. n. 146 del 1985; nello stesso tempo però la Corte d'appello sembra ridelineare l'ipotesi del doppio binario, da un lato affermando l'utilità della demolizione soltanto per le opere ultimate entro il 31 marzo 2003, dall'altro ritenendo che il termine per demolire possa essere fatto coincidere con quello stabilito dalla legge per la presentazione della domanda di condono (da ultimo: 10 dicembre 2004), sul presupposto che tale opzione costituirebbe l'alternativa al conseguimento della definizione dell'illecito mediante appunto l'eliminazione dell'opera.
La Corte non offre però compiuta motivazione in ordine a tale ultima opzione interpretativa, anche tenuto conto del fatto che non è stata nel contempo sondata ed esclusa la possibilità di altri possibili soluzioni quale ad esempio quella di collocare detto termine alla data del 2 ottobre 2003 coincidente con l'entrata in vigore del d.l. n. 269 del 2003, così come peraltro sembra espressamente ricavarsi dalla combinata lettura degli artt. 39 comma 1 l. n. 724 del 1994 e 32 comma 28 d.l. n. 269 del 2003 (si consideri infatti che, assumendo la funzione integratrice della l. n. 298 del 1985 di conversione del d.l. n. 146 del 1985 rispetto alla l. n. 47 del 1985, l'entrata in vigore della prima dovrebbe ritenersi figurativamente coincidente con l'entrata in vigore della seconda, anche perché, come si è visto, la stessa legge, introduttiva dell'art. 8-quater, contestualmente modifi cando l'art. 8 d.l. n. 146 a sua volta modificativo dell'art. 35 comma 1 l. n. 47 del 1985, aveva disposto che la domanda di condono potesse essere presentata entro il 30 novembre 1985, per cui è pacifico che, secondo il legislatore del 1985, il termine per demolire utilmente dovesse comunque essere anteriore rispetto a quello per condonare).
In ogni caso la successiva giurisprudenza di legittimità (Cass., sez. III, 18 settembre 2007, n. 35008) ha ribadito ed esplicitato il proprio orientamento restrittivo da un lato riproponendo le stesse considerazioni svolte attraverso la citata sentenza n. 10199 del 1998, dall'altro precisando che i richiami alla l. n. 47 del 1985 e successive modificazioni e integrazioni contenuti nella l. n. 724 del 1994 e nel d.l. n. 269 del 2003 sono da riferirsi esclusivamente alle disposizioni di cui ai capi IV e V della legge suddetta, rispetto ai quali l'art. 8-quater sarebbe estraneo, dovendo esso riconnettersi piuttosto al capo I di detta legge, donde l'impossibilità di riprodurne gli effetti al di fuori del contesto temporale nel quale fu emanato.
La sentenza in commento si presta peraltro ad ulteriori momenti di riflessione allorché, attraverso il richiamo alla nuova formulazione dell'art. 181 d.lg. 22 gennaio 2004, n. 42 introdotta con l. 15 dicembre 2004, n. 308 (la quale, lo ricordiamo, ha inserito il comma 1-quinquies secondo cui la spontanea rimessione in pristino delle aree o degli immobili vincolati costituisce causa di estinzione del reato paesaggistico), giunge ad intravedere, quasi a conferma dell'esattezza delle conclusioni sopra ricordate, un principio generale secondo cui la demolizione del manufatto costituirebbe oggi comunque un'ipotesi di estinzione del reato o di non punibilità generale, non solo dunque in materia paesaggistica ma anche in materia edilizia.
Ancora la Corte non chiarisce del tutto l'iter interpretativo che giustificherebbe una proiezione dell'art. 181 comma 1-quinquies al di fuori del contesto normativo nel quale è chiamato ad operare, laddove per parte nostra avevamo a suo tempo prospettato (in questa Rivista, 2007, 4, 936) la possibilità di addivenire ad una estensione degli effetti liberatori della demolizione anche sul versante edilizio attraverso un'eventuale revisione del sistema in senso costituzionalmente orientato così da eliminare una ipotizzabile disparità di trattamento tra le due vicende esaminate.
La Corte costituzionale (ord. nn. 144 e 439 del 2007) ha tuttavia dichiarato la manifesta infondatezza della questione, osservando come le due fattispecie di reato tutelino fattispecie analoghe ma non identiche, e che pertanto non è irragionevole che il legislatore, nel caso dei reati paesaggistico - ambientali, abbia ritenuto di incentivare massimamente la rimessione in pristino rispetto al caso dell'illecito edilizio laddove invece tale esito è stato previsto come alternativo rispetto alla conservazione dell'opera coattivamente acquisita da parte del Comune (anche se, a ben vedere, tale conservazione presuppone pur sempre un'acquisizione quale conseguenza di una mancata demolizione spontanea da parte del trasgressore).
A questo punto, tenuto conto del principio più volte ribadito dalla Cassazione in ordine alla inidoneità della demolizione a costituire causa di non punibilità o di estinzione del reato edilizio in mancanza di una norma espressa (e al di fuori della già ricordata vicenda dell'art. 8-quater), non sembra inopportuno un riesame del problema da parte dello stesso legislatore, considerata la accertata inidoneità delle Amministrazioni comunali a gestire efficacemente il sistema delle demolizioni e tenuto conto altresì della scarsa attrattiva rappresentata da una estinzione dimidiata, qual è quella oggi configurata dall'art. 181 comma 1-quinquies, che certamente di per sé sola non incentiva quello spontaneo ripristino dei beni paesaggistici manomessi che pure si vorrebbe sempre più spesso attuato.
Corte d’Appello di Lecce 25 maggio 2007
FATTO
Con sentenza del Tribunale di Lecce, sezione distaccata di Nardò, in data 23.1.2006 C. M. C.,riconosciuta la continuazione, veniva condannata, concesse attenuanti generiche e diminuente per il rito, alla pena di mesi uno di arresto ed euro 24.000,00 di ammenda, oltre al pagamento delle spese processuali, con il beneficio della sospensione condizionale della pena.
Ella era ritenuta penalmente responsabile dei reati di cui agli artt. 81 c.p. e 44 co.1 lett b) e c) D.P.R. 380/2001 perché, in esecuzione di un medesimo disegno criminoso, in località "Torre Castiglione" alla via 215 del comune di Porto Cesareo, realizzava un immobile al piano terra, composto di due vani allo stato rustico, con la messa in opera del solaio e relativa gettata di calce struzzo, della superficie coperta di mq. 28,50 circa, realizzato in ampliamento nella parte retrostante di un fabbricato preesistente, in totale assenza di concessione edilizia ed in zona sottoposta a vincolo idrogeologico e paesaggistico, ricadente nell'area tipizzata nel P.R.G. vigente come zona "F7 - area per attrezzature turistiche e balneari" individuata in zona "E2 - zona di salvaguardia paesaggistica", così come accertato in data 18.10.2003 dalla Polizia Municipale di Porto Cesareo.
Avverso la sentenza depositata il 23.1.2006 proponeva tempestivo appello il difensore di fiducia della C. M. C. in data 22.2.2006, chiedendo l'assoluzione per l'intervenuta spontanea demolizione delle opere illecitamente realizzate ed in via gradata l'estinzione del reato ex art. 531 c.p.p.. In subordine censurava l'entità della sanzione irrogata senza la richiesta attenuante di cui all'art. 62 n.6 c.p. sia per l'entità dell'abuso, sia per la condotta osservata.
All'odierna udienza, dichiarata la contumacia dell'appellante, il sostituto procuratore della Repubblica di Lecce ha chiesto la declaratoria di estinzione del reato per intervenuta demolizione delle opere abusive e ripristino dell'immobile ed il difensore l'accoglimento dei motivi di gravame.
