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Codici a specchio: tutti hanno vinto, ma … la “guerra” continua

di Vladimiro BONAMIN e Marcello FRANCO

Il primo a proclamarsi vincitore, ed a lanciare contemporaneamente la sfida, è stato il Prof. Stefano Maglia, uno dei principali sostenitori della cosiddetta (dagli “avversari”, non da lui) “teoria della probabilità” i. Nel suo editoriale del 4 aprile scorso, infatti, comunicando alle/ai sue/suoi «care/i web-lettrici/lettori» l’avvenuta pubblicazione della sentenza della Corte di Giustizia nelle cause riunite da C-487/17 a C-489/17, il Professore enfaticamente la qualifica «un [probabile] regalo di compleanno» e contemporaneamente pronostica e scommette che « i pochissimi soggetti che per anni hanno insinuato sciagurati dubbi in procure e organi di controllo, riusciranno a dire – non so come (?) [è il Prof. Maglia che non sa come] – che avevano ragione» ii.

Facile previsione. Non passa nemmeno un giorno (si erano messi d’accordo?) ed il 5 aprile Lexambiente.it pubblica un articolo, emblematicamente titolato «La verità, vi prego, sui codici a specchio», del Dott. Alberto Galanti, sostenitore dell’opposta “teoria della certezza”, sia pur non nella forma assoluta, ma nella forma «attenuata».

Ma è solo l’inizio. Già il 18 aprile nell’editoriale n. 16 il Prof. Maglia torna in argomento preannunciando che (tra le sorprese «nell’uovo» di Pasqua) « ci saranno sicuramente quelli che interpreteranno al contrario (han già cominciato!) le due sentenze della Corte di Giustizia UE su voci a specchio ed End of Waste » iii .

E puntualmente (ma allora è vero che si sono messi d’accordo! due indizi sono quasi una prova!) il 19 aprile – con due giorni di anticipo sul giorno di Pasqua – la “non-sorpresa” arriva con la pubblicazione su Lexambiente.it di un articolo del Dott. Gianfranco Amendola, che pur riconoscendo come sia « del tutto normale e legittimo che i consulenti aziendali e gli avvocati che difendono aziende [ovvero persone con ruolo di imprenditori e dirigenti] imputate di reati ambientali si schierino dalla parte dei loro clienti, valorizzando in questo senso ogni argomento possibile », stigmatizza il fatto che, a suo modo di vedere, « troppo spesso ormai, nel settore del diritto ambientale [e vien fatto di chiedersi: solo in quello?] , si assiste all’avvilente spettacolo di chi, non avendo valide argomentazioni, mistifica la realtà dei fatti, insulta, o attribuisce a chi la pensa in maniera diversa affermazioni mai fatte, del tutto inverosimili e pertanto facilmente criticabili » iv.

La risposta del Prof. Maglia non tarda. Con l’editoriale n. 17 del 25 aprile, dopo aver ricordato – essendo per lui passati « dalle prime frequentazioni delle aule di giurisprudenza ormai oltre 40 anni » – che, a suo dire, « la prima, vera, regola interpretativa è la lettera della norma», il Professore invita tutti « a leggere con attenzione ed onestà intellettuale» la sentenza della Corte di Giustizia, concludendo che per parte sua non tornerà più in argomento v.

In sintesi, con scambi di più o meno velate accuse di disonestà intellettuale ed inviti reciproci a non travisare i fatti ed a leggere leggi e sentenze per ciò che dicono e non per ciò che si vorrebbe dicessero, ognuno degli esponenti dei due fronti resta rigidamente ancorato sulle sue proprie posizioni, e – come osserva il Dott. Amendola – tutti si dichiarano vincitori quasi fossero dei partiti politici dopo le elezioni vi. La differenza, rispetto ai proclami postelettorali, è che nel caso della diatriba sui codici a specchio nessuno dei contendenti può addurre a supporto della propria dichiarazione di vittoria alcun dato (e risultato) numerico: tra prima e dopo la sentenza della Corte di Giustizia nulla sembra essere cambiato. La sola differenza è che la disputa interpretativa si sposta – sostanzialmente negli stessi termini (e con le stesse reciproche accuse) – dalla legge alla sentenza: né più e né meno di quanto avveniva prima, oggi da entrambi i fronti viene proposta una diversa e contrapposta lettura ed interpretazione della sentenza della Corte europea, accusando la parte avversa di non dire la verità vii , di mistificare la realtà dei fatti viii , di non rispettare le più elementari regole ermeneutiche, ossia di travisare il tenore letterale del testo da interpretare ix.

