Consiglio di Stato Sez. IV n. 826 del 8 febbraio 2018
Ambiente in genere. Ambito di operatività del principio di precauzione
Il c.d. "principio di precauzione", di derivazione comunitaria (articolo 7 del Regolamento n. 178/2002), impone che quando sussistono incertezze o un ragionevole dubbio riguardo all'esistenza o alla portata di rischi per la salute delle persone, possono essere adottate misure di protezione senza dover attendere che siano pienamente dimostrate l'effettiva esistenza e la gravità di tali rischi
Pubblicato il 08/02/2018
N. 00826/2018REG.PROV.COLL.
N. 05471/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 5471 del 2016, proposto dal Comune di Castel Volturno, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Salvatore Canciello, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Marco Gardin in Roma, via Laura Mantegazza, 24;
contro
Bestwellness s.r.l. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Sasso, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;
nei confronti di
Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e Ministero della Salute, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Salvatore Colosimo, con domicilio eletto presso l’Ufficio di rappresentanza della Regione Campania in Roma, via Poli, 29;
Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale della Campania (ARPAC), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Lucia Ruggiero, con domicilio eletto presso l’Ufficio di rappresentanza della Regione Campania in Roma, via Poli, 29;
Azienda Sanitaria Locale Ce2 e Provincia di Caserta, non costituite in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per la Campania, sede di Napoli, sezione quinta, nr. 11 del 7 gennaio 2016, concernente la condanna del Comune di Castel Volturno al risarcimento dei danni in favore della società Bestwellness s.r.l.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della società Bestwellness s.r.l. in liquidazione, del Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio, del Ministero della Salute, della Regione Campania e dell’Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale della Campania;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 novembre 2017 il consigliere Nicola D'Angelo e uditi, per la società Bestwellness, l’avvocato Sasso, per i Ministeri dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e della Salute, l'avvocato dello Stato Marrone, per la Regione Campania, l’avvocato Panariello per delega dell’avvocato Colosimo, e, per l’Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale della Campania, l’avvocato Ruggiero;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con sentenza non definitiva n. 1138 del 18 febbraio 2015 (passata in giudicato), il T.a.r. per la Campania, sede di Napoli, ha tra l’altro, annullato, sostanzialmente per difetto di istruttoria e motivazione, le ordinanze sindacali n. 3 del 10 febbraio 2011 e n. 4 dell’11 febbraio 2011, con le quali il Comune di Castel Volturno aveva intimato alla società Bestwellness s.r.l. l’osservanza delle seguenti prescrizioni: “urgente messa in sicurezza dell’area costituente l’invaso” dei laghetti n. 8 e n. 9, “divieto assoluto di utilizzo delle acque […] per l’eventuale irrigazione dei fondi agricoli circostanti e l’abbeveraggio di animali” e il “divieto assoluto di utilizzo” degli invasi “per eventuali attività ittiche e/o di acquacoltura, di pesca sportiva e di qualsiasi attività ricreativa funzionale e connessa all’utilizzo delle acque”, nonché l’ordinanza commissariale n. 2 del 5 febbraio 2012, limitatamente alla parte in cui si ordinava alla Bestwellness s.r.l. “di procedere, ai sensi dell’art.192 del D.L. vo n. 152/2006 e successive modifiche ed integrazioni alla rimozione, allo smaltimento ed al ripristino dello stato dei luoghi”.
Nella stessa sentenza il T.a.r., riservata ogni determinazione in ordine alla domanda risarcitoria, ha poi disposto due C.T.U. aventi ad oggetto, rispettivamente, delle analisi chimiche su campioni di acqua prelevati dai laghetti n. 8 e n. 9 e la determinazione contabile dei danni lamentati dalla società Bestwellness.
2. La vicenda oggetto del giudizio, deciso con la predetta sentenza non definitiva, trae origine dalla circostanza che la Bestwellness, dal 2003, è il soggetto attuatore di un progetto di riqualificazione territoriale e di risanamento ambientale di un’area del comune di Castel Volturno caratterizzata dalla presenza di due laghetti. Questi ultimi, nel tempo, hanno costituito il polo di una serie di attività ricreative e turistiche svolte dalla Bestwellness, in un complesso denominato Hyppo Kampos Resort s.r.l., con il concorso di diversi operatori locatari di lotti di terreno e di alcuni immobili lungo le rive dei due specchi d’acqua.
