Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5455, del 5 novembre 2014
Elettrosmog.Installazione SRB preavviso di rigetto e silenzio assenso

L’applicazione dell’art. 10-bis della l. 241/1990 al procedimento in questione costituisce un’ulteriore e importante forma di garanzia procedimentale per l’operatore, non incompatibile con la speciale disciplina del d. lgs. 259/2003, ma comporta per il Comune l’obbligo, laddove esso si determini a comunicare il preavviso di rigetto e si autovincoli all’osservanza dell’art. 10-bis della l. 241/1990, al rispetto anche della previsione del comma 2, secondo cui il preavviso interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di dieci giorni inutilmente decorso per presentarle. Il termine, stante la specifica previsione dell’art. 87, comma 9, del d.lgs. 259/2003, non può che essere quello di novanta giorni per la formazione del silenzio-assenso, poiché diversamente il preavviso di diniego, lungi dal configurarsi quale ulteriore garanzia per il privato, si risolverebbe in uno strumento per procrastinare sine die la conclusione del procedimento, anche quando invece, come nel caso di specie, è espressa volontà del legislatore che esso si concluda, anche per silentium, in un termine assai breve per l’evidente favor che assiste il sollecito rilascio delle autorizzazioni relative alle infrastrutture di comunicazione elettronica per impianti radioelettrici. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 05455/2014REG.PROV.COLL.

N. 03638/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3638 del 2014, proposto da: 
Ericsson Telecomunicazioni s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Massimiliano De Luca, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. Massimiliano De Luca in Roma, via Salaria, n. 400;

contro

Comune di San Martino al Tagliamento, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Mattia Matarazzo, dall’Avv. Maria Italia Barile e dall’Avv. Andrea Manzi, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;

nei confronti di

Regione Friuli-Venezia Giulia, appellata non costituita;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. FRIULI-VENEZIA-GIULIA - TRIESTE: SEZIONE I n. 00537/2013, resa tra le parti, concernente la sospensione dei lavori e l’ordine di demolizione delle opere realizzate relative alla stazione radio base per la telefonia mobile – risarcimento dei danni

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di San Martino al Tagliamento;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2014 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi per le parti l’Avv. De Luca, l’Avv. Manzi e l’Avv. Matarazzo;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Ericsson Telecomunicazioni s.p.a. (di qui in avanti, per brevità, Ericsson), affittuaria del ramo di azienda denominato “progettazione, pianificazione, esercizio” della società H3G s.p.a., titolare di licenza individuale nazionale per i sistemi di telecomunicazioni mobili terrestri di terza generazione UMTS, al fine di realizzare una stazione radio base UMTS nel Comune di San Martino al Tagliamento (PN) e completare, con essa, la copertura del gestore nella zona, presentava il 28.9.2011 al Comune, per conto di H3G s.p.a., l’autorizzazione, ai sensi dell’art. 87, comma 9, del d. lgs. 259/2003, per la realizzazione di tale stazione, depositando la richiesta contestualmente anche presso l’A.R.P.A.

2. Il Comune rispose con nota del 6.10.2011, chiedendo le necessarie integrazioni documentali, fatte pervenire da Ericsson il 18.11.2011, e successivamente integrate dall’indispensabile parere dell’A.R.P.A., rilasciato il 25.11.2011.

3. Il 2.1.2012, con nota prot. n. 5407, il Comune comunicava ad Ericsson, ai sensi dell’art. 10bis della l. 241/1990, le ragioni ostative all’accoglimento del ricorso.

4. Nella citata comunicazione, in particolare, il Comune rendeva noto ad Ericsson che la Commissione edilizia, nella seduta del 20.12.2011, aveva espresso parere contrario alla costruzione dell’impianto di telefonia mobile perché la realizzanda stazione era localizzata fuori dalle aree individuate nella cartografia del Piano comunale di telefonia di settore per la localizzazione degli impianti per la telefonia mobile approvato con delibera del Consiglio comunale n. 7 del 26.4.2011.

5. Il successivo 12.1.2012 Ericsson faceva pervenire al Comune le osservazioni di cui all’art. 10-bis della l. 241/1990, nelle quali evidenziava l’illegittimità della motivazione contenuta nel preavviso di rigetto, in quanto fondata, a suo avviso, su un regolamento che poneva un divieto generalizzato di installazione che limitava o escludeva la possibilità di implementazione degli impianti, in palese contrasto con quanto prescritto dalla normativa vigente.