A tale ultimo proposito, peraltro, avendo ben presenti – per esperienza quasi quotidiana – le frequenti imprecisioni (e le non rare castronerie) lessicali del legislatore, ci siamo riguardati l’art. 12 delle preleggi in base al quale « Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore ». Ci sembra quindi che l’indicazione di attenersi (meccanicamente) al significato proprio delle (singole) parole utilizzate sia per così dire bilanciata dall’obbligo di procedere ad una loro lettura integrata (« secondo la loro connessione») e soprattutto dalla necessità di non tradire l’«intenzione del legislatore», essendo quindi richiesto all’interprete di “perdonare” e “correggere” le imprecisioni (e spesso gli strafalcioni) contenute nella legge, ricercandone (ed applicandone) la vera “ratio”. Di tal che, come è noto, nemmeno il principio “in claris non fit interpretatio” consente all’interprete di esimersi dall’indagare non solo sul significato delle parole nel contesto in cui sono collocate, ma anche su quello dell’intera (singola) disposizione nell’ambito normativo di cui fa parte, e questo perché l’ordinamento giuridico è per l’appunto un ordinamento e non un mero contenitore di monadi leibniziane. Le stesse logiche ermeneutiche – riteniamo – valgono anche per le sentenze; certo il Giudice è normalmente più attento nella ricerca dei vocaboli appropriati, ma anch’egli, a volte, è impreciso. E comunque per tutti gli atti giuridici vale sempre il principio dell’interpretazione in buona fede che impone all’interprete di affrontarne la lettura con animo quanto più possibile sgombero da condizionamenti, preconcetti ed interessi particolari.

Per parte nostra non ci ha mai convinto né la “teoria della certezza”, nemmeno nella sua evoluzione di «certezza attenuata», il cui significato onestamente ci sfugge x , né la “teoria della probabilità”. Anche per questo riteniamo di aver potuto leggere la sentenza della Corte di Giustizia – e, prima, l’ordinanza della Cassazione, le osservazioni scritte della Commissione e le conclusioni dell’Avvocato Generale – con spirito abbastanza (nessuno – crediamo – riesce ad esserlo del tutto) neutrale e comunque non certo alla ricerca di “prove” a sostegno dell’una o dell’altra tesi, tutt’al più di meri “indizi” a supporto dei nostri dubbi circa la fondatezza di entrambe.

Ed onestamente ci sembra che già la Corte di Cassazione nell’ordinanza del 21 luglio 2017, con la quale ha rimesso alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale, abbia cassato entrambe le teorie, quanto meno « nei termini drastici talvolta prospettati». Dice infatti la Cassazione al punto 9 della sezione H) della sua ordinanza che « non sembra al Collegio che i provvedimenti comunitari più volte richiamati nel prospettare l’una o l’altra tesi contrapposte [ossia la “teoria della certezza” e la “ teoria della probabilità” nei punti precedenti dell’ordinanza brevemente sintetizzati], consenta di rinvenire, nei provvedimenti [comunitari] medesimi, contenuti che permettano di rilevarne [sia dell’una che dell’altra tesi] la fondatezza nei termini drastici talvolta prospettati e, conseguentemente, l’esistenza di presunzioni o criteri di valutazione fondati sulla probabilità ».

Forse – ma è una nostra personalissima ipotesi – proprio per prendere le distanze dagli “estremisti” censurati dalla Cassazione, affermando – e volendo dimostrare – di essere sostenitori “in termini non drastici” della “teoria della certezza”, il Dott. Galanti, già prima della sentenza della Corte di Giustizia, ha “attenuato” la propria certezza xi ed il Dott. Amendola si è preoccupato di precisare, anzi, « di ripetere, ancora una volta (lo diciamo da anni xii , ma evidentemente qualcuno non vuole capire), che la conoscenza della composizione del rifiuto non implica affatto un obbligo generalizzato di caratterizzazione chimica al 99,99% xiii ma può essere conseguita in più modi diversi fra cui rientra anche, se necessario, la caratterizzazione chimica » xiv .

Resta comunque che la Corte di Cassazione, dopo aver cassato « l’una e l’altra delle tesi contrapposte» xv , ossia le due tesi « dell’acceso dibattito che, da oltre un decennio, si è sviluppato in dottrina sul tema della classificazione dei rifiuti con codici speculari » xvi , parla – ci sembra, prediligendola – di una (terza) tesi che, essendo stata solo «recentemente prospettata» xvii è quindi anche temporalmente ulteriore e diversa rispetto alle “storiche” teorie “della certezza” e “della probabilità”. Col che, per giunta, la Cassazione ha anche smentito che tra la “certezza” fondata sulla presunzione di pericolosità e la “probabilità” derivante dall’applicazione di criteri di indagine generalizzati e precostituiti (i pacchetti di set analitici standard di cui parlano i sostenitori della “certezza” xviii ) non vi possa essere – come in effetti vi è – una terza alternativa.