2.1. Il territorio che si estende dal lago Patria fino al fiume Volturno, lungo la costa della provincia di Caserta, entro il quale si colloca l’area oggetto di giudizio, è stato, tuttavia, oggetto di un Piano di caratterizzazione del Ministero dell’Ambiente finalizzato a contrastare il fenomeno dell’inquinamento, Piano approvato dal DM n. 471 del 1999 con l’intervento di altre Autorità competenti (Regione Campania, Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale della Campania, ASL Ce 2, Provincia di Caserta).
2.2. Nell’ambito degli interventi previsti dal Piano è stata indetta una conferenza decisoria che il 29 luglio 2009 ha posto a carico dei Comuni interessati l’onere di adottare specifiche ordinanze di messa in sicurezza delle diverse aree, tra le quali (cfr. punto 8 del verbale della conferenza di servizi) i due laghetti gestiti dalla Bestwellness, con l’avvertenza, in caso di inadempimento, dell’attivazione dei poteri sostitutivi
2.3. Nel 2009 il Sindaco del comune di Castel Volturno ha quindi ingiunto con due distinte ordinanze, nn. 447 e 448 del 16 novembre 2009, la messa in sicurezza ed il divieto assoluto di utilizzo delle acque dei due laghetti. Tali provvedimenti, anch’essi gravati dinanzi al T.a.r. per la Campania, sono stati poi reiterati con le citate ordinanze nn. 3 e 4 del 2011.
2.4. Queste ultime, insieme alla successiva ordinanza commissariale n. 2 del 2012, adottata ai sensi dell’art. 192 del d.lgs. n. 152 del 2006 per un riscontato abbandono di rifiuti, sono state annullate con la sentenza n. 1138 del 2015, non impugnata dal comune di Castel Volturno.
3. La società Bestwellness ha quindi chiesto il risarcimento dei danni conseguenti all’adozione dei suddetti provvedimenti con ricorso proposto dinanzi allo stesso Tribunale.
Con la sentenza oggetto del presente giudizio, il T.a.r. per la Campania, sulla base delle C.T.U. disposte con la sentenza n. 1138 del 2015, ha accolto il ricorso, riconoscendo un risarcimento pari ad euro 446.250,00, oltre la rivalutazione monetaria e gli interessi.
4. Il comune di Castel Volturno ha impugnato la predetta sentenza, prospettando i seguenti motivi di appello.
4.1. Premette il Comune che la sentenza appellata è la n. 11 del 2016 che ha deciso in ordine al risarcimento dei danni. I riferimenti contenuti nel ricorso alla sentenza n. 1138 del 2015 sono dunque necessari alla luce dell’espresso richiamo di quest’ultima (punto 4.3. della sentenza n. 11/2016).
4.2. Error in procedendo (art. 63, comma 4, e art. 64, comma 4, del c.p.a.). Contraddittorietà. Irragionevolezza. Errore nella valutazione delle prove perché inattendibili.
Con la sentenza parziale n. 1138/2015 il T.a.r. per la Campania ha reputato di disporre due C.T.U. aventi ad oggetto, rispettivamente, l’effettuazione di analisi chimiche su campioni di acqua prelevati dai due laghetti e la determinazione dei danni lamentati dalla Bestwellness.
In particolare, nella richiamata sentenza il T.a.r. ha affidato al primo C.T.U. la verifica dell’eventuale inquinamento e, nel caso di negativo accertamento, al secondo C.T.U l’ulteriore incarico di determinare il danno.
Tutto ciò in ragione, secondo l’appellante, dell’erroneo presupposto che l’Amministrazione non avesse svolto una istruttoria tecnica a supporto delle ordinanze emesse.
Evidenzia inoltre il Comune che le analisi disposte dal T.a.r. sono state effettuate dopo cinque anni dall’adozione dei provvedimenti annullati e che la disposta consulenza d’ufficio ha in sostanza formato la prova del danno, sostituendosi alla valutazione delle prove offerte dalla Bestwellness.
4.3. Errore di giudizio (violazione dell’art. 30, comma 3, e dell’art. 64 c.p.a, violazione degli artt. 1227, 20143 e ss. del c.c.). Erronea valutazione delle prove, mancata valutazione delle circostanze e dei comportamenti, irragionevolezza della determinazione del danno.
