Cons. Stato Sez. VI sent.4765 del 22 agosto 2003
Beni Ambientali. sanatoria. parere dell'ente preposto alla tutela del vincolo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dalla Vagnola S.p.A., in persona dell’Amministratore ing. Piero Villani e dalla Madat S.r.l., in persona del legale rappresentante ing. Piero Villani, rappresentate e difese dagli avv.ti Giuseppe Lavitola, Maria Enrica Cavalli e Lucio Ghia ed elettivamente domiciliata presso lo studio dei primi due in Roma, Via Costabella, n. 23.

                                                         contro

- il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e il Ministero dei Lavori Pubblici, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui Uffici sono per legge domiciliati in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12;                    

 - il Comune di Roma, rappresentato e difeso dall’avv. Nicola Sabato presso il quale è elettivamente quale è domiciliato sono per legge domiciliati in Roma, Via dei Portoghesi, n.domiciliato in Roma, Via Tempio di Giove, n. 21 (Uffici dell’Avvocatura comunale).      

per l'annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione II, n. 6 del 4 gennaio 2000.    

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato per il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e per il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (subentrato nelle funzioni del Ministero dei Lavori Pubblici) e del Comune di Roma;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 27 maggio 2003 relatore il Consigliere Guido Salemi. Uditi l’avv. Lavatola, l’avv. Cavalli, l’avv. Sabato e, nelle preliminari, l’avvocato dello Stato Cesaroni. 

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso notificato l’11 novembre 1994, la Madat s.r.l. adiva il Tribnale Amministrativo Regionale del Lazio, chiedendo l’annullamento del provvedimento, prot. n. 9526, del 25 maggio 1993, con il quale il Ministero dei Beni Cultura ed Ambientali aveva inteso negare il proprio nulla-osta ai sensi degli artt. 32 e 33 della legge n. 47/1985 in relazione ad una domanda di concessione edilizia in sanatoria e il successivo provvedimento, prot. n. 7637/IU42, comunicato il 16 settembre 1994, con il quale, previo riesame della situazione, veniva confermato il contenuto del primo.

La società ricorrente premetteva di avere ottenuto in data 22 settembre 1964 una licenza edilizia per la realizzazione di una villa secondo le disposizioni urbanistiche allora vigenti ed identificabili nella disciplina detta dal Piano Territoriale Paesistico dell’Appia Antica che faceva ricadere l’area nella zona D con indice di edificabilità di 0,25 mc/mq su lotti minimo di mq 5.000.

Nel corso dei lavori l’area di ubicazione della costruzione fu variata e furono, inoltre, realizzati una piscina con annessi spogliatoi ed altre opere e, in relazione a ciò, la Madat presentò domanda di condono edilizio in data 10 marzo 1986, quando l’area stessa risultava destinata dal P.R.G. (approvata con D.P.R. del 16 dicembre 1965) a zona N, verde pubblico.

Poiché con D.M. 23 febbraio 1988 l’area in questione era stata sottoposta alle disposizioni della legge n. 1089 del 1939, essendo compresa nel perimetro del Parco dell’Appia Antica, durante l’istruttoria della pratica di condono il Comune di Roma invitò verbalmente l’interessata a presentare domanda di nulla-osta al Ministero dei beni Culturali ed Ambientali anche sotto il profilo archeologico.

L’Amministrazione negava il nulla-osta con i due summenzionati provvvedimenti.

Ciò posto, la ricorrente deduceva censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto vari profili.

Con sentenza n. 6 del 4 gennaio 2000, la Sezione II del T.A.R. adito respingeva il ricorso.

In relazione al terzo motivo di censura, il T.A.R. ne ravvisava l’infondatezza, facendo proprio l’orientamento, espresso dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 20 del 22 luglio 1999, secondo cui il rilascio del condono edilizio era subordinato al parere dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo di cui all’art. 32 della legge n. 47 del 1985 anche quando la zona in cui ricadevano le opere fosse stata vincolata successivamente alla loro esecuzione.

Quanto al secondo motivo di censura, lo stesso era disatteso, stante la ritenuta sufficienza della motivazione contenuta nei provvedimenti impugnati, mentre in relazione al terzo motivo, lo stesso non era esaminato in considerazione della sostanziale rinuncia espressa al riguardo dalla difesa della ricorrente.