6. Il 2.5.2012 il Comune, con provvedimento n. 2704, preso atto delle osservazioni presentate da Ericsson, comunicava che il provvedimento definitivo in ordine all’istanza sarebbe stato emanato all’esito dell’adozione, prevista dalla L.R. 3/2001, del Regolamento di Telefonia mobile all’epoca ancora in itinere.

7. L’odierna appellante impugnata tale provvedimento in una con il Piano comunale di telefonia mobile avanti al T.A.R. Friuli-Venezia Giulia che, con sentenza semplificata n. 353 del 27.9.2012, dichiarava il ricorso inammissibile, in quanto considerava il provvedimento impugnato quale atto meramente endoprocedimentale e non immediatamente lesivo.

8. Con successiva nota prot. n. 4433 del 19.10.2012 il Comune informava Ericsson di dover verificare “la regolarità sostanziale della domanda e dei documenti” presentati dalla società.

9. A tale nota replicava Ericsson con lettera del 22.10.2012, nella quale chiariva che il Comune aveva già verificato tale regolarità.

10. L’interlocuzione tra il Comune e la società sfociava, infine, nell’ordinanza n. 13 del 12.12.2012, con la quale l’ente, dopo aver verificato che la società stava procedendo alla realizzazione di un basamento per la costruzione della stazione, imponeva ad Ericsson la sospensione dei lavori nonché la demolizione delle opere già realizzate ed il ripristino dello stato dei luoghi, rilevando che l’attività edificatoria era stata intrapresa da Ericsson in assenza dei requisiti prescritti dalla legge e, segnatamente, in assenza della relazione asseverata, prevista dall’art. 18 della l. 3/2011, che costituisce condizione di esistenza del titolo abilitativo invocato da Ericsson.

11. Ericsson impugnava quindi avanti al T.A.R. Friuli-Venezia Giulia l’ordinanza di sospensione e demolizione, insieme con tutti gli atti presupposti e successivi e, comunque, connessi, chiedendone altresì in via cautelare la sospensione.

12. Si costituiva in giudizio il Comune resistente, chiedendo la reiezione dell’avversario ricorso.

13. Il T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, con sentenza n. 537 del 29.10.2013, rigettava il ricorso di Ericsson, sull’assunto che la materia fosse regolata dall’art. 18 della L.R. 3/2011, la quale prevede che l’installazione e la modificazione degli impianti, di cui all’art. 15, sono soggette a segnalazione certificata di inizio attività, secondo la normativa edilizia vigente, integrata da una relazione tecnica sottoscritta e asseverata da un tecnico abilitato che attesti il rispetto delle previsioni del Regolamento di cui all’art. 16.

14. Il primo giudice rilevava tuttavia che, per espressa ammissione della ricorrente, la segnalazione non era completa in quanto priva della relazione tecnica prevista, sicché da un lato non poteva essersi formato alcun silenzio-assenso, come sosteneva la ricorrente, e dall’altro nemmeno la segnalazione poteva ritenersi operativa, per mancanza di un documento essenziale previsto dalla normativa regionale.

15. Avverso tale sentenza ha proposto appello Ericsson, lamentandone l’erroneità per aver essa infondatamente negato che sull’istanza si fosse formato il silenzio, ai sensi dell’art. 87, comma 9, del d. lgs. 259/2003, e per aver escluso l’impugnabilità del Piano e del Regolamento, e ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma.

16. Si è costituito in giudizio il Comune, instando per il rigetto dell’appello.

17. Nella camera di consiglio del 29.5.2014, fissata per l’esame della domanda cautelare, il Collegio, ritenuto di dover decidere la controversia unitamente al merito, ne rinviava la trattazione all’udienza del 9.10.2014.

18. All’udienza del 9.10.2014 il Collegio, uditi i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

19. L’appello di Ericsson deve essere accolto nei limiti e per i motivi qui di seguito precisati.

20. Appare circostanza decisiva che, ai sensi dell’art. 87, comma 9, del d. lgs. 259/2003, sull’istanza di Ericsson si sia formato il silenzio-assenso.