DIRITTO
Le opere abusive sequestrate in data 18.10.2003, perché realizzate senza il necessario rilascio del permesso di costruire ed in zona vincolata in assenza di nulla-osta paesaggistico, così come accertato in data 7.4.2004 ( f.9,13) sono state effettivamente demolite dall'imputata ,dopo che era stata disposta la demolizione con ordinanza del 4.11.2003 n.63 notificata alla C. M. C. il 12.11.2003.
Tale condotta ripristinatoria, a parere della Corte, costituisce causa estintiva del reato continuato contestato ai sensi dell'art. 8 quater L.298/1985 di conversione del D.L. 24 aprile 1985 n. 146, secondo cui "non sono perseguibili, in qualunque sede, coloro i quali abbiano demolito o eliminato le opere abusive entro la data di entrata in vigore della legge di conversione".
La sentenza impugnata, invece, in relazione al reato edilizio per cui si procede ha escluso effetti estintivi non previsti espressamente dalla legge quale conseguenza della demolizione del manufatto abusivo e pertanto non ha ritenuto applicabile alla fattispecie l'art. 8 quater legge n. 298/85 che rappresenta una speciale "causa estintiva" e più precisamente integra una causa di non punibilità che trova la sua ratio in ragioni di politica criminale (Corte Cost. n. 167/1989).
Il giudice monocratico ha ritenuto che l'art. 8 quater L.298/85 sia limitato sotto il profilo temporale alle demolizioni di opere abusive eseguite entro la data di entrata in vigore della legge stessa (conf. Cass. pen. sez. III, 29.9.1998 n. 10199. imp. Sanfilippo). Nel caso di specie andrebbe esclusa l'applicabilità della causa di non punibilità, perché trattasi di una norma eccezionale che prevede una causa di non punibilità circoscritta, quanto ad operatività, ad un periodo determinato di tempo, tanto più che la Corte Costituzionale ha chiarito che colui il quale demolisce l'opera abusiva dopo il 22.6.1985 può comunque accedere all'estinzione del reato attraverso il c.d. condono edilizio (se l'opera risulta ultimata entro il 31.3.2003 ed in presenza delle altre condizioni previste dalla legge) ovvero attraverso la sanatoria delle opere abusive ex artt. 36 e 45 D.P.R. n. 380/01 (già artt. 13 e 22 legge n. 47/85), in presenza, ovviamente, dei requisiti previsti dalle citate norme.
Nella sentenza impugnata si afferma che in mancanza di esplicita previsione normativa di un termine entro il quale dovrebbero avere efficacia preclusiva della punibilità le eventuali demolizioni non si può operare un'interpretazione estensiva (rectius analogica), anche se in bonam partem, ai sensi dell'art.14 delle preleggi con riferimento a norme eccezionali, quali sono comunemente ritenute le norme che pongono cause di estinzione o di esclusione della pena.
Questa Corte, invece, ha già ripetutamente affermato in altre sentenze, sulla scorta della circolare 30 luglio 1985 n. 3357 del Ministero dei Lavori Pubblici e di talune decisioni della Cassazione (cfr. per tutte Cass. pen. 4 dicembre 1987 Cascone) che l'art.8 quater cit. si colloca sistematicamente nell'alveo della Legge n. 47/1985, precisamente dei capi IV e V di tale normativa come si desume anche dal titolo "Proroga di taluni termini di cui alla legge 28 febbraio 1985 n. 47, concernente norme in materia di controllo dell'attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere abusive" del Decreto-legge 23 aprile 1985 n. 146 convertito in L. 21 giugno 1985 n. 298 (pubbl. in Gazz. Uff., 22 giugno 1985, n. 146) che modifica e sostituisce numerosi articoli della L. 28 febbraio 1985 n. 47 ( artt. 6 co.1, 7 co. 7, 17 co. 2 ,18 co. 2-4-5 e u.c., 20 lett. a) ,26, 32, 34 co.4, 35, 36 co.3, 37 co 2 e u.c. , 38 co. 4, 40 co.1-2-3 , 41, 44, 51 co.1 , l. 28 febbraio 1985, n. 47; aggiunge art. 47 bis nonché un comma dopo il primo all'art. 51, un comma all'art. 17, due commi all'art. 40, un comma in coda all'art. 41).
Per l'effetto l' art. 8 quater cit. rientra fra le disposizioni espressamente richiamate dall'art. 32 comma 25° D.L. 30 settembre 2003 n. 269 conv. L. 326/2003 - secondo cui "le disposizioni di cui ai capi IV e V della L. 28 febbraio 1985 n. 47 e successive modificazioni ed integrazioni, come ulteriormente modificate dall'art. 39 L. 724/1994 e successive modificazioni ed integrazioni, nonché dal presente articolo, si applicano alle opere abusive che risultino ultimate entro il 31 marzo 2003 ... ".
Proprio in forza di tale richiamo, si determina la reviviscenza della causa estintiva sopra ricordata, anche oltre i ristretti limiti temporali evidenziati (22.6.1985, data di entrata in vigore della legge di conversione D.L. 1985 n. 146).
Anche l'art. 39 comma 1° della legge n. 724/1994 dichiarava l'applicabilità delle disposizioni di cui ai capi IV e V della legge n. 47/1985 alle opere abusive ultimate entro il 31 dicembre 1993 ed espressamente prevedeva che i termini contenuti nelle disposizioni richiamate e decorrenti dalla data di entrata in vigore della legge n. 47/1985, o delle leggi di successiva modifica o integrazione, erano da intendersi come riferiti alla data di entrata in vigore del presente articolo.
A tale interpretazione non risulta costituire ostacolo la sentenza della Corte di Cassazione 29 settembre 1998 (imp. Sanfilippo), ove si legge che "la disposizione dell'art. 8 quater L. 21 giugno 1985 n. 298 ... è testualmente riferita e limitata sotto il profilo temporale alle demolizioni di opere abusive eseguite entro la data di entrata in vigore (7 luglio 1985) della legge di conversione..." - solo che si consideri che, nel caso esaminato dalla Suprema Corte si discuteva di opere ultimate il 16 aprile 1994 e, dunque, aveva spostato in avanti il termine del condono fino alla data ultima del 31.12.1993 , avuto riguardo al disposto di cui all'art. 39 L. 724/1994 che, nel disciplinare il condono edilizio relativo ad immobili ultimati entro il 31 dicembre 1993, conteneva un richiamo analogo a quello ex art. 32 comma XXV L. 326/2003.
Con riferimento al terzo condono edilizio la Suprema Corte ha statuito che l'art.8 quater "in estrema e non condivisibile tesi, potrebbe essere applicato esclusivamente per le opere che oggettivamente abbiano i requisiti di condonabilità di cui all'art.32 del D.L. n. 269/2003" (Cass. sez. III, 15 febbraio 2005 n. 19236).
L'art.32 co.25 modificato dalla legge di conversione 24.11.2003 n.326 così dispone: "Le disposizioni di cui ai capi IV e V della legge 28 febbraio 1985 n. 47 e successive modificazioni e integrazioni, come ulteriormente modificate dall'articolo 39 della legge 23 dicembre 1994 n.724 e successive modificazioni e integrazioni, nonché dal presente articolo, si applicano alle opere abusive che risultino ultimate entro il 31 marzo 2003 e che non abbiano comportato ampliamento del manufatto superiore al 30 per cento della volumetria della costruzione originaria o, in alternativa, un ampliamento superiore a 750 metri cubi. Le suddette disposizioni trovano altresì applicazione alle opere abusive realizzate nel termine di cui sopra relative a nuove costruzioni residenziali non superiori a 750 metri cubi per singola richiesta di titolo abilitativo edilizio in sanatoria, a condizione che la nuova costruzione non superi complessivamente i 3.000 metri cubi").