Con atto notificato il 9 febbraio 2001, la Vagnola S.p.A., divenuta nel frattempo proprietaria del bene, a seguito dell’acquisizione del 100% del capitale della società Madat, ha proposto, unitamente a quest’ultima società, per quanto possa occorrere, appello per l’annullamento della summenzionata sentenza.

Resistono al ricorso le Amministrazioni statali appellate ed il Comune di Roma.

Alla pubblica udienza del 27 maggio 2003, il ricorso è stato trattenuto in decisione. 

D I R I T T O

1. Forma oggetto del ricorso in appello la sentenza n. 6 del 4 gennaio 2000 con cui il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione II, ha respinto il ricorso proposto dalla società Madat S.r.l. per l’annullamento del provvedimento, prot. n. 9526, del 25 maggio 1993 e di quello successivo, prot. n. 783/IU42, comunicato il 16 settembre 1994, con i quali il Ministero dei Beni Culturali ed Ambientali, Soprintendenza Archeologica di Roma,  ha negato il proprio nulla-osta, ai sensi degli artt. 32 e 33 della legge n. 47/1985, in relazione ad una domanda di concessione edilizia in sanatoria.

2. Con il primo motivo di appello, si ripropone la censura di violazione dell’art. 32 della legge n. 47 del 1985.

Ad avviso delle appellanti, non vi sarebbe bisogno del parere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo nel caso di sanatoria di immobile costruito anteriormente all’imposizione del vincolo e, comunque, nell’ipotesi di intervento della determinazione vincolistica in un torno di tempo successivo all’entrata in vigore della legge sul condono.

La censura è infondata.

La questione ha provocato indirizzi interpretativi non uniformi.

Secondo una prima opzione ermeneutica l’acquisizione del parere sarebbe obbligatoria anche in ipotesi di realizzazione delle opere di cui si chiede la sanatoria in epoca anteriore all’apposizione del vincolo (C.d.S., Sez. 23 marzo 1991, n. 326; 22 dicembre 1994, n. 1574; 3 maggio 1995, n. 696; Sez. VI, 9 ottobre 1997, n. 1461).

Ad avviso di un secondo orientamento il parere di cui si tratta non sarebbe necessario qualora il vincolo intervenga dopo l’esecuzione dell’opera (Sez. VI, 30 settembre 1995, n. 1030; 5 marzo 1997, n. 356).

Un terzo ordine di idee, espresso in sede consultiva (Cons. Stato, Sez. II, 20 maggio 1998, n. 403/98), attribuisce rilevanza alla data ultima concessa dalla legge per la presentazione della domanda di sanatoria, di tal che il parere dell’amministrazione preposta alla tutela del vincolo si renderebbe obbligatorio ogni volta che quest’ultimo, prescindere dall’ultimazione dell’abuso, sia stato imposto prima della indicata data.

Il T.A.R. ha seguito la prima delle tesi esposte, in conformità alle indicazioni fornite nel corso del giudizio dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (22 luglio 1999, n. 20), alla stregua dei principi generali in materia amministrativa, tenuto conto della valenza attribuita dall’ordinamento agli interessi coinvolti nell’applicazione della norma di cui si tratta.

A siffatte indicazioni, fatte proprie dal giudice di prime cure, la difesa delle appellanti ha rivolto una serrata critica che, peraltro, non è meritevole di condivisione,  secondo quanto già esposto da questa Sezione in controversie di contenuto analogo (cfr., in particolare, le sentenze 21 settembre 1999, n. 1243 e 22 gennaio 2001, n. 181).

Sotto il profilo della lettera della norma non pare, invero, decisivo, a favore della tesi della irrilevanza dei vincoli sopravvenuti alla realizzazione dell’opera abusiva, l’uso, nel tessuto dell’art. 22, dell’espressione “aree sottoposte a vincolo” di cui all’art. 32, sintomatica, secondo i fautori della seconda delle tre tesi passate in rassegna, del riferimento ad un fatto accaduto, vale a dire alla già avvenuta sottoposizione a vincolo, con correlativa volontà del legislatore di significare che solo a partire da questo momento la qualità dell’area espressa dal vincolo assume rilevanza ai fini della sanatoria delle opere che su di essa siano state realizzate.

Al riguardo l’Adunanza plenaria ha rilevato che il ricorso ai partecipi passati “eseguite” e “sottoposte”, nell’espressione “opere eseguite su aree sottoposte a vincolo” utilizzata dal legislatore nel 1° comma dell’articolo, “non rappresenta sicuro riferimento alla sola ipotesi di opera abusivamente costruita su area già gravata da vincolo nel momento della sua realizzazione.