Rileva il Comune appellante, che diverse sono state le Amministrazioni che hanno concorso all’adozione dei provvedimenti annullati (Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio, Ministero della Salute, Regione Campania, Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale della Campania, ASL Ce 2, Provincia di Caserta), in particolare, a seguito della conferenza di servizi del 29 luglio 2009, con cui si è imposto ai Comuni interessati di adottare specifiche ordinanze di messa in sicurezza, e della nota della Giunta regionale della Campania n. 116 del 23 ottobre 2009 che ha ampliato il novero delle prescrizioni cautelari includendo anche il divieto di utilizzo delle acque e l’interdizione di qualsiasi attività nei laghetti interessati al Piano di caratterizzazione.
L’appellante evidenzia, inoltre, che nel contesto dell’ampio intervento pubblico che ha riguardato la zona, conseguente all’allarme sociale per i danni all’ambiente e alla salute, avrebbe dovuto essere considerata dal T.a.r. la condizione di pericolo cui i provvedimenti impugnati facevano fronte anche sotto il profilo del grado e della configurabilità della colpa.
Gli stessi provvedimenti, peraltro, sono stati assunti dopo i rapporti di prova dell’Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale della Campania (ARPAC) effettuati il 16 novembre 2009 e il rapporto ARPAC - ISPRA del 23 dicembre 2010 sull’analisi delle acque dei laghetti nel periodo novembre 2009 – aprile 2010 che avevano rilevato “una discreta concentrazione di metalli”.
Il Comune rileva, inoltre, che ne è stata richiesta la sospensione dinanzi al T.a.r. solo nel 2011 (cioè con riferimento alle ordinanze che nello stesso anno hanno reiterato quelle del 2009).
4.4. Evento dannoso. I danni lamentati dalla società Bestwellness sono stati solo enunciati e non sono state offerte prove significative.
Il T.a.r. ha disposto due C.T.U. violando il principio in base al quale la consulenza d’ufficio non è mezzo di prova, ma strumento di valutazione delle prove fornite dalle parti.
Nel caso di specie, la ricorrente originaria non avrebbe allegato elementi per sostenere la sua richiesta di risarcimento e, tuttavia, il giudice di primo grado avrebbe non solo disposto la consulenza d’ufficio, ma l’avrebbe anche acriticamente recepita, in particolare laddove la stessa ha valutato l’evento dannoso nel mancato pagamento dei canoni contrattuali da parte degli operatori che utilizzavano le strutture della Bestwellness.
Il T.a.r., inoltre, non avrebbe considerato gli effetti della misura cautelare dallo stesso concessa con ordinanza n. 725 del 28 aprile 2011, che ha ridotto l’eventuale effetto pregiudizievole dei provvedimenti poi annullati a meno di quattro mesi, né l’insussistenza del danno all’immagine accordato in via equitativa in ragione del perdurante svolgimento delle attività da parte della società appellata.
5. La società Bestwellness si è costituita in giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso, ed ha depositato appello incidentale il 12 settembre 2016.
5.1. La società ha anche eccepito l’inesistenza della notificazione dell’atto di appello principale:
-alla data di notifica del ricorso, 1° luglio 2016, la stessa era in liquidazione, con modifica societaria ritualmente iscritta al registro delle C.C.I.A.A. di Napoli e con annotazione del liquidatore e dei rispettivi poteri e della nuova sede legale;
- la notifica da parte del comune di Castel Volturno è stata invece effettuata alla Bestwellness s.r.l., in persona del legale rappresentate pro tempore Sergio Pagnozzi, presso lo studio dell’avvocato Salvatore Perrotta e non presso la nuova sede legale della liquidazione.
5.2. La Bestwellness ha, inoltre, rilevato l’inammissibilità delle contestazioni contenute nell’appello principale relative alle statuizioni della sentenza del T.a.r. per la Campania n. 1138/2015, non impugnata dal comune di Castel Volturno.
5.3. Con il ricorso incidentale ha poi chiesto la riforma della sentenza impugnata perché non avrebbe adeguatamente statuito sulla misura del risarcimento del danno, soprattutto nella parte in cui il giudice di primo grado ha stabilito una riduzione forfettaria del 30% del danno subito.
6. Il 21 luglio 2016 si è costituita la Regione Campania, che ha evidenziato, con memoria del 28 luglio 2016, la sua estraneità alla controversia e la sua infondatezza.
7. Il Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e il Ministero della Salute si sono costituiti in giudizio il 18 agosto 2016.
