Il permesso di costruire illegittimo e il tipo di reato integrato
(Nota critica a Cass. penale, Sez. III, n. 49687/2018)
di Massimo GRISANTI
Con la sentenza n. 49687 pubblicata il 30 ottobre 2018, la III^ Sezione penale della Suprema Corte di Cassazione (Pres. Savani, Rel. Di Nicola) ha compiuto una pregevole ricostruzione dei motivi, nonché loro approfondimento, per i quali allorquando il Giudice non tiene conto del permesso di costruire, ai fini del decidere, non pone in essere la disapplicazione dell’atto amministrativo.
Di particolare interesse sono le argomentazioni del punto 4.2 della sentenza che vengono a riportare per esteso perché saranno, in prosieguo, oggetto di critica:
“… 4.2 – Da molto tempo, il ruolo svolto da un atto amministrativo nella tipizzazione di una fattispecie incriminatrice è stato inquadrato, da una parte della dottrina e della giurisprudenza, nella più ampia questione concernente la funzione che, nell’ambito della struttura del fatto tipico e, quindi, della puntuale descrizione del precetto penale così da rispettare il principio di tassatività, è assicurata dall’elemento normativo della fattispecie.
Per quanto qui interessa, non essendo possibile, in questa sede, procedere ad un maggiore approfondimento della questione, si parte dal presupposto che il legislatore, nel descrivere con precisione il fatto tipico in maniera che il comportamento attivo od omissivo penalmente rilevante sia estremamente chiaro per i destinatari della norma penale, ricorre all’uso di termini giuridici (quali dati normativi o, per la norma penale che deve essere posta mediante la formulazione del precetto, ricorre a pre-dati normativi della realtà).
In questi casi, la formulazione legislativa del precetto utilizza un linguaggio normativo attraverso il quale la fonte di produzione ricorre ad una tecnica di redazione della fattispecie (norma) penale che, in modo preciso ma al tempo stesso conciso, tipicizza il fatto di reato attraverso il riferimento a “fonti” esterne, le quali hanno già una loro consistenza e definizione, con la conseguenza che il legislatore, per mantenere sintetiche le norme penali altrimenti occorrendo una definizione per ogni espressione linguistica che compone il precetto, le richiama.
Per rimanere aderenti al tema che interessa, i titoli di reato che prevedono gli abusi edilizi (articolo 44, lettera a), b) e c), d.P.R. 380 del 2001), allorquando richiamano il permesso di costruire (ex concessione edilizia), si riferiscono ad un provvedimento amministrativo, che deve essere richiesto all’autorità comunale e che deve essere dalla stessa autorità rilasciato, con il quale si abilita l’interessato all’esecuzione di un intervento edilizio in conformità agli strumenti di pianificazione urbanistica ed alla normativa edilizia complessivamente considerata.
Ciò si ricava dal fatto che l’articolo 12, comma 1, d.P.R. 380 del 2001 stabilisce, tra l’altro, che “il permesso di costruire è rilasciato in conformità alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente”.
A sua volta, l’articolo 13, comma 1, stessa legge dispone che “il permesso di costruire è rilasciato dal dirigente o dal responsabile dello sportello unico nel rispetto delle leggi, dei regolamenti e degli strumenti urbanistici”.
Infine l’articolo 29, comma 1, stesso decreto precisa, per quanto qui interessa, che “il titolare del permesso di costruire, il committente e il costruttore sono responsabili, ai fini e per gli effetti delle norme contenute nel presente capo, della conformità delle opere alla normativa urbanistica, alle previsioni di piano nonché, unitamente al direttore dei lavori, a quella del permesso e alle modalità esecutive stabilite dal medesimo”. Ne consegue che quando le norme penali in materia urbanistica richiamano il permesso di costruire presuppongono che, per escludere la configurazione del reato, il titolare del permesso sia in possesso di un titolo abilitativo legittimo, altrimenti non avrebbe senso imputargli, unitamente ad altri soggetti, una responsabilità per mancata conformità dell’intervento (autorizzato in base ad un titolo rilasciato dalla competente autorità comunale) alla normativa urbanistica, alle previsioni di piano nonché a quella del permesso di costruire e alle modalità esecutive stabilite dal medesimo, permesso che si presuppone appunto rilasciato …”.
Quindi, secondo il ragionamento della Cassazione, assolutamente condivisibile, allorquando il legislatore parla di assenza, difformità, variazione essenziale rispetto al permesso di costruire si riferisce ad un provvedimento dirigenziale del tutto conforme alle leggi, ai regolamenti, agli strumenti urbanistici.
Il legislatore ha costruito l’assioma “permesso di costruire = opere conformi alla disciplina urbanistica”.
Di talché quando l’opera, sia essa con o senza titolo abilitativo, è difforme, il Giudice non è autorizzato a contestare l’abuso edilizio.
Da qui la critica che viene rivolta al Collegio, che poteva essere ancora più efficace nel dare il doveroso contributo all’abusivismo edilizio applicando quella legge che, afferma il Collegio, il giudice deve conoscere per applicare.
I Giudici devono contestare la lottizzazione abusiva in TUTTI I CASI in cui l’opera non risponde alle leggi, ai regolamenti, agli strumenti urbanistici, atteso che un permesso di costruire che vìola i presupposti ex art. 12 TUE si atteggia a inammissibile modifica legislativa / regolamentare / pianificatoria. Per di più in difetto assoluto di attribuzione del potere.
Quando il legislatore ha creato il reato di abuso edilizio si è riferito all’assenza di un rilasciabile permesso di costruire: un’opera non sanabile ex art. 36 TUE integra, invece, il reato di lottizzazione abusiva.
Invero, mediante il reato di lottizzazione abusiva il legislatore ha voluto proteggere, come ben ricorda la sentenza in commento, la disciplina degli usi del territorio in senso sociale, economico e culturale dettata da leggi e strumenti urbanistici, conformante la proprietà privata per assicurarne l’utilità sociale, esaltando il principio di legalità.
Un edificio leggermente più alto o più voluminoso di quanto consentito non è un abuso edilizio bensì lottizzazione abusiva. Una destinazione d’uso non consentita integra lottizzazione abusiva. La violazione dei vincoli sovraordinati (cimiteriale, idrogeologico, idraulico, stradale, sismico ecc.) è lottizzazione abusiva.
Mentre è abuso edilizio costruire senza permesso di costruire un’opera comunque ammissibile. Così come è abuso edilizio il mutamento di destinazione d’uso della costruzione autorizzata verso una funzione comunque consentita dalla disciplina urbanistica.
La Legge (art. 30 TUE), a cui sola il Giudice è soggetto, stabilisce che è bastevole la sua violazione per integrare il reato di lottizzazione abusiva.
Così come un coefficiente di sicurezza sismica di 0,98 non è 1,00, tanto che deve procedersi al sequestro (Cass. penale, n. 190/2018), la benché minima violazione di legge, regolamento o strumento urbanistico, al di fuori dei minimi scostamenti di tollerabilità per le opere già legittimamente autorizzate (v. art. 34 TUE), lede il primato della legalità e non può essere sanzionata dal Giudice in modo diverso da quanto prescritto dall’art. 44, c. 1, lett. c) DPR 380/2001.
La rigorosa applicazione dell’art. 30 TUE è sicuramente un deterrente contro il disordine, visto che la conseguenza della violazione è la confisca.