Non è infrequente, nella lingua italiana, l’uso del participio passato con funzione semplicemente aggettivante; uso che, nella specie, non necessariamente esprime l’esistenza di una relazione temporale tra le due qualità, rispettivamente, dell’opera e dell’area.

La circostanza, poi, che, quando ha inteso considerare anche il vincolo sopravvenuto al compimento dell’opera, il legislatore lo ha fatto esplicitamente, come nell’art. 32, 4° comma, non depone per una lettura in senso opposto della norma che tale specificazione sia priva. Il silenzio mantenuto in proposito, invece, ben può essere significativo proprio dell’intento di non attribuire alcuna rilevanza al momento in cui il vincolo risulti imposto.

Non pare, inoltre, decisiva, a favore della irrilevanza delle sopravvenienze vincolistiche, neanche la considerazione sistematica basata sul raffronto con l’art. 33, 1° comma, l. 47/85, che prevede l’insanabilità degli abusi commessi in spregio di un vincolo di inedificabilità assoluta già vigente al momento dell’attività edificatoria.

Sul punto, l’Adunanza plenaria ha puntualizzato che “la disposizione non può essere caricata di un significato che non ha: è difficile, infatti, considerare del tutto inesistente un vincolo d’inedificabilità totale per il solo fatto che sia sopravvenuto all’edificazione e ritenere, pertanto, che l’abuso commesso sia senz’altro sanabile. Un giusto raccordo tra gli articoli in esame comporta che la fattispecie, siccome non specificamente disciplinata dall’art. 33, ricada nella previsione di carattere generale contenuta nel 1° comma dell’art. 32. Viene meno, quindi, l’ipotizzata incongruenza nella disciplina delle due situazioni, per altro tra loro sostanzialmente diverse, sulla quale l’argomento considerato si fonda”.

Quanto all’orientamento intermedio secondo cui acquisirebbe valore decisivo l’entrata in vigore della legge attributiva di un diritto a condono ovvero la data di presentazione della relativa domanda, si deve subito opporre che la salvezza delle opere abusive decretata dalla normativa clemenziale, lungi dal basarsi in via automatica sul referente temporale, può essere ricavata solo dall’espressa volontà incarnata dal diritto positivo. Non va, infatti, dimenticato che la specialità della normativa sul condono edilizio, attesa la sua natura derogatoria ed eccezionale, ne impone una lettura di stretta interpretazione. Aggiungasi che lo stesso art. 32, 4° comma, detta una disciplina specifica, più generosa sotto il profilo della sanabilità, in relazione ai vincoli di cui al 1à comma (paesaggistico-ambientali, storico-artistici, ecc.) evidentemente annettendo una cogenza assoluta a questi ultimi anche se intervenuti nelle more della definizione del procedimento.

Le considerazioni che precedono convincono che, in assenza di deroga da parte dell’art. 32, debba applicarsi il principio generale secondo cui l’azione amministrativa deve sincronizzarsi con la normativa vigente al tempo in cui la funzione si esplica (tempus regit actum).

In definitiva “l’obbligo di pronuncia da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste in relazione alla esistenza del vincolo in cui deve essere valutata la domanda di sanatoria, a prescindere dall’epoca d’introduzione del vincolo stesso. E appare, altresì, evidente che tale valutazione corrisponde alla esigenza di vagliare l’attuale compatibilità, con il vincolo, dei manufatti realizzati abusivamente (C.d.S., sez. V, 22 dicembre 1994, n. 1574, cit.).

Quanto alla preoccupazione che siffatta soluzione esporrebbe il singolo caso, in violazione del principio di certezza del diritto e di non disparità di trattamento, alla variabile alea dei tempi di decisione sull’istanza, l’Adunanza plenaria ha osservato “per un verso, che addurre inconvenienti non è un buon argomento ermeneutico e, per altro verso, che, ad ogni modo, l’ordinamento appresta idonei strumenti di sollecitazione e, del caso, di sostituzione dell’amministrazione inerte”.

Alla stregua delle considerazioni che precedono deve ritenersi manifestamente infondata la questione di legittimità dell’art. 32 della l. n. 47/1985 in relazione agli articoli 3 e 97 della Costituzione.

Parimenti infondata è l’ulteriore questione di legittimità che è stata proposta in relazione all’art. 25, comma 2, della Costituzione, non costituendo il ripetuto art. 32 fattispecie costitutiva di illecito penale.