8. L’Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale della Campania (Arpac) si è costituita in giudizio il 1° settembre 2016, ribandendo la sua estraneità alla domanda risarcitoria.
9. Il Comune di Castel Volturno e la Bestwellness hanno depositato ulteriori scritti difensivi.
10. Questa Sezione, con ordinanza cautelare n. 3994 del 16 settembre 2016, ha accolto l’istanza di sospensione degli effetti della sentenza impugnata presentata contestualmente al ricorso.
In particolare, l’ordinanza è stata così motivata: “ Ritenuto che nella specie il Comune è effettivamente esposto, per effetto dell’eventuale esborso delle somme al cui pagamento è stato condannato, al pericolo di un grave pregiudizio patrimoniale, a fronte del quale può dirsi recessivo l’interesse della società originaria ricorrente (la quale, in disparte quanto appresso si dirà circa il fumus dell’appello, risulta attualmente essere in piena attività, e pertanto non risentire da un eventuale differimento all’esito dell’appello del soddisfacimento della propria pretesa risarcitoria);
Ritenuto, altresì, che appaiono meritevoli di attento approfondimento nel merito i profili evocati nell’appello del Comune in ordine alla correttezza delle statuizioni di prime cure sotto il profilo della prova sia dell’an che del quantum del danno di cui è stato chiesto il risarcimento”.
11. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 30 novembre 2017.
12. Il Collegio esamina preliminarmente le eccezioni di nullità della notificazione e di inammissibilità dei motivi di gravame formulate dall’appellata Bestwellness.
12.1. Quanto alla notificazione del ricorso, va innanzitutto rilevato che la sentenza impugnata non è stata notificata alla parte appellante. Pertanto, nel caso di specie, valgono le disposizioni dell’art. 93 del c.p.a. che al comma 1 prevede la notifica dell’atto di impugnazione presso il difensore o nella residenza dichiarata o nel domicilio eletto per il giudizio di primo grado e risultante nella sentenza (nella specie tali adempimenti risultano effettuati nei confronti del legale rappresentate Sergio Pagnozzi e presso il domicilio dell’avvocato Salvatore Perrotta in Napoli, via Toledo, 156).
Il signor Pagnozzi risulta essere, come indicato nella costituzione della società, il liquidatore della stessa tanto che ha conferito il mandato ad litem al proprio difensore avvocato Sasso.
In diritto si osserva, infine, che l’evidenziato stato di liquidazione volontaria non produce l’effetto di cancellare la società dal registro delle imprese e meno che mai di estinguerla (cfr. Cass. civ., sez. un., 12 marzo 2013 nn. 6070 e 6072).
Di conseguenza, la notificazione del ricorso in appello eseguita presso il domicilio eletto dalla società in primo grado (risultante dalla stessa sentenza impugnata), e indirizzata al legale rappresentante della medesima (la cui persona fisica è rimasta immutata sia prima che dopo la liquidazione volontaria), è rituale in quanto effettuata secondo le ordinarie regole di cui all’art. 93 del c.p.a. (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 18 febbraio 2013, n. 966).
12.2. Relativamente ai prospettati profili di inammissibilità del ricorso, rintracciati dalla società Bestwellness nel riferimento, operato dal ricorso in appello principale, alla sentenza del T.a.r. per la Campania n. 1138 del 2015, va poi evidenziato quanto segue.
La sentenza n. 1138 del 2015:
a) ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo della stessa società per sopravvenuta carenza di interesse (proposto contro le prime ordinanze adottate dal Comune – nn. 447 e 448 del 16 novembre 2009)
b) ha dichiarato improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse i terzi motivi aggiunti (quelli contro talune note del Commissario prefettizio del Comune di Castel Volturno del 2011);
c) ha accolto i primi motivi aggiunti e, per l’effetto, ha annullato le ordinanze sindacali n. 3 del 10 gennaio 2011 e n. 4 dell’11 gennaio 2011;
d) ha respinto i secondi motivi aggiunti (quelli contro la nota della Regione Campania n. 116 /2009);
e) ha accolto i quarti motivi aggiunti e, per l’effetto, ha annullato l’ordinanza commissariale n. 2 del 5 gennaio 2012, limitatamente alla parte in cui si ordina alla Bestwellness s.r.l. “di procedere, ai sensi dell’art.192 del D.L. vo n. 152/2006 e successive modifiche ed integrazioni alla rimozione, allo smaltimento ed al ripristino dello stato dei luoghi”;
f) ha infine disposto due C.T.U.., la prima per “acclarare preliminarmente la situazione di igienicità effettiva, alla stregua della normativa vigente, delle acque dei laghetti in questione”, la seconda per accertare l’esistenza di danni e la loro quantificazione “unicamente in caso di accertato non inquinamento delle acque”.