21. Il T.A.R. friulano, nel ritenere che la domanda di Ericsson dovesse qualificarsi come segnalazione certificata di inizio attività e come istanza di autorizzazione e che su di essa non si fosse formato il silenzio-assenso per la mancanza della relazione tecnica prevista dalla normativa regionale del Friuli-Venezia Giulia, ha trascurato di considerare che l’art. 18, comma 1, della L.R. 3/2011 stabilisce che “l’installazione e le modifiche degli impianti di cui all’articolo 15 sono soggette a SCIA secondo la normativa edilizia vigente, integrata di una relazione tecnica sottoscritta e asseverata da un tecnico abilitato che attesti il rispetto delle previsioni del Regolamento di cui all’articolo 16”.

22. La “normativa edilizia vigente” richiamata dall’art. 18 della L.R. 3/2011 e, cioè, quella nazionale dettata dal d. lgs. 259/2003 prevede, nell’art. 87, comma 3, ult. periodo, che “nel caso di installazione di impianti, con tecnologia UMTS od altre, con potenza in singola antenna uguale od inferiore ai 20 Watt, […]è sufficiente – e non già necessaria –la segnalazione certificata di inizio attività”, facoltizzando, pertanto, e non obbligando il gestore a presentare la segnalazione certificata di inizio attività.

23. Il gestore ha quindi la facoltà e non l’obbligo di presentare la segnalazione ed è libero, ove creda, di presentare una istanza di autorizzazione, perché a ciò lo legittima la normativa nazionale che, giova ricordarlo, non può essere derogata in peius dal legislatore regionale, trasformando in obbligo quella che è mera una facoltà del gestore, giacché “le procedure di rilascio del titolo abilitativo per la installazione degli impianti devono essere improntate al rispetto dei canoni della tempestività e della non discriminazione” e richiedono di regola “un intervento del legislatore statale che garantisca l’esistenza di un unitario procedimento sull’intero territorio nazionale, caratterizzato, inoltre, da regole che ne consentano una conclusione in tempi brevi” (Corte cost., sent. n. 336 del 27.7.2005).

24. Proprio perché la sostanza deve prevalere sulla forma, come in linea di principio ha affermato il T.A.R. nella sentenza impegnata, non è del resto consentito al giudice qualificare come segnalazione certificata di inizio attività un atto che altro non è e non poteva che essere una istanza di autorizzazione e tale è stato considerato dalla società richiedente e dal Comune stesso che, per oltre un anno dalla presentazione dell’istanza, non ha mai evidenziato il presunto errore compiuto da Ericsson nel richiedere il permesso anziché nel presentare la segnalazione, domandando almeno alla società interessata di integrare i documenti con la presentazione delle relazione tecnica.

25. All’applicazione dell’art. 87, comma 9, del d. lgs. 259/2003 non osta dunque il rilievo, valorizzato invece dal primo giudice, che Ericsson Telecomunicazioni s.p.a. avesse presentato una istanza di autorizzazione anziché la segnalazione certificata di inizio attività.

26. La segnalazione certificata di inizio attività costituisce, infatti, un modulo procedimentale semplificato rispetto all’istanza di autorizzazione, che nel caso di specie non è obbligatorio per il soggetto interessato, dato che l’art. 87, comma 3, ult. periodo, del d. lgs. 259/2003, come si è detto, facoltizza e non obbliga il gestore a presentare la segnalazione.

27. Del resto mai prima della nota prot. n. 4592 del 5.11.2012 il Comune, nel corso del pur lungo procedimento, aveva fatto rilevare che il gestore dovesse necessariamente presentare la s.c.i.a., regolarizzando l’istanza presentata, né aveva mai richiesto nel corso del procedimento, se non in una fase molto avanzata dello stesso, la relazione tecnica asseverata, di fronte ad una istanza di autorizzazione presentata nelle forme e con i modi, certo più accurati e complessi, del procedimento normale o “aggravato”.