Proprio dal tenore letterale dell'art.32 co.25 D.L. 269/2003 convertito dalla legge n.326/2003 (come già l'art.39 L.724/1994) questa Corte trae la convinzione dell' applicabilità dell' art. 8 quater D.L. 23.4.1985 n. 146 conv. L. 298/1985 subordinata all'esistenza dei requisiti attualmente prescritti perché l'opera possa essere condonata in via amministrativa.
In ogni caso, in difetto di un chiaro testo normativo, a causa delle numerose proroghe e modificazioni che si sono stratificate dal 1985 al 2005, nel leggere l'art.8 quater cit. si deve privilegiare un' interpretazione non contrastante con gli artt. 3 e 9 Cost. e comunque compatibile con il vigente sistema normativo in materia di edilizia ed urbanistica.
L'interpretazione strettamente letterale della normativa in esame propugnata dalla Suprema Corte di Cassazione comporta una sostanziale ed ingiusta discriminazione tra colui il quale, versando la somma stabilita dalla legge, avrebbe titolo a conseguire l'estinzione del reato, nonostante il vulnus inferto al corretto assetto urbanistico-territoriale, e chi, invece, demolendo a sua cura e spese l'immobile abusivo e/o comunque, rimuovendo gli effetti di quel medesimo vulnus, continuerebbe ad essere ancora sottoposto alla sanzione penale, sebbene attenuata perchè l'autodemolizione può essere valutata ai fini della determinazione della pena, della mancanza di un danno penalmente rilevante e della buona fede dell'imputato.
Invero, la Corte Costituzionale a tale proposito ha rilevato nella sentenza n.167/89 che la demolizione dell'opera "contra legem", sebbene ripristini la conformità agli strumenti urbanistici, non è di per sè stessa meritevole di quei benefici che la legge riserva alle opere per le quali sia accertata ex post dall'amministrazione la loro conformità ai detti strumenti, poiché evidentemente il legislatore si preoccupa di sanare soltanto le situazioni avrebbero potuto ottenere regolare concessione, se fosse stata a suo tempo richiesta.
A tal proposito reputa questa Corte che né la demolizione, né la concessione in sanatoria eliminano l'antigiuridicità del fatto illecito già compiuto, perché nei reati urbanistici, oltre al bene giuridico protetto della tutela del territorio, ha rilevanza penale l'elusione del controllo che l'autorità amministrativa è chiamata ad esercitare, in via preventiva e generale, sull'attività edilizia, assoggettata al regime autorizzativo .
Quando un'opera edile venga iniziata senza il necessario permesso di costruire si ha inesistenza di un danno urbanistico non soltanto nell'ipotesi di cui all'art.36 del T.U. n.380/2001 (che non elimina l'antigiuridicità del fatto sebbene si accerti la conformità delle opere agli strumenti urbanistici fin dal momento della loro realizzazione), ma anche nella più radicale ipotesi di demolizione spontanea del manufatto abusivo che elimina in radice "l'antigiuridicità sostanziale" del fatto-reato: il territorio, infatti, non subisce più alcun vulnus in ragione della successiva attività spontanea dell'imputato che elide tutte le conseguenze dannose del reato già commesso.
Da ultimo si sottolinea che in origine la legge 1985/47 prevedeva la "non perseguibilità" a prescindere se l'opera abusivamente costruita e poi demolita fosse compatibile con gli strumenti urbanistici, proprio perché la remissione in pristino dello status quo ante comportava il venire materialmente meno delle violazioni urbanistiche.
È evidente che nello spirito dell'art. 8 quater cit. la non perseguibilità, rectius non punibilità, è conseguenza del fatto che il manufatto abusivo non esiste più ed anche alla luce della normativa successiva ciò che conta è che la p.a. in caso di autodemolizione non debba neanche svolgere l'accertamento della doppia conformità che, invece, è necessario per la sanatoria, ma deve solo verificare il ripristino della situazione di fatto quo ante.
Appare limitativo , quindi, ritenere l'estinzione del reato ex art. 8 quater come beneficio alternativo e compensativo al diniego di una proroga della data finale di efficacia del primo condono edilizio e quindi concepirlo solo come una scelta politica criminale attuata dal legislatore nel 1985, in ragione degli ulteriori sviluppi normativi in materia, sempre più orientati verso una tutela in concreto ripristinatoria del territorio, prova ne sia la disciplina della demolizione ai sensi del D.P.R. 2001 n. 380.
D'altro canto una situazione sostanzialmente analoga può rinvenirsi oggi per le violazioni ambientali, dal momento che con l'art. 1 co. 36 della legge n. 308/2004 è stato introdotto il comma 1 quinquies nell'art. 181 L. 7 marzo 2001 n. 78 che prevede una speciale causa di estinzione del reato, conseguente alla "rimessione in pristino delle aree o degli immobili soggetti a vincoli paesaggistici da parte del trasgressore prima che venga disposta d'ufficio dall'autorità amministrativa e comunque prima che intervenga la condanna".
Evidente appare la ratio dell'art.181 co. 1 quinquies cit. di incentivare il più possibile la restituito in integrum delle aree danneggiate (ossia la medesima del sopra richiamato art. 8 quater L. 298/1985), eppure, prima di tale norma era pacificamente escluso qualsiasi effetto estintivo del reato ambientale a seguito della demolizione delle opere abusive.
Orbene, l'art. 181 co. 1 quinquies non fà venire meno l'antigiuridicità della condotta a seguito della rimessione in pristino, ma fà conseguire effetti estintivi eccezionali ad una condotta riparatoria esterna all'ambito degli elementi costituitivi del reato, che, pure astrattamente sussistente, viene meno per effetto di una condotta eventuale rispetto alla fattispecie illecita legata al verificarsi di due condizioni: la rimessione in pristino effettuata volontariamente dall'imputato; la circostanza che la stessa non sia stata disposta precedentemente dalla P.A. e comunque avvenga prima della sentenza di condanna.
In definitiva oggi, in materia edilizia, urbanistica ed ambientale, la demolizione del manufatto abusivo costituisce ipotesi di estinzione del reato o di non punibilità, non più eccezionale e limitata al giugno 1985.
In ogni caso, si deve fare una lettura costituzionalmente orientata e nel contempo mantenere limitata nel tempo l'operatività dell'art.8 quater cit. -così come ha ritenuto nel presente procedimento il P.M. nella richiesta di archiviazione del 22.5.2004 che ha ritenuto "termine ultimo utile perché l'autodemolizione abbia effetto estintivo(...) quello previsto per il compimento degli atti aventi effetti estintitivi della Legge 47/85 e cioè il 31.7.94 (termine introdotto dall'ultima proroga con il D.L. n. 82. 31.3.2004)" ( f. 16).