In sostanza, la medesima sentenza ha statuito, nella più ampia materia oggetto di contenzioso, l’annullamento delle ordinanze sindacali nn. 3 e 4 del 2011 e, in parte, dell’ordinanza commissariale n. 2 del 2012, nonché l’effettuazione di due C.T.U. per accertare l’esistenza di una condizione di “igienicità effettiva, alla stregua della normativa vigente, delle acque dei laghetti in questione” e, di conseguenza, l’eventuale danno subito.
Ciò significa che l’oggetto dell’appello, cioè la sentenza n. 11 del 2016 con cui lo stesso Tribunale ha condannato il Comune appellante al risarcimento del danno, non può ragionevolmente prescindere dall’esito delle disposte C.T.U. e dal rispetto delle presupposte conclusioni contenute nella sentenza n. 1138 del 2015.
Ne discende che, pur con qualche improprietà, quanto prospettato nel ricorso in esame non inficia l’esame autonomo della specifica pronuncia sulla domanda risarcitoria della Bestwellness, né può essere collegato ad una tardiva contestazione della predetta sentenza n. 1138 del 2015.
In definitiva, il comune si è limitato a criticare esclusivamente l’accoglimento, da parte dell’impugnata sentenza, della domanda di risarcimento del danno in alcun modo pregiudicata dalla precedente sentenza non definitiva n. 1138 del 2015.
13. Ciò premesso, l’appello principale è fondato.
13. 1. Il comune di Castel Volturno, nel terzo motivo di appello, ha evidenziato che nessun profilo di colpa possa essere configurato a suo carico.
13.2. Nel contesto del ricorso in esame, tale mezzo di gravame appare quello più liquido (secondo le coordinate interpretative dettate dall’Adunanza plenaria 27 aprile 2015, n. 5); di conseguenza, in ossequio al superiore principio di economia dei mezzi processuali, il Collegio ritiene che la controversia possa essere risolta proprio esaminando in via prioritaria il sopra richiamato motivo di appello, ritenuto centrale ai fini della decisione.
14. Il T.a.r., nel disporre le C.T.U. per valutare i profili di danno, ha rilevato che il Comune non aveva effettuato le verifiche che erano state richieste dalla conferenza dei servizi del 29 luglio 2009 e che tale omissione era stata reiterata non ottemperando all’ordinanza cautelare n. 725 del 28 aprile 2011 dello stesso Tribunale (con cui era stato disposto il riesame di tutta la situazione dedotta in giudizio alla stregua delle censure mosse dalla società ricorrente).
In concreto, il Comune non avrebbe svolto adeguata istruttoria prima di emettere le ordinanze annullate.
15. Va rilevato, inoltre, che nella sentenza n. 1138 del 2015 è risultata confermata la nota prot. n. 116 del 23.10.2009 della Giunta Regionale della Campania (indirizzata, tra gli altri, al Sindaco di Castel Volturno), con cui era stato prescritto alle Amministrazioni comunali, il cui territorio rientrava nel Piano di caratterizzazione, di adottare i provvedimenti a tutela della salute pubblica e di interdizione, in particolare prevedendo:
“ - il divieto di utilizzo delle acque dei laghetti interessati dal piano di caratterizzazione;
- l’interdizione delle aree dei laghetti inquinati da qualsiasi attività ricreativa, sportiva e di pesca;
- l’accertamento dell’eventuale utilizzo pregresso delle acque dei laghetti inquinati per l’irrigazione dei campi, per l’abbeveramento degli animali e per le attività di acquacoltura;
- il campionamento su “sospetto” delle derrate vegetali e di origine animale, a cura delle AA.SS.LL., per la ricerca degli appezzamenti oggetto dei provvedimenti di interdizione per i quali è definito dalla norma il tenore massimo consentito… “.