28. Né basta certo a giustificare tale atteggiamento del Comune la circostanza che, a partire dalla data di entrata in vigore del Regolamento per la telefonia mobile (21.6.2012), l’Amministrazione avrebbe dovuto confrontarsi con il ricorso al T.A.R. promosso da Ericsson contro la nota interlocutoria prot. n. 2074 del 2.5.2012, ricorso nel quale Ericsson sosteneva l’avvenuta formazione del silenzio-assenso, “sicché l’eventuale accoglimento della domanda giudiziale avrebbe superato il problema della Scia incompleta” (p. 12 del controricorso del Comune).

29. Anzi deve qui rilevarsi che il Comune, nel giudizio promosso da Ericsson contro la nota interlocutoria prot. n. 2074 del 2.5.2012, ha addirittura sostenuto, nella memoria difensiva depositata in tale giudizio, poi definito dal T.A.R. friuliano con una declaratoria di inammissibilità del ricorso per carenza di immediata lesività dell’atto impugnato, che si fosse appunto formato il silenzio-assenso, ai sensi dell’art. 87, comma 9, del d. lgs. 259/2003, ciò che invece, venendo contra factum proprium, nega invece nel presente giudizio.

30. Sono quindi irrilevanti e carenti di qualsivoglia decisività le ragioni poste dal primo giudice a fondamento della propria statuizione, dato che l’art. 87, comma 3, del Codice non vieta al gestore, come è accaduto nel caso di specie, di presentare l’istanza di autorizzazione anziché la s.c.i.a., anche quando ricorrerebbero le condizioni per presentare la s.c.i.a., sicché ogni questione relativa alla relazione tecnica asseverata che il gestore avrebbe dovuto allegare alla s.c.i.a., lungi dall’apparire decisiva, si risolve in uno sterile e ininfluente formalismo, destituito di giuridico fondamento.

31. A tal riguardo bisogna infatti osservare che inizialmente il Comune di San Martino al Tagliamento, con nota prot. n. 5407 del 21.12.2001, nel rendere noto ad Ericsson il parere negativo della Commissione edilizia fondato solo ed unicamente sulla contrarietà dell’installazione al Piano comunale, le aveva inviato un vero e proprio preavviso di rigetto e aveva invitato la società a presentare “specifiche osservazioni che consentano di rivalutare gli elementi e le informazioni inizialmente prodotti”.

32. La nota specificava che essa era comunicata quale “garanzia” per favorire un ulteriore intento partecipativo, secondo quanto previsto dall’art. 10-bis della l. 241/1990, e che la presentazione di osservazioni e documenti illustrativi delle stesse all’Amministrazione avrebbe comportato una “serie di ulteriori valutazioni in fase istruttoria”, ma non avrebbe determinato automaticamente l’approvazione dell’istanza originariamente proposta, poiché, decorso il termine succitato di dieci giorni, sarebbero stati adottati i provvedimenti previsti dalla normativa vigente.

33. Ora la normativa vigente – e, cioè, l’art. 10bis, comma 2, della l. 241/1990 al quale l’Amministrazione si è autovincolata – prevede che “la comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine”.

34. Ericsson faceva pervenire le proprie osservazioni al Comune l’11.1.2012, che le protocollava il 12.1.2012, ma da tale data il Comune non adottava alcun provvedimento sino al 2.5.2012, allorché il Sindaco, con nota prot. n. 2074, comunicava che, sulla base degli elementi rappresentati dalla società, faceva proprie le osservazioni di Ericsson, ma rappresentava, altresì, che il provvedimento definitivo sarebbe stato adottato soltanto all’esito dell’adozione da parte del Comune stesso, ai sensi della L.R. 3/2011, del Regolamento di Telefonia mobile in itinere.

35. Il provvedimento soprassessorio del Comune, che peraltro procrastinava ancora l’adozione del provvedimento definitivo e ne subordinava illegittimamente l’adozione ad un regolamento da approvarsi, perveniva dunque oltre i novanta giorni previsti dall’art. 87, comma 9, del d. lgs. 259/2003, allorché sull’istanza di Ericsson Telecomunicazioni s.p.a. si era formato il silenzio-assenso.

36. Le ragioni espresse nel preavviso di diniego, infatti, facevano riferimento a ragioni ben più profonde e sostanziali e, cioè, al parere negativo dalla Commissione edilizia del Comune, parere che, ai sensi dell’art. 87, comma 9, del d. lgs. 259/2003, impedisce il formarsi del silenzio-assenso.

