TAR Marche, Sez. I, n. 336, del 8 maggio 2013
Elettrosmog.Legittimità diniego nuova SRB per telefonia mobile in area soggetta a delocalizzazione dal Regolamento comunale

E’ legittimo il diniego di rilascio dell’autorizzazione per l’installazione di una nuova SRB per telefonia mobile UMTS visto che l’art. 10 del regolamento comunale sulle antenne prevede che gli impianti preesistenti debbono essere delocalizzati dal centro storico, sia pure in accordo con i gestori. Peraltro, al fine di non pregiudicare l’obiettivo della norma (che è quello, ricompreso nei limiti del potere regolamentare comunale di cui all’art. 8 della L. n. 36/2001, di garantire la tutela dei beni architettonici e paesaggistici), non si può in primo luogo ritenere che i gestori possano pregiudicare l’attuazione del piano semplicemente omettendo di presentare al Comune proposte delocalizzative o ritardando ad arte tale adempimento. In secondo luogo, se l’amministrazione ha previsto la delocalizzazione degli impianti esistenti, è del tutto logico che nessun altro operatore può essere autorizzato ad installare le proprie SRB nel centro storico, sia pure in co-sitting, anche perché questi operatori dovrebbero in seguito spostare i propri impianti nei siti indicati come idonei dal regolamento. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 00336/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01080/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1080 del 2011, proposto da: 
H3G S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Nicola Irti, Lorenzo Albanese Ginammi, Alberto Cerioni, con domicilio eletto presso l’Avv. Alberto Cerioni, in Ancona, corso Garibaldi, 136;

contro

Comune di Fermo, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Gentili, Lucia Montanari, Giuseppe Argentieri, con domicilio eletto presso l’Avv. Giuseppe Agostini, in Ancona, via L. Bernabei, 13;

nei confronti di

Vodafone Omnitel N.V., non costituita;

per l'annullamento

del diniego di rilascio dell’autorizzazione per l’installazione di una SRB per telefonia mobile UMTS.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Fermo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 aprile 2013 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente, titolare di licenza AGCOM per la prestazione del servizio di comunicazioni mobili di terza generazione (UMTS), impugna i provvedimenti con i quali il Comune di Fermo ha respinto l’istanza di autorizzazione dei lavori di adeguamento di un preesistente impianto di proprietà del gestore Vodafone, situato sulla torre campanaria della chiesa metropolitana, alla piazza Girifalco n. 4. I lavori in argomento avrebbero dovuto consistere nella rimozione di 3 antenne Vodafone (una per settore) e nella successiva installazione di 3 antenne H3G (in modo da consentire la co-ubicazione degli impianti), nonché nella installazione di una parabola. Contestualmente la ricorrente aveva chiesto anche l’autorizzazione paesaggistica ai sensi dell’art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004.

Con l’impugnata nota prot. n. 33641 del 9/12/2011, preceduta dal c.d. preavviso di rigetto, il Comune ha negato l’autorizzazione, in quanto:

- l’installazione avviene su un edificio adibito al culto, vincolato ai sensi del D.Lgs. n. 42/2004 e ricadente in area sottoposta a tutela paesaggistica. L’intervento si pone pertanto in contrasto con l’art. 7, comma 2, lett. a) e b), della L.R. n. 25/2001;

- inoltre, il sito prescelto non rientra fra quelli indicati nel piano per la localizzazione dei nuovi impianti di telefonia mobile, di cui al regolamento approvato con deliberazione del C.C. n. 10 del 9/2/2007.

L’autorizzazione paesaggistica è stata negata per le medesime ragioni.

2. L’operato del Comune viene censurato per i seguenti motivi:

- travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti (in quanto l’intervento per cui è causa riguarda non un nuovo impianto, ma un impianto preesistente che viene solo adeguato al fine di dare luogo ad una co-ubicazione di impianti appartenenti a gestori diversi);

- falsa applicazione degli artt. 9 e 10 del regolamento comunale sulle antenne e dell’art. 7 della L.R. n. 25/2001, anche con riferimento all’asserita lesione dei beni paesaggistici;

- illegittimità dell’art. 10 del citato regolamento comunale per contrasto con gli artt. 86 e 90 del D.Lgs. n. 259/2003 (la norma esclude un’intera porzione del territorio comunale dalla possibilità di installare SRB, ponendosi in tal modo in contrasto con la normativa statale, la quale, peraltro, qualifica gli impianti de quibus come opere di urbanizzazione primaria).