Tale nota è stata adottata in esito ad un incontro, tenutosi il 22 ottobre 2009, fra la Regione, le ASL interessate ed altri soggetti, nel corso del quale è emersa la necessità che i Sindaci adottassero i provvedimenti a tutela della salute pubblica e di interdizione di qualunque attività nelle aree interessate dall’inquinamento.
15.1. Si evidenzia che le menzionate determinazioni sono state precedute da una serie di determinazioni, interlocuzioni e riunioni tutte volte a sollecitare i sindaci dei territori interessati a porre in essere le misure cautelari coerenti con i contenuti del Piano di caratterizzazione (cfr. verbale della conferenza di servizi in data 29 luglio 2009; nota della Prefettura di Caserta in data 6 ottobre 2009; esiti riunione in data 15 ottobre 2009).
In effetti, nella ricordata conferenza di servizi del 29 luglio 2009, era emersa la necessità, ai fini della tutela della salute, di provvedere ad intervenire nel complesso dell’area oggetto del Piano di caratterizzazione, con particolare riferimento al lago Patria e agli specchi d’acqua limitrofi, compresi i laghetti di Castel Volturno (cfr. punto 8 dell’ordine del giorno).
Tant’è che il Ministero dell’Ambiente, con nota del 9 novembre 2009, ha rappresentato l’urgenza di disporre interventi di messa in sicurezza dell’area nell’ambito della quale erano state riscontrate contaminazioni diffuse di Cr, V Pb, IPA, idrocarburi e fitofarmaci, nonché la presenza di zone di smaltimento abusivo di rifiuti, e la stessa Regione Campania ha inviato, in base ad un principio di precauzione, la ricordata nota prot. n. 116 del 23.10.2009 ai Sindaci della zona.
Dal complesso delle situazione emerge, dunque, che tutta una serie di iniziative sono state adottate, sia dall’Amministrazione centrale, sia dagli Enti territoriali, al fine di indurre i Sindaci dei Comuni ricadenti all’interno del Piano ad adottare provvedimenti cautelari per diminuire i rischi per l’ambiente e la salute esistenti nell’area.
15.2. In aggiunta a quanto sopra illustrato, va poi segnalato che nel giudizio deciso con la sentenza impugnata, il consulente di ufficio nominato dal T.a.r. per le analisi chimiche delle acque ha sottolineato di avere effettuato un prelievo delle stesse il giorno 22 aprile 2015, con il seguente risultato ”in nessuno dei due campioni, rappresentativi dei due citati laghetti, sono stati riscontrati valori di contaminanti superiori a quelli elencati nell’Allegato V, Tabella e del d. lgs. 152/2006”.
L’accertamento tecnico disposto dal Tribunale, posto a base della successiva C.T.U sulla determinazione del danno, è quindi intervenuto dopo diversi anni dall’adozione delle ordinanze sindacali annullate.
15.3. Tuttavia - come rilevato dall’ARPAC nella sua memoria di costituzione nel presente grado di giudizio (pagine 10 ss.) e non specificamente contestato da controparte - l’attività del consulente si è svolta in un periodo lontano nel tempo e con uno stato dei luoghi completamente diverso da quello in cui la stessa Agenzia aveva effettuato i campionamenti (cfr. i citati prelievi ARPAC del 16 novembre 2009 e rapporto ARPAC - ISPRA del 23 dicembre 2010 sull’analisi delle acque dei laghetti nel periodo novembre 2009 – aprile 2010).
Secondo l’ARPAC, tali risultanze, esistenti prima dei provvedimenti del Sindaco di Castel Volturno, si sarebbero dovute ritenere irripetibili e non paragonabili a campionamenti “ora per allora” fatti dal C.T.U, tenuto conto che nel lasso di tempo intercorso avrebbero potuto essere effettuate delle bonifiche che hanno influito sulla condizione dei sedimenti controllati (nella C.T.U. tale profilo non risulta esaminato).
16. E’ all’interno del contesto (come dianzi ricostruito) in cui si è trovato ad operare il comune di Castel Volturno che deve essere esaminato il profilo della colpa dell’Amministrazione, ritenuta sussistente dal giudice di primo grado, secondo cui: “Invero, con la ripetuta sentenza 1138/2015, la Sezione ha censurato le impugnate misure adottate dal Comune di Castel Volturno in quanto non precedute da idonei accertamenti circa la sussistenza dei presupposti idonei a giustificare i gravosi ed assoluti divieti imposti alle attività ricettive, turistiche e sportive fino a quel momento svolte dai privati nel sito in questione, osservando testualmente (al capo 14) che: “le ordinanze interdittive degli specchi d’acqua, adottate dal resistente Comune non sono supportate dai necessari e preliminari accertamenti sull’effettiva sussistenza delle fonti d’inquinamento e/o contaminazione, né possono giustificarsi tout court dagli esiti della conferenza di Servizi decisoria del luglio 2009 che - come sopra rilevato - demanda agli enti Locali la verifica, caso per caso, delle situazioni di inquinamento.”.