3. Va, altresì, disatteso il secondo motivo di appello.

Nel primo provvedimento impugnato, la Soprintendenza aveva affermato che “Dal punto di vista archeologico non si è in grado allo stato attuale di determinare gli eventuali danni arrecati al patrimonio antico all’epoca in cui furono realizzati gli sbancamenti”.

Le appellanti ripropongono la censura secondo cui tale affermazione starebbe a dimostrare l’assoluta insussistenza di qualsivoglia ragione ostativa al rilascio della nulla osta e contestano il giudizio del T.A.R. secondo cui l’affermazione stessa introdurrebbe il dubbio che gli sbancamenti abbiano provocato danni al patrimonio archeologico.

Il rilievo critico delle appellanti non può essere condiviso, essendo incontestato che la zona è posta nell’ambito del parco dell’Appia Antica, ossia in una zona che è notoriamente ricca di reperti archeologici.

4. E', infine, infondato il terzo motivo di appello con cui si ribadisce che in materia di vincolo paesaggistico la competenza è stata attribuita alle Regioni e, quindi, sottratta al Ministero dei Beni culturali.

Giova, in proposito, osservare che la Sezione con decisione n. 241 del 1987 ha avuto modo di occuparsi della natura del “parere” previsto dalla L. n. 47/1985 sul condono edilizio (l’art. 32 di detta legge subordina la concessione o l’autorizzazione in sanatoria, per opere eseguite su aree sottoposto a vincoli “al parere favorevole delle Amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso”), chiarendo che esso, al di là dell’imprecisata terminologia usata, è un atto vincolante, il quale esprime il consenso o il dissenso di autorità diverse da quelle operanti in materia urbanistica, la cui individuazione va operata alla stregua delle disposizioni che, nelle varie materie, indicano l’organo competente al rilascio di nulla-osta o autorizzazioni.

In tale occasione si è avuto modo di precisare che – dovendo per le aree soggette a vincolo paesistico trovare applicazione la disciplina dettata dalla L. 8 agosto 1985 n. 431, la quale, modificando l’art. 82 del D.P.R. 24 luglio 1977 n. 616, conferma la delega alle Regioni a statuto ordinario delle funzioni amministrative statali per la protezione delle bellezze naturali “per quanto attiene alla loro individuazione, alla loro tutela e alle relative sanzioni” l’autorizzazione ex art. 7 della legge n. 1497 del 1939 rientra nel potere delle Regioni. Si è, però sottolineato che restano salve le misure di sostituzione in caso di inerzia e di annullamento in caso di autorizzazione illegittima) la cui adozione è riservata al Ministro per i beni culturali ed ambientali.

A tale conclusione si è pervenuti nella considerazione che tali misure sono astrattamente compatibili con la disciplina particolare del “parere” vincolante inserito nel procedimento di sanatoria degli abusi edilizi, anche se la norma attribuisce al silenzio protrattosi per più di 180 giorni dalla domanda il significato di parere negativo. Ciò in quanto l’intervento del Ministro in via sostitutiva o repressiva, infatti, può avvenire in concreto prima di 189 giorni dalla domanda, posto che il termine dato alla regione per provvedere è di soli sessanta giorni.

In sostanza, il modello prescelto dal legislatore nazionale con la legge n. 431 del 1985, caratterizzato da un rapporto di concorrenza fra competenze statali e competenze regionali e improntato nel suo svolgimento al principio di leale collaborazione, trova applicazione anche in sede di attuazione della legge sul condono edilizio, essendo evidente che pure in tale ipotesi deve essere valutata la compatibilità della res abusiva con le esigenze di salvaguardia del vincolo.

Né potrebbe opporsi che, nella fattispecie in esame, la Regione aveva espresso parere favorevole, non modificato, nei termini assegnatigli, dal Ministero dei Beni culturali, perché ciò non impedisce che il Ministero stesso, ove invitato dall’Amministrazione comunale, competente al rilascio della concessione edilizia in sanatoria, possa esprimere la propria valutazione complessiva sia sull’aspetto paesaggistico che su quello archeologico.

5. In conclusione, l’appello deve essere respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata, anche se integrata nella sua motivazione dalle considerazioni da ultimo svolte.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese del giudizio.         

                                                      P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 27 maggio 2003 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:

Giorgio Giovannini                                           Presidente

Luigi Maruotti                                                             Consigliere

Carmine Volpe                                                           Consigliere

Giuseppe Minicone                                                     Consigliere

Guido Salemi                                                              Consigliere, relatore