H3G chiede altresì la condanna del Comune di Fermo al risarcimento dei danni.

3. Si è costituito il Comune di Fermo, eccependo che:

- il ricorso è inammissibile per intervenuta acquiescenza, in quanto H3G, con note del 19 e 20 dicembre 2006, aveva dichiarato di accettare il piano di sviluppo per il servizio radiomobile predisposto dall’amministrazione;

- il ricorso è altresì inammissibile per omessa impugnazione della norma regolamentare che costituisce il presupposto dell’impugnato diniego.

Nel merito la difesa del Comune chiede il rigetto del ricorso.

4. Con ordinanza n. 27/2012 (confermata dalla Sez. III del Consiglio di Stato con ordinanza n. 1559/2012) il Tribunale ha respinto la domanda cautelare.

Alla pubblica udienza del 18 aprile 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione di merito.

5. Il ricorso non merita accoglimento.

In relazione a quanto esposto dalla difesa di H3G nella memoria difensiva del 18/3/2013, si osserva preliminarmente che:

- il ricorso non può certamente essere dichiarato inammissibile per intervenuta acquiescenza, visto che le note di H3G del 19-20/12/2006 sono antecedenti alla data di approvazione del regolamento comunale sulle antenne. Tenuto conto del fatto che l’acquiescenza presuppone il rigoroso accertamento della spontanea osservanza di un provvedimento da parte del suo destinatario (visto che da ciò discende la grave conseguenza della impossibilità di impugnarlo in sede giurisdizionale), nella specie il comportamento acquiescente non può rinvenirsi in una dichiarazione precedente alla data di adozione del provvedimento (anche perché, nel momento in cui la dichiarazione è stata resa, mancava l’atto a cui prestare acquiescenza);

- analogamente, non può sostenersi che H3G non abbia impugnato l’art. 10 del regolamento comunale sulle antenne, ossia la norma su cui si fonda l’avversato diniego. Al riguardo, è sufficiente leggere il paragrafo 3.1. a pagina 10 del ricorso introduttivo.

Il ricorso va dunque esaminato nel merito.

6. Ma nel merito, la domanda impugnatoria non può trovare accoglimento, atteso che:

- seppure è vero che H3G ha impugnato l’art. 10 del regolamento comunale sulle antenne, è altrettanto vero che la norma è stata investita solo nella parte in cui escluderebbe (illegittimamente) una intera porzione del territorio comunale dalla possibilità di installare nuovi impianti per la telefonia mobile;

- ma la norma in commento presenta un contenuto dispositivo più articolato, visto che l’amministrazione resistente ha inteso sia vietare l’installazione di nuove SRB nel centro storico, sia imporre la delocalizzazione di quelle preesistenti. Con riguardo a quest’ultimo profilo H3G non ha dedotto alcuna doglianza (il che è stato rilevato in sede cautelare sia dal Tribunale che dal Consiglio di Stato).

7. Con riguardo all’unica censura dedotta dalla ricorrente, si osserva che:

- come è noto, la giurisprudenza amministrativa ha da molti anni affermato il principio per cui il potere regolamentare che l’art. 8 della L. n. 36/2001 attribuisce ai Comuni in subiecta materia non può sconfinare in divieti generalizzati di installazione delle SRB su intere porzioni del territorio comunale, pena l’impossibilità per i gestori di erogare quello che la normativa comunitaria e nazionale qualificano pur sempre come un pubblico servizio (senza pretesa di completezza, vedasi TAR Lecce, II, nn. 3579-3585 del 2/7/2005);

- peraltro, incombe sul gestore che ricorre avverso un diniego di autorizzazione fondato su norme regolamentari siffatte provare che le localizzazioni indicate nel regolamento comunale impediscono di garantire la omogenea copertura del segnale in tutto il territorio di riferimento. Solitamente, la prova viene fornita mediante perizie di parte con cui, prendendo a riferimento la cartografia del piano comunale sulle antenne e le caratteristiche tecniche delle SRB, si cerca di far comprendere al giudice che intere zone del territorio comunale rimangono “scoperte” dal segnale;

- nella specie, la ricorrente non ha depositato alcun elaborato tecnico che possa in qualche modo suffragare le scarne asserzioni riportate a pagina 12 del ricorso, il che non può che portare al rigetto del presente motivo di ricorso.