Ad avviso del Collegio, il vizio istruttorio che ha connotato l’azione amministrativa, stigmatizzato sotto diversi profili nella pronuncia citata – che deve pertanto intendersi integralmente recepita anche nella presente decisione – manifesta, con tutta evidenza, il requisito soggettivo della colpa a carico dell’autorità emanante, che in palese violazione delle comuni regole di buona amministrazione, correttezza e buon andamento, ha reiterato i divieti senza compiere una minima attività di verifica circa la sussistenza del segnalato rischio di inquinamento delle acque. L’inescusabilità della superficiale condotta amministrativa emerge ancor più chiaramente ove si consideri che a tal fine lo svolgimento di adeguate analisi chimiche sui campioni di acqua dei laghetti n. 8 e n. 9 – come quelle disposte dalla Sezione, attraverso il Dipartimento di Agraria dell’Università Federico II di Napoli, in esito alle quali si è verificato che “in nessuno dei due campioni, rappresentativi dei due citati laghetti, sono stati riscontrati valori di contaminanti superiori a quelli elencati nell’Allegato V, Tabella e del d. lgs. 152/2006” (come da relazione del 26 giugno 2015 del prof. A. Piccolo) – avrebbero permesso di riscontrare, in tempi rapidi, la sussistenza o meno di contaminanti nocivi ed i rischi anche potenziali per la salute pubblica e l’ambiente”.
17. La ricostruzione effettuata dall’impugnata sentenza non può essere condivisa.
17.1. La rilevanza straordinaria della situazione di fatto e la complessità delle circostanze che l’hanno caratterizzata, avrebbe dovuto indurre il T.a.r. - al di là della pregressa declaratoria di annullamento per difetto di istruttoria delle ordinanze del Sindaco di Castel Volturno - a considerare, in sede di esame della domanda risarcitoria, l’effettiva negligenza della Amministrazione alla luce del principio di precauzione, cui ha ispirato la propria azione su impulso delle superiori istanze istituzionali.
17.2. Il c.d. "principio di precauzione", di derivazione comunitaria (articolo 7 del Regolamento n. 178/2002), impone, infatti, che quando sussistono incertezze o un ragionevole dubbio riguardo all'esistenza o alla portata di rischi per la salute delle persone, possono essere adottate misure di protezione senza dover attendere che siano pienamente dimostrate l'effettiva esistenza e la gravità di tali rischi (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27 febbraio 2017, n. 1392; sez. VI, 31 agosto 2016, n. 3767).
Nel caso di specie, non vi è dubbio che potenzialmente vi fossero rischi, vista l’inclusione anche dei laghetti del comune di Castel Volturno nel Piano di caratterizzazione.
17.3. D’altra parte, è altrettanto pacifico, sempre sotto il profilo della precauzione, che se il responsabile dell’inquinamento non sia individuabile o non provveda (e non provveda spontaneamente il proprietario del sito o altro soggetto interessato), gli interventi che risultassero necessari sono adottati dall’Amministrazione competente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2015, n. 933; sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6250; sul principio di protezione rafforzata in materia di danno ambientale cfr. anche Corte giustizia UE, sez. II, 13 luglio 2017, n. 129).
17.4. Ciò significa che, a prescindere dal rilevato difetto istruttorio, sia i nominati C.T.U., sia il T.a.r., nell’esaminare la specifica richiesta di risarcimento del danno avrebbero quantomeno dovuto considerare la complessità della vicenda relativa all’area interessata, la quale rientra nel territorio del litorale Domizio Flegreo e dell’agro Aversano soggetto al ricordato Piano ministeriale di caratterizzazione per il recupero ambientale.
18. La responsabilità civile della Pubblica Amministrazione derivante da un provvedimento illegittimo è di natura extra contrattuale e, nel caso di un provvedimento cautelare adottato ai fini della tutela ambientale, la collegata posizione giuridica del privato è di interesse legittimo.