Ammesso quindi che la Corte di Giustizia – con la sentenza del 28 marzo 2019 – si sia totalmente “schierata” con la Corte di Cassazione, come ritiene il Dott. Amendola (« La Corte Europea si schiera con la Cassazione» xix ), proprio per la proprietà transitiva invocata dal medesimo autore, si dovrebbe – ed in effetti, a nostro avviso, si deve – automaticamente concludere che il Giudice europeo ha dichiarato infondata, o comunque non conforme alla normativa comunitaria, non solo la cosiddetta “teoria della probabilità”, ma anche la “teoria della certezza” così come prospettategli nelle domande di pronuncia pregiudiziale.

Onestamente non ci sembra che la Corte di Giustizia si sia supinamente “schierata” con la Corte di Cassazione nel senso che si sia limitata a condividere e ad avallare l’orientamento espresso nell’ordinanza di remissione del 21 luglio 2017. Ci sembra, invece, che il Giudice europeo da un lato abbia espresso, per alcuni profili, un orientamento significativamente diverso, dall’altro – e comunque – che sia andato ben oltre quanto esposto nell’ordinanza dalla Corte suprema italiana, il che, d’altra parte, è nella logica delle cose (e nella logica sistemica del rinvio pregiudiziale): nell’ordinanza di remissione il Giudice a quo (nel nostro caso, la Corte di Cassazione) può certamente anche abbozzare una possibile soluzione al suo dubbio, ma essenzialmente formula una domanda che, per quanto motivata ed argomentata, resta pur sempre una domanda; nella sentenza, invece, il Giudice adito (ossia la Corte di Giustizia) dà una risposta quanto più opportunamente circostanziata, oltre che debitamente motivata xx .

I passi a nostro avviso più significativi della sentenza della Corte di Giustizia si rinvengono, in primo luogo, nella (ri)configurazione delle due contrapposte teorie, da un lato qualificando “apertis verbis” la “teoria della certezza” anche come teoria della «pericolosità presunta», dall’altro ravvisando nel principio dello sviluppo sostenibile la base ispiratrice della “teoria della probabilità”.

Più compiutamente, nella sentenza si rinviene la seguente sintesi ricognitiva dei canoni essenziali delle due tesi operata dalla Corte: « secondo la tesi cosiddetta della “certezza” o della “pericolosità presunta” che sarebbe ispirata al principio di precauzione, in presenza di rifiuti ai quali possono essere assegnati codici speculari, il loro detentore è tenuto a rovesciare una presunzione di pericolosità di tali rifiuti, ed è pertanto obbligato a effettuare analisi dirette a verificare l’assenza di qualsiasi sostanza pericolosa nei rifiuti in esame » (punto 19 della sentenza), mentre « conformemente alla tesi cosiddetta della “probabilità”, ispirata al principio dello sviluppo sostenibile e fondata sulla versione in lingua italiana dell’allegato, rubrica intitolata “Valutazione e classificazione”, punto 2, della decisione 2000/532, il detentore di rifiuti ai quali possono essere assegnati codici speculari disporrebbe di un margine di discrezionalità nel procedere al previo accertamento della pericolosità dei rifiuti in questione tramite analisi appropriate. Il detentore di detti rifiuti potrebbe così limitare le proprie analisi alle sostanze che, con un livello di probabilità elevato, possono essere contenute nei prodotti alla base del processo di produzione del rifiuto in esame » (punto 20 della sentenza) xxi .

Così individuate e descritte le due contrapposte tesi, gli ulteriori passaggi significativi della sentenza, che costituiscono l’ossatura delle argomentazioni che hanno condotto alla formulazione del dispositivo e che pertanto ne costituiscono anche la chiave di lettura, a nostro avviso sono:

– che « qualora la composizione di un rifiuto cui potrebbero essere attribuiti codici speculari non sia immediatamente nota, spetta al suo detentore, in quanto responsabile della sua gestione, raccogliere le informazioni idonee a consentirgli di acquisire una conoscenza sufficiente di detta composizione e, in tal modo, di attribuire a tale rifiuto il codice appropriato » (punto 40 della sentenza, nel quale riteniamo vada in particolare sottolineato: 1) come venga individuato nel «detentore» il soggetto gravato dell’onere della classificazione del rifiuto, in ragione del fatto che è il «responsabile della sua gestione» xxii ; 2) come l’onere di indagine da parte del detentore per la classificazione del rifiuto che detiene sussista solo qualora la composizione dello stesso non sia già immediatamente nota, perché se la composizione è già nota non occorre alcuna ulteriore ricerca, né, tanto meno analisi di laboratorio; 3) l’utilizzo dell’aggettivo «sufficiente», non “totale”, “assoluta”, “completa”, essendo comunque palesemente insufficiente un’indagine eseguita ricercando parametri scelti a caso o utilizzando i “pacchetti standard” evocati dai sostenitori della “teoria della certezza”, cosa che peraltro a quanto ci risulta nessuno ha mai teorizzato);