Anche il G.I.P. presso il Tribunale di Lecce nell'ordinanza in data 1.10.2004 dispositiva della formulazione dell'imputazione a seguito di richiesta di archiviazione non accolta ha considerato quale termine ultimo per il compimento di autodemolizioni di opere edilizie abusive quali atti aventi effetto estintivo ex art. 8 quater L. 47/1985 la data del 10.12.2004, stante l'ulteriore proroga introdotta dal D.L. 12.7.2004 n. 168 convertito con L. 30.7.2004 n. 191 (f.58), fermo restando il requisito dell'ultimazione delle opere edilizie abusive entro il 31.3.2003 di cui all'art. 32 D.L. 30 settembre 2003 n. 269 convertito con modificazioni in L. 24 novembre 2003 n. 326 . Da ultimo l'art.5 della L.30.7.2004 n.191 di conversione del D.L. 12.7.2004 n.168 ha così modificato l'art.32 co.32 del D.L. 30 settembre 2003 n.269 convertito- con modificazioni- in L. 24 novembre 2003 n.326 così dispone:"32. La domanda relativa alla definizione dell'illecito edilizio, con l'attestazione del pagamento dell'oblazione e dell'anticipazione degli oneri concessori, è presentata al comune competente, a pena di decadenza, tra l'11 novembre 2004 e il 10 dicembre 2004, unitamente alla dichiarazione di cui al modello allegato e alla documentazione di cui al comma 35". Allo stato attuale, quindi, il 10 dicembre 2004 è il termine ultimo concesso ai trasgressori delle norme urbanistiche per chiedere l'estinzione del reato edilizio mediante oblazione.
Nel presente procedimento svoltosi con rito abbreviato, alla luce della documentazione fotografica in atti, non vi è prova certa che l'esecuzione del rustico sia stata completata dopo il 31.3.2003, come si assume nella sentenza impugnata, posto che ai fini della nozione di ultimazione dei lavori dettata dall'art. 31 della l. 28 febbraio 1985 n. 47 deve intendersi non soltanto la realizzazione della struttura portante dell'edificio, ma anche il completamento delle opere di copertura e di tamponatura, che determinano l'isolamento dell'immobile dalle intemperie e configurano l'opera nella sua fondamentale volumetria, secondo il c.d. criterio "strutturale" dettato per le opere residenziali dall' art. 31 cit. (Cass. pen., Sez. III, 20/05/1999, n.10541).
Da ultimo si sottolinea che nel combinato disposto degli articoli 8 quater D.L. 1985 n. 146 conv. L. 1985 n. 298 e 32 D.L. 2003 n. 269 conv. L. 2003 n. 326 non è previsto il requisito della "spontaneità" della demolizione, nel senso che debba avvenire prima che venga ordinata la rimessione in pristino dall'autorità amministrativa (come nel caso del condono ambientale ex art. 181 co. 1 quinquies), fermo restando il limite temporale in re ipsa della sentenza di condanna intervenuta prima della demolizione che esclude la possibilità di configurare la causa estintiva de qua.
Pertanto, in riforma della sentenza impugnata si deve dichiarare di non doversi procedere nei confronti della C. M. C. perché il reato ascrittole è estinto ai sensi dell' art. 8 quater L. 298/1985 .
Da ultimo si fissa il termine di giorni sessanta ai sensi dell' art. 544 c.p.p. in ragione della complessità delle questioni in diritto sollevate con i motivi di gravame.
P.Q.M.
LA CORTE DI APPELLO DI LECCE
Sezione penale
Visto l'art.605 c.p.p.
in riforma della sentenza del Tribunale di Lecce, sezione di Nardò, in data 23.1.2006 , appellata da C. M. C., dichiara non doversi procedere in ordine al reato ascrittole perché estinto per intervenuta demolizione. Termine per il deposito della motivazione di giorni sessanta.
Lecce 25 maggio 2007
Il Presidente
D. Centonze
Il Giudice est.
R.P. Sinisi
Pubblicata su Giur. merito 2008 n. 12 pag. 3217 (si ringrazia la redazione)
Roberto Felici
NOTA
La sentenza in commento pone nuovamente all'attenzione degli osservatori la questione concernente l'idoneità della demolizione dell'opera abusiva a costituire causa di non punibilità del reato edilizio.
Tale effetto liberatorio, ritenuto di carattere eccezionale se rapportato ai principi generali che regolano il diritto penale sostanziale, trova ad oggi il proprio unico riferimento normativo nella l. 21 giugno 1985, n. 298 di conversione del d.l. 23 aprile 1985, n. 146 («Proroga di taluni termini di cui alla l. 28 febbraio 1985, n. 47 concernente norme in materia di controllo dell'attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere abusive»), attraverso la quale il legislatore a suo tempo inserì nel testo di detto decreto un art. 8-quater secondo cui non sono perseguibili in qualunque sede coloro che abbiano demolito o eliminato le opere abusive entro la data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto.
La norma citata delineava così un secondo evento purgativo, posto che la l. n. 47 del 1985 prevedeva inizialmente l'estinzione del reato come possibile conseguenza soltanto della presentazione di una domanda di condono e del pagamento di un'oblazione, con la differenza che tale domanda poteva essere presentata fino al 30 novembre 1985 (termine stabilito attraverso la stessa l. n. 298 del 1985 in modificazione dell'art. 35 comma 1 l. n. 47 del 1985 e poi prorogato da disposizioni successive), mentre la demolizione sarebbe dovuta avvenire appunto entro il 7 luglio 1985 (data di entrata in vigore della l. n. 298 del 1985).
Secondo alcuni, tale previsione assolveva ad una funzione compensativa rispetto ad un invocato, ma di fatto negato ampliamento dei termini per il condono stabiliti dalla l. n. 47 del 1985, ma a nostro avviso la norma era più verosimilmente diretta a sottrarre alla sanzione penale coloro che, prima dell'entrata in vigore del condono, avessero eliminato il prodotto della condotta illecita, così da trovarsi nella condizione doppiamente deteriore di non poter più godere del bene e di non poter accedere alla sanatoria per il recupero del manufatto abusivo e l'estinzione del reato in presenza dei presupposti di legge; è vero che rimaneva aperta una finestra temporale, intercorrente tra il 17 marzo 1985 (data di entrata in vigore della l. n. 47 del 1985) e il 7 luglio 1985, durante la quale sussisteva di fatto una possibile sovrapposizione dei due rimedi, ma da un lato non può essere revocato in dubbio che le nuove norme costituissero pur sempre un'integrazione della l. n. 47 del 1985, dall'altro, laddove il novellatore avesse inteso introdurre invece un «doppio binario», avrebbe probabilmente fatto coincidere il termine per la presentazione della domanda di condono con quello per la demolizione dell'opera abusiva.
Alcuni interpreti si posero però il problema della condizione di coloro che, avendo demolito dopo il 7 luglio 1985 (e comunque entro il termine per la presentazione della domanda di sanatoria), si fossero venuti a trovare in una condizione analoga a quella sopra indicata, ipotizzando così una violazione del principio di uguaglianza, ma la Corte costituzionale (sent. n. 369 del 1988) ritenne di superare la questione affermando il principio secondo cui la demolizione, in presenza di tutte le condizioni di cui alla l. n. 47 del 1985, non sarebbe stata ostativa alla presentazione della domanda di condono, sul presupposto che il pagamento dell'oblazione avrebbe comunque avuto l'effetto della non perseguibilità della condotta; nel contesto la Corte si premurò altresì di precisare incidentalmente che, per converso, gli effetti benefici dell'art. 8-quater dovevano, stante il tenore della norma, applicarsi indipendentemente dalla sussistenza dei presupposti per il condono e dunque, in particolare, a prescindere dalla data di ultimazione dell'abuso, così che la stessa poteva collocarsi anche successivamente all'1 ottobre 1983.
Rimaneva peraltro «scoperta» la posizione di coloro che avessero ultimato l'opera dopo l'1 ottobre 2003 e l'avessero demolita dopo il 7 luglio 1985: per essi, secondo la Corte, non vi era possibilità di sottrarsi alla disciplina sanzionatoria di cui al capo I della l. n. 47 del 1985 (sent. citata).