Ciò significa che non può sussistere una forma di responsabilità oggettiva che prescinda dall’accertamento della colpevolezza che peraltro risulta necessario anche se si potesse configurare un diritto soggettivo (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 18 luglio 2017, n. 3520)
18.1. In presenza di atti illegittimi la colpa in astratto si potrebbe presumere, integrando l’accertamento dell’illegittimità, ai sensi degli artt. 2727 e 2729, comma 1, c.c., una forma di presunzione semplice in ordine alla sua sussistenza in capo all’Amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 4 settembre 2013, n. 4439), tuttavia anch’essa superabile da prova contraria (cfr. Ad. Plen. n. 2 del 2017).
18.2. Nel caso di specie, non si può configurare in nessuna forma la colpa dell’Amministrazione perché la sentenza che ha statuito sulla domanda di risarcimento, in conseguenza dell’annullamento delle ordinanze del Sindaco del comune di Castel Volturno per un vizio formale delle stesse, non ha tenuto conto del contesto di grave danno all’ambiente e alla salute, del principio di precauzione e della complessa vicenda procedimentale attivata per la bonifica delle aree.
18.3. Inoltre, la C.T.U. sull’accertamento del grado di inquinamento delle acque dei due laghetti di cui è causa, è stata svolta a distanza di tempo e pertanto non può ritenersi, in assenza di significativi indizi in senso contrario, comparabile con le analisi svolte dall’ARPAC nel 2009 e nel 2010.
18.4.. In sostanza, alla luce della complessiva vicenda e della C.T.U. posta a base della successiva determinazione del danno, non si può ritenere sufficiente il mero annullamento dei provvedimenti sindacali nn. 3 e 4 del 2011 per considerare comprovata l’esistenza dell’elemento soggettivo della colpa dell’Amministrazione comunale.
Il vizio formale di istruttoria rilevato del T.a.r. per la Campania, nella situazione data, non sembra, infatti, poter comportare una evidente violazione delle regole proprie dell'azione amministrativa in relazione al complesso di disposizioni ed interventi previsti per la messa in sicurezza e la bonifica dell’area in cui ricadono i due laghetti oggetto di contezioso.
18.5. Nel caso di specie, l'accertato difetto di istruttoria va, infatti, rapportato all'esigenza di una immediata tutela dell'incolumità pubblica in coerenza con la finalità preventiva e cautelare del potere esercitato (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 11 luglio 2014, n. 3547).
Cosicché, l’annullamento giurisdizionale per vizi ”formali”, che non intacca sostanzialmente la discrezionalità dell'agire della p.a., non dà spazio per alcun risarcimento del danno, poiché la pretesa alla legittimità formale del provvedimento viene adeguatamente ristorata con l'eliminazione del vizio formale stesso, non potendosi accertare la spettanza o meno del sottostante bene della vita (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2015, n. 675).
18.6. In ogni caso, la condotta dell’Amministrazione può ritenersi scusabile in relazione agli elementi concreti che la hanno indotta a provvedere con la massima urgenza e comprovati da tutta la documentazione versata nel fascicolo d’ufficio (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 18 gennaio 2017, n. 190; Sez. V, 13 settembre 2016, n. 3858).
19. Per le ragioni sopra esposte, va accolto l’appello principale e di conseguenza dichiarato improcedibile l’appello incidentale. Per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va quindi respinta la domanda di risarcimento del danno presentata dalla società Bestwellness nei confronti del comune di Castel Volturno.
20. In considerazione della novità e complessità della vicenda, le spese del doppio grado di giudizio, ex artt. 92, co.2, c.p.c. e 26, co.1, c.p.a., possono essere compensate, incluse quelle relative alle C.T.U. (nella misura determinata dal T.a.r. nella sentenza impugnata e non contestata dalle parti).
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
a) accoglie l’appello principale e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, respinge la domanda di risarcimento del danno proposta dalla società Bestwellness s.r.l. in liquidazione;
b) dichiara improcedibile l’appello incidentale;
c) compensa integralmente fra tutte le parti costituite le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2017 con l'intervento dei magistrati:
Vito Poli, Presidente
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Daniela Di Carlo, Consigliere
Nicola D'Angelo, Consigliere, Estensore
Giovanni Sabbato, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Nicola D'Angelo Vito Poli