37. Ma il Comune non si è limitato a comunicare – pur senza allegarlo al preavviso – il parere negativo della Commissione, come prevede l’art. 87, comma 9, del d. lgs. 259/2003, ma ha emesso un vero e proprio preavviso di rigetto, richiamando le ulteriori forme procedimentali e le garanzie partecipative dell’art. 10-bis della l. 241/1990.

38. L’applicazione dell’art. 10-bis della l. 241/1990 al procedimento in questione costituisce un’ulteriore e importante forma di garanzia procedimentale per l’operatore, non incompatibile con la speciale disciplina del d. lgs. 259/2003, ma comporta per il Comune l’obbligo, laddove esso si determini a comunicare il preavviso di rigetto e si autovincoli all’osservanza dell’art. 10-bis della l. 241/1990, al rispetto anche della previsione del comma 2, secondo cui il preavviso“interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine” di dieci giorni inutilmente decorso per presentarle.

39. Il termine, stante la specifica previsione dell’art. 87, comma 9, del d. lgs. 259/2003, non può che essere quello di novanta giorni per la formazione del silenzio-assenso, poiché diversamente il preavviso di diniego, lungi dal configurarsi quale ulteriore garanzia per il privato, si risolverebbe in uno strumento per procrastinare sine die la conclusione del procedimento, anche quando invece, come nel caso di specie, è espressa volontà del legislatore che esso si concluda, anche per silentium, in un termine assai breve per l’evidente favor che assiste il sollecito rilascio delle autorizzazioni relative alle infrastrutture di comunicazione elettronica per impianti radioelettrici.

40. Tale favor impone che il Comune, quando non si limiti a comunicare semplicemente il parere negativo della Commissione, ma adotti addirittura un preavviso di rigetto, debba concludere il procedimento con un provvedimento espresso nel termine di novanta giorni successivo al deposito delle osservazioni o dalla scadenza del termine per presentarle, formandosi altrimenti il silenzio-assenso di cui all’art. 87, comma 9, del d. lgs. 259/2003.

41. La disciplina dell’art. 10-bis della l. 241/1990, infatti, deve trovare integrale applicazione, sicché al preavviso di rigetto, quand’anche fondato sul parere negativo della Commissione edilizia, deve seguire il provvedimento definitivo entro il termine di novanta giorni, stante altrimenti il formarsi del silenzio-assenso.

42. Tale considerazione è decisiva e assorbente, nel caso di specie, dato che Ericsson vanta il titolo abilitativo formatosi, appunto, per silentium ai sensi dell’art. 87, comma 9, del d. lgs. 259/2003, con conseguente illegittimità di tutti i provvedimenti adottati dal Comune dopo il formarsi del silenzio-assenso, intesi a negare l’installazione della radio-base ed impugnati in prime cure.

43. La radicalità del vizio qui riscontrato, consistente nella formazione del silenzio-assenso in favore dell’odierna appellante, assorbe tutte le ulteriori questioni relative ai vizi di illegittimità che inficerebbero detti provvedimenti, questioni da ritenersi giuridicamente irrilevanti, nel presente giudizio, ai fini del decidere al cospetto del silenzio-assenso.

44. Ne segue che, in riforma della sentenza impugnata, tutti i provvedimenti in oggetto devono essere annullati, restando salvo, naturalmente, il potere dell’Amministrazione di procedere in autotutela in presenza dei presupposti necessari per l’eventuale annullamento dell’autorizzazione assentita per silentium.

45. La domanda risarcitoria di Ericsson Telecomunicazioni s.p.a. deve invece essere respinta, in quanto sfornita di convincente ed adeguata prova sia in punto di an che, soprattutto, di quantum, non avendo prodotto l’appellante alcun documento a conforto delle proprie pretese di ristoro patrimoniale e non essendo configurabile, in re ipsa, alcun danno di carattere non patrimoniale per Ericsson.

46. Attesa la novità e la complessità della questione, peraltro, sussistono ragioni gravi per compensare interamente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso proposto in prime cure e annulla, ai sensi e nei limiti di cui in motivazione, i provvedimenti gravati.

Respinge la domanda risarcitoria proposta da Ericsson Telecomunicazioni s.p.a.

Compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Angelica Dell'Utri, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/11/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)