Sulla base di tale autorevole avallo interpretativo, la causa di non punibilità di cui all'art. 8-quater veniva dunque ad essere proiettata all'esterno del procedimento per la sanatoria degli immobili abusivi, diversi essendo i presupposti e gli effetti della demolizione del manufatto (che rendeva infatti non perseguibile l'autore di esso, laddove di contro il pagamento dell'oblazione era idoneo ad estinguere il reato), assumendo così i connotati di un beneficio eccezionale e sui generis, rispetto al quale l'unico tenue collegamento con il c.d. condono era rappresentato dall'iniziale nesso funzionale tra l'impianto della l. n. 47 del 1985 e le modifiche ad essa apportate con il d.l. n. 146 del 1985, al cui interno la norma in esame trovava collocazione.
In occasione del secondo condono (l. 23 dicembre 1994, n. 724) il legislatore riapriva i termini per la sanatoria prevedendo, all'art. 39 comma 1, che dovessero trovare nuova applicazione le disposizioni di cui ai capi IV e V della l. n. 47 del 1985 e successive modificazioni e integrazioni e che i termini contenuti in dette disposizioni e decorrenti dalla data di entrata in vigore della legge suddetta o delle leggi di successiva modificazione o integrazione erano da intendersi come riferiti alla data di entrata in vigore del citato art. 39 (cioè, al 31 dicembre 2004).
Poiché tuttavia l'art. 8-quater non aveva formalmente integrato il corpus della l. n. 47 del 1985, come pure sarebbe stato tecnicamente possibile (gli altri articoli del decreto avevano infatti operato in tal senso), gli interpreti, argomentando sul presupposto della mancata riproposizione del beneficio (ipotesi apparentemente confermata in particolare dalla mancata indicazione di un nuovo termine per demolire), ipotizzarono ancora un vizio di costituzionalità.
L'Avvocatura dello Stato, in rappresentanza della Presidenza del Consiglio dei Ministri, argomentò in ordine alla ritenuta erroneità del presupposto interpretativo, concludendo per l'applicabilità dell'art. 8-quater a tutte le demolizioni avvenute fino al 31 dicembre 1994 proprio in forza della espressa previsione dell'art. 39.
La Corte costituzionale (ord. n. 170 del 1996) dichiarò manifestamente infondata la questione ribadendo che, una volta ammessa (come doveva ritenersi ammessa, per quanto sopra detto) la possibilità di condonare mediante oblazione anche l'opera demolita, ogni dubbio di costituzionalità in ordine ad una presunta disparità di trattamento doveva automaticamente cadere; la Corte tuttavia si premurò nel contesto di precisare, in apparente distonia con l'orientamento espresso attraverso la sentenza n. 369 sopra citata, che i due possibili iter interpretativi (quello ritenuto dal giudice a quo e quello opposto conducente all'applicabilità dell'art. 8-quater anche alle demolizioni successive in ragione dell'art. 39 citato) erano entrambi legittimamente coltivabili e che l'opzione applicativa doveva essere demandata al giudice di merito.
L'orientamento restrittivo sembrò tuttavia trovare un autorevole avallo in Cass., sez. III, 29 settembre 1998, n. 10199, secondo la quale la disposizione di cui all'art. 8-quater costituiva una «causa eccezionale di non perseguibilità» ascrivibile ad una «valutazione discrezionale di natura politica», comunque non idonea a produrre i suoi effetti al di fuori dell'ambito temporale in essa stabilito; la Corte peraltro non affrontò in quella sede la rilevanza della questione in rapporto alla riapertura dei termini per il condono di cui alla l. n. 724 del 1994, anche in considerazione del fatto che la vicenda esaminata riguardava verosimilmente una demolizione attuata dopo il 31 dicembre 1994.
Il problema è tornato di attualità con l'entrata in vigore del terzo condono edilizio (d.l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito l. n. 24 novembre 2003, n. 326); anche in questo caso il legislatore ha infatti optato per una reviviscenza in parte qua delle disposizioni previgenti (art. 32 commi 25 e 28 d.l. citato).
In applicazione della nuova normativa, e sulla scorta del suddetto excursus interpretativo, la sentenza in commento intraprende dunque la strada del recupero dell'art. 8-quater, osservando come il condono del 2003 (al pari di quello del 1994), avendo confermato tutte le disposizioni di cui ai capi IV e V della l. n. 47 del 1985 e successive modificazioni ed integrazioni, non può non aver restituito efficacia anche alle disposizioni del d.l. n. 146 del 1985; nello stesso tempo però la Corte d'appello sembra ridelineare l'ipotesi del doppio binario, da un lato affermando l'utilità della demolizione soltanto per le opere ultimate entro il 31 marzo 2003, dall'altro ritenendo che il termine per demolire possa essere fatto coincidere con quello stabilito dalla legge per la presentazione della domanda di condono (da ultimo: 10 dicembre 2004), sul presupposto che tale opzione costituirebbe l'alternativa al conseguimento della definizione dell'illecito mediante appunto l'eliminazione dell'opera.
La Corte non offre però compiuta motivazione in ordine a tale ultima opzione interpretativa, anche tenuto conto del fatto che non è stata nel contempo sondata ed esclusa la possibilità di altri possibili soluzioni quale ad esempio quella di collocare detto termine alla data del 2 ottobre 2003 coincidente con l'entrata in vigore del d.l. n. 269 del 2003, così come peraltro sembra espressamente ricavarsi dalla combinata lettura degli artt. 39 comma 1 l. n. 724 del 1994 e 32 comma 28 d.l. n. 269 del 2003 (si consideri infatti che, assumendo la funzione integratrice della l. n. 298 del 1985 di conversione del d.l. n. 146 del 1985 rispetto alla l. n. 47 del 1985, l'entrata in vigore della prima dovrebbe ritenersi figurativamente coincidente con l'entrata in vigore della seconda, anche perché, come si è visto, la stessa legge, introduttiva dell'art. 8-quater, contestualmente modifi cando l'art. 8 d.l. n. 146 a sua volta modificativo dell'art. 35 comma 1 l. n. 47 del 1985, aveva disposto che la domanda di condono potesse essere presentata entro il 30 novembre 1985, per cui è pacifico che, secondo il legislatore del 1985, il termine per demolire utilmente dovesse comunque essere anteriore rispetto a quello per condonare).
In ogni caso la successiva giurisprudenza di legittimità (Cass., sez. III, 18 settembre 2007, n. 35008) ha ribadito ed esplicitato il proprio orientamento restrittivo da un lato riproponendo le stesse considerazioni svolte attraverso la citata sentenza n. 10199 del 1998, dall'altro precisando che i richiami alla l. n. 47 del 1985 e successive modificazioni e integrazioni contenuti nella l. n. 724 del 1994 e nel d.l. n. 269 del 2003 sono da riferirsi esclusivamente alle disposizioni di cui ai capi IV e V della legge suddetta, rispetto ai quali l'art. 8-quater sarebbe estraneo, dovendo esso riconnettersi piuttosto al capo I di detta legge, donde l'impossibilità di riprodurne gli effetti al di fuori del contesto temporale nel quale fu emanato.
La sentenza in commento si presta peraltro ad ulteriori momenti di riflessione allorché, attraverso il richiamo alla nuova formulazione dell'art. 181 d.lg. 22 gennaio 2004, n. 42 introdotta con l. 15 dicembre 2004, n. 308 (la quale, lo ricordiamo, ha inserito il comma 1-quinquies secondo cui la spontanea rimessione in pristino delle aree o degli immobili vincolati costituisce causa di estinzione del reato paesaggistico), giunge ad intravedere, quasi a conferma dell'esattezza delle conclusioni sopra ricordate, un principio generale secondo cui la demolizione del manufatto costituirebbe oggi comunque un'ipotesi di estinzione del reato o di non punibilità generale, non solo dunque in materia paesaggistica ma anche in materia edilizia.