Ad colorandum, va rilevato che nelle controversie più risalenti che hanno visto contrapposti i Comuni e i gestori del servizio di telefonia mobile, questi ultimi hanno avuto molto spesso vita facile nel censure l’operato delle amministrazioni, visto che:

- il più delle volte, i regolamenti e i provvedimenti adottati dai Comuni si fondavano su ingiustificati timori per la salute umana, dando luogo a generalizzati e spesso pittoreschi divieti (ma incorrendo in tal modo nello sviamento di potere, visto che in subiecta materia spetta solo allo Stato stabilire i valori limite di emissioni elettromagnetiche – Corte Cost., sentenze nn. 307 e 331 del 2003);

- tali atti non erano sovente preceduti da alcuna seria istruttoria, limitandosi a inibire l’installazione delle SRB nelle zone più popolate, in modo da elidere al massimo il malcontento popolare.

Nella specie, al contrario, l’adozione del regolamento comunale sulle antenne, come risulta dal preambolo della deliberazione consiliare n. 10/2007 e dalla relazione tecnica datata 29/1/2007 (documento n. 10 della produzione del Comune del 9/1/2012), è stata preceduta da adeguata istruttoria tecnica, che non viene in alcun modo attinta da specifiche critiche da parte della ricorrente (la quale non deduce nemmeno lo sviamento di potere per avere il Comune introdotto in modo surrettizio valori limite di emissioni più stringenti di quelli indicati dal DPCM 8/7/2003).

8. Passando invece a trattare del primo motivo di ricorso, il Collegio ritiene sostanzialmente irrilevante la questione se l’impianto H3G debba o meno considerarsi un nuovo impianto, visto che, come si è già sottolineato, l’art. 10 del regolamento comunale sulle antenne (in parte qua non censurato) prevede che gli impianti preesistenti debbono essere delocalizzati dal centro storico di Fermo, sia pure in accordo con i gestori.

Peraltro, al fine di non pregiudicare l’obiettivo della norma (che è quello, ricompreso nei limiti del potere regolamentare comunale di cui all’art. 8 della L. n. 36/2001, di garantire la tutela dei beni architettonici e paesaggistici), non si può in primo luogo ritenere che i gestori possano pregiudicare l’attuazione del piano semplicemente omettendo di presentare al Comune proposte delocalizzative o ritardando ad arte tale adempimento.

In secondo luogo, se l’amministrazione ha previsto la delocalizzazione degli impianti esistenti, è del tutto logico che nessun altro operatore può essere autorizzato ad installare le proprie SRB nel centro storico, sia pure in co-sitting (anche perché questi operatori dovrebbero in seguito spostare i propri impianti nei siti indicati come idonei dal regolamento).

In ogni caso, come correttamente eccepito dalla difesa del Comune, solo in ossequio ad un’interpretazione meramente formalistica dell’art. 10 si potrebbe sostenere che l’impianto de quo è già esistente. Ed in effetti:

- formalismo per formalismo, si deve anzitutto evidenziare che l’impianto preesistente è quello di proprietà Vodafone;

- dal punto di vista sostanziale, la rimozione di tre antenne e la loro sostituzione con altrettante antenne e la collocazione ex novo di due parabole, in una con l’incremento complessivo delle emissioni elettromagnetiche, non può che dare vita ad un impianto nuovo (ai sensi del citato art. 10).

9. In conclusione, la domanda impugnatoria va respinta. Ne consegue il rigetto anche della domanda risarcitoria.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge e condanna la ricorrente al pagamento in favore del Comune di Fermo delle spese di giudizio, che ritiene di liquidare in € 1.500,00, oltre ad accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2013 con l'intervento dei magistrati:

Gianluca Morri, Presidente FF

Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore

Francesca Aprile, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/05/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)