Ancora la Corte non chiarisce del tutto l'iter interpretativo che giustificherebbe una proiezione dell'art. 181 comma 1-quinquies al di fuori del contesto normativo nel quale è chiamato ad operare, laddove per parte nostra avevamo a suo tempo prospettato (in questa Rivista, 2007, 4, 936) la possibilità di addivenire ad una estensione degli effetti liberatori della demolizione anche sul versante edilizio attraverso un'eventuale revisione del sistema in senso costituzionalmente orientato così da eliminare una ipotizzabile disparità di trattamento tra le due vicende esaminate.
La Corte costituzionale (ord. nn. 144 e 439 del 2007) ha tuttavia dichiarato la manifesta infondatezza della questione, osservando come le due fattispecie di reato tutelino fattispecie analoghe ma non identiche, e che pertanto non è irragionevole che il legislatore, nel caso dei reati paesaggistico - ambientali, abbia ritenuto di incentivare massimamente la rimessione in pristino rispetto al caso dell'illecito edilizio laddove invece tale esito è stato previsto come alternativo rispetto alla conservazione dell'opera coattivamente acquisita da parte del Comune (anche se, a ben vedere, tale conservazione presuppone pur sempre un'acquisizione quale conseguenza di una mancata demolizione spontanea da parte del trasgressore).
A questo punto, tenuto conto del principio più volte ribadito dalla Cassazione in ordine alla inidoneità della demolizione a costituire causa di non punibilità o di estinzione del reato edilizio in mancanza di una norma espressa (e al di fuori della già ricordata vicenda dell'art. 8-quater), non sembra inopportuno un riesame del problema da parte dello stesso legislatore, considerata la accertata inidoneità delle Amministrazioni comunali a gestire efficacemente il sistema delle demolizioni e tenuto conto altresì della scarsa attrattiva rappresentata da una estinzione dimidiata, qual è quella oggi configurata dall'art. 181 comma 1-quinquies, che certamente di per sé sola non incentiva quello spontaneo ripristino dei beni paesaggistici manomessi che pure si vorrebbe sempre più spesso attuato.
Corte d’Appello di Lecce 25 maggio 2007
FATTO
Con sentenza del Tribunale di Lecce, sezione distaccata di Nardò, in data 23.1.2006 C. M. C.,riconosciuta la continuazione, veniva condannata, concesse attenuanti generiche e diminuente per il rito, alla pena di mesi uno di arresto ed euro 24.000,00 di ammenda, oltre al pagamento delle spese processuali, con il beneficio della sospensione condizionale della pena.
Ella era ritenuta penalmente responsabile dei reati di cui agli artt. 81 c.p. e 44 co.1 lett b) e c) D.P.R. 380/2001 perché, in esecuzione di un medesimo disegno criminoso, in località "Torre Castiglione" alla via 215 del comune di Porto Cesareo, realizzava un immobile al piano terra, composto di due vani allo stato rustico, con la messa in opera del solaio e relativa gettata di calce struzzo, della superficie coperta di mq. 28,50 circa, realizzato in ampliamento nella parte retrostante di un fabbricato preesistente, in totale assenza di concessione edilizia ed in zona sottoposta a vincolo idrogeologico e paesaggistico, ricadente nell'area tipizzata nel P.R.G. vigente come zona "F7 - area per attrezzature turistiche e balneari" individuata in zona "E2 - zona di salvaguardia paesaggistica", così come accertato in data 18.10.2003 dalla Polizia Municipale di Porto Cesareo.
Avverso la sentenza depositata il 23.1.2006 proponeva tempestivo appello il difensore di fiducia della C. M. C. in data 22.2.2006, chiedendo l'assoluzione per l'intervenuta spontanea demolizione delle opere illecitamente realizzate ed in via gradata l'estinzione del reato ex art. 531 c.p.p.. In subordine censurava l'entità della sanzione irrogata senza la richiesta attenuante di cui all'art. 62 n.6 c.p. sia per l'entità dell'abuso, sia per la condotta osservata.
All'odierna udienza, dichiarata la contumacia dell'appellante, il sostituto procuratore della Repubblica di Lecce ha chiesto la declaratoria di estinzione del reato per intervenuta demolizione delle opere abusive e ripristino dell'immobile ed il difensore l'accoglimento dei motivi di gravame.
DIRITTO
Le opere abusive sequestrate in data 18.10.2003, perché realizzate senza il necessario rilascio del permesso di costruire ed in zona vincolata in assenza di nulla-osta paesaggistico, così come accertato in data 7.4.2004 ( f.9,13) sono state effettivamente demolite dall'imputata ,dopo che era stata disposta la demolizione con ordinanza del 4.11.2003 n.63 notificata alla C. M. C. il 12.11.2003.
Tale condotta ripristinatoria, a parere della Corte, costituisce causa estintiva del reato continuato contestato ai sensi dell'art. 8 quater L.298/1985 di conversione del D.L. 24 aprile 1985 n. 146, secondo cui "non sono perseguibili, in qualunque sede, coloro i quali abbiano demolito o eliminato le opere abusive entro la data di entrata in vigore della legge di conversione".
La sentenza impugnata, invece, in relazione al reato edilizio per cui si procede ha escluso effetti estintivi non previsti espressamente dalla legge quale conseguenza della demolizione del manufatto abusivo e pertanto non ha ritenuto applicabile alla fattispecie l'art. 8 quater legge n. 298/85 che rappresenta una speciale "causa estintiva" e più precisamente integra una causa di non punibilità che trova la sua ratio in ragioni di politica criminale (Corte Cost. n. 167/1989).
Il giudice monocratico ha ritenuto che l'art. 8 quater L.298/85 sia limitato sotto il profilo temporale alle demolizioni di opere abusive eseguite entro la data di entrata in vigore della legge stessa (conf. Cass. pen. sez. III, 29.9.1998 n. 10199. imp. Sanfilippo). Nel caso di specie andrebbe esclusa l'applicabilità della causa di non punibilità, perché trattasi di una norma eccezionale che prevede una causa di non punibilità circoscritta, quanto ad operatività, ad un periodo determinato di tempo, tanto più che la Corte Costituzionale ha chiarito che colui il quale demolisce l'opera abusiva dopo il 22.6.1985 può comunque accedere all'estinzione del reato attraverso il c.d. condono edilizio (se l'opera risulta ultimata entro il 31.3.2003 ed in presenza delle altre condizioni previste dalla legge) ovvero attraverso la sanatoria delle opere abusive ex artt. 36 e 45 D.P.R. n. 380/01 (già artt. 13 e 22 legge n. 47/85), in presenza, ovviamente, dei requisiti previsti dalle citate norme.
Nella sentenza impugnata si afferma che in mancanza di esplicita previsione normativa di un termine entro il quale dovrebbero avere efficacia preclusiva della punibilità le eventuali demolizioni non si può operare un'interpretazione estensiva (rectius analogica), anche se in bonam partem, ai sensi dell'art.14 delle preleggi con riferimento a norme eccezionali, quali sono comunemente ritenute le norme che pongono cause di estinzione o di esclusione della pena.
Questa Corte, invece, ha già ripetutamente affermato in altre sentenze, sulla scorta della circolare 30 luglio 1985 n. 3357 del Ministero dei Lavori Pubblici e di talune decisioni della Cassazione (cfr. per tutte Cass. pen. 4 dicembre 1987 Cascone) che l'art.8 quater cit. si colloca sistematicamente nell'alveo della Legge n. 47/1985, precisamente dei capi IV e V di tale normativa come si desume anche dal titolo "Proroga di taluni termini di cui alla legge 28 febbraio 1985 n. 47, concernente norme in materia di controllo dell'attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere abusive" del Decreto-legge 23 aprile 1985 n. 146 convertito in L. 21 giugno 1985 n. 298 (pubbl. in Gazz. Uff., 22 giugno 1985, n. 146) che modifica e sostituisce numerosi articoli della L. 28 febbraio 1985 n. 47 ( artt. 6 co.1, 7 co. 7, 17 co. 2 ,18 co. 2-4-5 e u.c., 20 lett. a) ,26, 32, 34 co.4, 35, 36 co.3, 37 co 2 e u.c. , 38 co. 4, 40 co.1-2-3 , 41, 44, 51 co.1 , l. 28 febbraio 1985, n. 47; aggiunge art. 47 bis nonché un comma dopo il primo all'art. 51, un comma all'art. 17, due commi all'art. 40, un comma in coda all'art. 41).
Per l'effetto l' art. 8 quater cit. rientra fra le disposizioni espressamente richiamate dall'art. 32 comma 25° D.L. 30 settembre 2003 n. 269 conv. L. 326/2003 - secondo cui "le disposizioni di cui ai capi IV e V della L. 28 febbraio 1985 n. 47 e successive modificazioni ed integrazioni, come ulteriormente modificate dall'art. 39 L. 724/1994 e successive modificazioni ed integrazioni, nonché dal presente articolo, si applicano alle opere abusive che risultino ultimate entro il 31 marzo 2003 ... ".
Proprio in forza di tale richiamo, si determina la reviviscenza della causa estintiva sopra ricordata, anche oltre i ristretti limiti temporali evidenziati (22.6.1985, data di entrata in vigore della legge di conversione D.L. 1985 n. 146).
Anche l'art. 39 comma 1° della legge n. 724/1994 dichiarava l'applicabilità delle disposizioni di cui ai capi IV e V della legge n. 47/1985 alle opere abusive ultimate entro il 31 dicembre 1993 ed espressamente prevedeva che i termini contenuti nelle disposizioni richiamate e decorrenti dalla data di entrata in vigore della legge n. 47/1985, o delle leggi di successiva modifica o integrazione, erano da intendersi come riferiti alla data di entrata in vigore del presente articolo.
A tale interpretazione non risulta costituire ostacolo la sentenza della Corte di Cassazione 29 settembre 1998 (imp. Sanfilippo), ove si legge che "la disposizione dell'art. 8 quater L. 21 giugno 1985 n. 298 ... è testualmente riferita e limitata sotto il profilo temporale alle demolizioni di opere abusive eseguite entro la data di entrata in vigore (7 luglio 1985) della legge di conversione..." - solo che si consideri che, nel caso esaminato dalla Suprema Corte si discuteva di opere ultimate il 16 aprile 1994 e, dunque, aveva spostato in avanti il termine del condono fino alla data ultima del 31.12.1993 , avuto riguardo al disposto di cui all'art. 39 L. 724/1994 che, nel disciplinare il condono edilizio relativo ad immobili ultimati entro il 31 dicembre 1993, conteneva un richiamo analogo a quello ex art. 32 comma XXV L. 326/2003.
Con riferimento al terzo condono edilizio la Suprema Corte ha statuito che l'art.8 quater "in estrema e non condivisibile tesi, potrebbe essere applicato esclusivamente per le opere che oggettivamente abbiano i requisiti di condonabilità di cui all'art.32 del D.L. n. 269/2003" (Cass. sez. III, 15 febbraio 2005 n. 19236).
L'art.32 co.25 modificato dalla legge di conversione 24.11.2003 n.326 così dispone: "Le disposizioni di cui ai capi IV e V della legge 28 febbraio 1985 n. 47 e successive modificazioni e integrazioni, come ulteriormente modificate dall'articolo 39 della legge 23 dicembre 1994 n.724 e successive modificazioni e integrazioni, nonché dal presente articolo, si applicano alle opere abusive che risultino ultimate entro il 31 marzo 2003 e che non abbiano comportato ampliamento del manufatto superiore al 30 per cento della volumetria della costruzione originaria o, in alternativa, un ampliamento superiore a 750 metri cubi. Le suddette disposizioni trovano altresì applicazione alle opere abusive realizzate nel termine di cui sopra relative a nuove costruzioni residenziali non superiori a 750 metri cubi per singola richiesta di titolo abilitativo edilizio in sanatoria, a condizione che la nuova costruzione non superi complessivamente i 3.000 metri cubi").
Proprio dal tenore letterale dell'art.32 co.25 D.L. 269/2003 convertito dalla legge n.326/2003 (come già l'art.39 L.724/1994) questa Corte trae la convinzione dell' applicabilità dell' art. 8 quater D.L. 23.4.1985 n. 146 conv. L. 298/1985 subordinata all'esistenza dei requisiti attualmente prescritti perché l'opera possa essere condonata in via amministrativa.
In ogni caso, in difetto di un chiaro testo normativo, a causa delle numerose proroghe e modificazioni che si sono stratificate dal 1985 al 2005, nel leggere l'art.8 quater cit. si deve privilegiare un' interpretazione non contrastante con gli artt. 3 e 9 Cost. e comunque compatibile con il vigente sistema normativo in materia di edilizia ed urbanistica.
L'interpretazione strettamente letterale della normativa in esame propugnata dalla Suprema Corte di Cassazione comporta una sostanziale ed ingiusta discriminazione tra colui il quale, versando la somma stabilita dalla legge, avrebbe titolo a conseguire l'estinzione del reato, nonostante il vulnus inferto al corretto assetto urbanistico-territoriale, e chi, invece, demolendo a sua cura e spese l'immobile abusivo e/o comunque, rimuovendo gli effetti di quel medesimo vulnus, continuerebbe ad essere ancora sottoposto alla sanzione penale, sebbene attenuata perchè l'autodemolizione può essere valutata ai fini della determinazione della pena, della mancanza di un danno penalmente rilevante e della buona fede dell'imputato.
Invero, la Corte Costituzionale a tale proposito ha rilevato nella sentenza n.167/89 che la demolizione dell'opera "contra legem", sebbene ripristini la conformità agli strumenti urbanistici, non è di per sè stessa meritevole di quei benefici che la legge riserva alle opere per le quali sia accertata ex post dall'amministrazione la loro conformità ai detti strumenti, poiché evidentemente il legislatore si preoccupa di sanare soltanto le situazioni avrebbero potuto ottenere regolare concessione, se fosse stata a suo tempo richiesta.
A tal proposito reputa questa Corte che né la demolizione, né la concessione in sanatoria eliminano l'antigiuridicità del fatto illecito già compiuto, perché nei reati urbanistici, oltre al bene giuridico protetto della tutela del territorio, ha rilevanza penale l'elusione del controllo che l'autorità amministrativa è chiamata ad esercitare, in via preventiva e generale, sull'attività edilizia, assoggettata al regime autorizzativo .
Quando un'opera edile venga iniziata senza il necessario permesso di costruire si ha inesistenza di un danno urbanistico non soltanto nell'ipotesi di cui all'art.36 del T.U. n.380/2001 (che non elimina l'antigiuridicità del fatto sebbene si accerti la conformità delle opere agli strumenti urbanistici fin dal momento della loro realizzazione), ma anche nella più radicale ipotesi di demolizione spontanea del manufatto abusivo che elimina in radice "l'antigiuridicità sostanziale" del fatto-reato: il territorio, infatti, non subisce più alcun vulnus in ragione della successiva attività spontanea dell'imputato che elide tutte le conseguenze dannose del reato già commesso.
Da ultimo si sottolinea che in origine la legge 1985/47 prevedeva la "non perseguibilità" a prescindere se l'opera abusivamente costruita e poi demolita fosse compatibile con gli strumenti urbanistici, proprio perché la remissione in pristino dello status quo ante comportava il venire materialmente meno delle violazioni urbanistiche.
È evidente che nello spirito dell'art. 8 quater cit. la non perseguibilità, rectius non punibilità, è conseguenza del fatto che il manufatto abusivo non esiste più ed anche alla luce della normativa successiva ciò che conta è che la p.a. in caso di autodemolizione non debba neanche svolgere l'accertamento della doppia conformità che, invece, è necessario per la sanatoria, ma deve solo verificare il ripristino della situazione di fatto quo ante.
Appare limitativo , quindi, ritenere l'estinzione del reato ex art. 8 quater come beneficio alternativo e compensativo al diniego di una proroga della data finale di efficacia del primo condono edilizio e quindi concepirlo solo come una scelta politica criminale attuata dal legislatore nel 1985, in ragione degli ulteriori sviluppi normativi in materia, sempre più orientati verso una tutela in concreto ripristinatoria del territorio, prova ne sia la disciplina della demolizione ai sensi del D.P.R. 2001 n. 380.
D'altro canto una situazione sostanzialmente analoga può rinvenirsi oggi per le violazioni ambientali, dal momento che con l'art. 1 co. 36 della legge n. 308/2004 è stato introdotto il comma 1 quinquies nell'art. 181 L. 7 marzo 2001 n. 78 che prevede una speciale causa di estinzione del reato, conseguente alla "rimessione in pristino delle aree o degli immobili soggetti a vincoli paesaggistici da parte del trasgressore prima che venga disposta d'ufficio dall'autorità amministrativa e comunque prima che intervenga la condanna".
Evidente appare la ratio dell'art.181 co. 1 quinquies cit. di incentivare il più possibile la restituito in integrum delle aree danneggiate (ossia la medesima del sopra richiamato art. 8 quater L. 298/1985), eppure, prima di tale norma era pacificamente escluso qualsiasi effetto estintivo del reato ambientale a seguito della demolizione delle opere abusive.
Orbene, l'art. 181 co. 1 quinquies non fà venire meno l'antigiuridicità della condotta a seguito della rimessione in pristino, ma fà conseguire effetti estintivi eccezionali ad una condotta riparatoria esterna all'ambito degli elementi costituitivi del reato, che, pure astrattamente sussistente, viene meno per effetto di una condotta eventuale rispetto alla fattispecie illecita legata al verificarsi di due condizioni: la rimessione in pristino effettuata volontariamente dall'imputato; la circostanza che la stessa non sia stata disposta precedentemente dalla P.A. e comunque avvenga prima della sentenza di condanna.
In definitiva oggi, in materia edilizia, urbanistica ed ambientale, la demolizione del manufatto abusivo costituisce ipotesi di estinzione del reato o di non punibilità, non più eccezionale e limitata al giugno 1985.
In ogni caso, si deve fare una lettura costituzionalmente orientata e nel contempo mantenere limitata nel tempo l'operatività dell'art.8 quater cit. -così come ha ritenuto nel presente procedimento il P.M. nella richiesta di archiviazione del 22.5.2004 che ha ritenuto "termine ultimo utile perché l'autodemolizione abbia effetto estintivo(...) quello previsto per il compimento degli atti aventi effetti estintitivi della Legge 47/85 e cioè il 31.7.94 (termine introdotto dall'ultima proroga con il D.L. n. 82. 31.3.2004)" ( f. 16).
Anche il G.I.P. presso il Tribunale di Lecce nell'ordinanza in data 1.10.2004 dispositiva della formulazione dell'imputazione a seguito di richiesta di archiviazione non accolta ha considerato quale termine ultimo per il compimento di autodemolizioni di opere edilizie abusive quali atti aventi effetto estintivo ex art. 8 quater L. 47/1985 la data del 10.12.2004, stante l'ulteriore proroga introdotta dal D.L. 12.7.2004 n. 168 convertito con L. 30.7.2004 n. 191 (f.58), fermo restando il requisito dell'ultimazione delle opere edilizie abusive entro il 31.3.2003 di cui all'art. 32 D.L. 30 settembre 2003 n. 269 convertito con modificazioni in L. 24 novembre 2003 n. 326 . Da ultimo l'art.5 della L.30.7.2004 n.191 di conversione del D.L. 12.7.2004 n.168 ha così modificato l'art.32 co.32 del D.L. 30 settembre 2003 n.269 convertito- con modificazioni- in L. 24 novembre 2003 n.326 così dispone:"32. La domanda relativa alla definizione dell'illecito edilizio, con l'attestazione del pagamento dell'oblazione e dell'anticipazione degli oneri concessori, è presentata al comune competente, a pena di decadenza, tra l'11 novembre 2004 e il 10 dicembre 2004, unitamente alla dichiarazione di cui al modello allegato e alla documentazione di cui al comma 35". Allo stato attuale, quindi, il 10 dicembre 2004 è il termine ultimo concesso ai trasgressori delle norme urbanistiche per chiedere l'estinzione del reato edilizio mediante oblazione.
Nel presente procedimento svoltosi con rito abbreviato, alla luce della documentazione fotografica in atti, non vi è prova certa che l'esecuzione del rustico sia stata completata dopo il 31.3.2003, come si assume nella sentenza impugnata, posto che ai fini della nozione di ultimazione dei lavori dettata dall'art. 31 della l. 28 febbraio 1985 n. 47 deve intendersi non soltanto la realizzazione della struttura portante dell'edificio, ma anche il completamento delle opere di copertura e di tamponatura, che determinano l'isolamento dell'immobile dalle intemperie e configurano l'opera nella sua fondamentale volumetria, secondo il c.d. criterio "strutturale" dettato per le opere residenziali dall' art. 31 cit. (Cass. pen., Sez. III, 20/05/1999, n.10541).
Da ultimo si sottolinea che nel combinato disposto degli articoli 8 quater D.L. 1985 n. 146 conv. L. 1985 n. 298 e 32 D.L. 2003 n. 269 conv. L. 2003 n. 326 non è previsto il requisito della "spontaneità" della demolizione, nel senso che debba avvenire prima che venga ordinata la rimessione in pristino dall'autorità amministrativa (come nel caso del condono ambientale ex art. 181 co. 1 quinquies), fermo restando il limite temporale in re ipsa della sentenza di condanna intervenuta prima della demolizione che esclude la possibilità di configurare la causa estintiva de qua.
Pertanto, in riforma della sentenza impugnata si deve dichiarare di non doversi procedere nei confronti della C. M. C. perché il reato ascrittole è estinto ai sensi dell' art. 8 quater L. 298/1985 .
Da ultimo si fissa il termine di giorni sessanta ai sensi dell' art. 544 c.p.p. in ragione della complessità delle questioni in diritto sollevate con i motivi di gravame.
P.Q.M.
LA CORTE DI APPELLO DI LECCE
Sezione penale
Visto l'art.605 c.p.p.
in riforma della sentenza del Tribunale di Lecce, sezione di Nardò, in data 23.1.2006 , appellata da C. M. C., dichiara non doversi procedere in ordine al reato ascrittole perché estinto per intervenuta demolizione. Termine per il deposito della motivazione di giorni sessanta.
Lecce 25 maggio 2007
Il Presidente
D. Centonze
Il Giudice est.
R.P. Sinisi