– che « in mancanza di tali informazioni, il detentore di un siffatto rifiuto [ossia di un rifiuto con codice a specchio] rischia di venir meno ai suoi obblighi in quanto responsabile della sua gestione, qualora successivamente risulti che tale rifiuto è stato trattato come rifiuto non pericoloso, malgrado presentasse una o più caratteristiche di pericolo di cui all’allegato III della direttiva 2008/98 » (punto 41 della sentenza, ove la Corte indica come conseguenza della non «sufficiente» conoscenza del rifiuto non che lo stesso debba essere “automaticamente” classificato pericoloso, per un malinteso principio di precauzione o per una insussistente presunzione di pericolosità, ma il rischio per il detentore di gestire erroneamente come non pericoloso un rifiuto che «successivamente», chiaramente per accertamento da parte di altri, ossia degli organi di controllo, risultasse essere pericoloso);

– che, anche se « l’analisi chimica di un rifiuto deve, certamente, consentire al suo detentore di acquisire una conoscenza sufficiente della composizione di tale rifiuto al fine di verificare se esso presenti una o più caratteristiche di pericolo di cui all’allegato III della direttiva 2008/98 », nondimeno « nessuna disposizione della normativa dell’Unione in questione può essere interpretata nel senso che l’oggetto di tale analisi consista nel verificare l’assenza, nel rifiuto di cui trattasi, di qualsiasi sostanza pericolosa, cosicché il detentore del rifiuto sarebbe tenuto a rovesciare una presunzione di pericolosità di tale rifiuto » (punto 45 della sentenza, ove la Corte ribadisce il concetto di “sufficienza” della conoscenza, rafforzandolo con la precisazione che nessuna norma richiede la verifica dell’assenza di qualsiasi sostanza pericolosa, ed espressamente esclude che il detentore, per classificare come non pericoloso un rifiuto con codice a specchio, debba « rovesciare una presunzione di pericolosità», presunzione che, evidentemente, non sussiste);

– che «le disposizioni di detta direttiva [ossia la direttiva 2008/98/CE] non possono essere interpretate nel senso di imporre al detentore di un rifiuto obblighi irragionevoli, sia dal punto di vista tecnico che economico » (prima parte del punto 46 della sentenza, ove, al già visto concetto di “sufficienza” della conoscenza richiesta per classificare i rifiuti con codice a specchio, in assenza comunque di un obbligo di verifica assoluta per «rovesciare una presunzione di pericolosità» che non sussiste, si aggiunge quello di “ragionevolezza” degli obblighi, concetti chiaramente incompatibili con la “teoria della certezza”, “attenuata” o meno che sia, incompatibilità tanto più evidente se si considera che la “ragionevolezza” posta dalla Corte come limite di esigibilità degli obblighi previsti dalla normativa comunitaria va considerata « sia dal punto di vista tecnico che economico»);

– che «il detentore di un rifiuto, pur non essendo obbligato a verificare l’assenza di qualsiasi sostanza pericolosa nel rifiuto in esame, ha tuttavia l’obbligo di ricercare quelle che possano ragionevolmente trovarvisi, e non ha pertanto alcun margine di discrezionalità a tale riguardo » (prima parte del punto 46 della sentenza, ove torna il concetto di “ragionevolezza” – riferito all’individuazione delle sostanze da ricercare, e quindi non solo all’“estensione”, ma anche alla “direzione” dell’indagine da eseguire – contrapponendolo al concetto di “discrezionalità”: il limite alla discrezionalità è proprio dato dalla necessità che lo spettro di ricerca sia definito in modo ragionevole, ossia razionalmente e motivatamente; in altri termini, il detentore, essendo obbligato a ricercare tutte le sostanze che “ragionevolmente” – delle quali c’è ragione di ritenere che – possono essere contenute nel rifiuto, non ha « pertanto» alcun margine di discrezionalità xxiii );

– che «tale interpretazione [ossia l’interpretazione data dalla Corte e della quale i punti sopra ricordati costituiscono i passaggi essenziali] è anche conforme al principio di precauzione, che è uno dei fondamenti della politica di tutela perseguita dall’Unione in campo ambientale, posto che dalla giurisprudenza della Corte risulta che una misura di tutela quale la classificazione di un rifiuto come pericoloso s’impone soltanto qualora, dopo una valutazione dei rischi quanto più possibile completa tenuto conto delle circostanze specifiche del caso di specie, sussistano elementi obiettivi che dimostrano che una siffatta classificazione è necessaria » (punto 48 della sentenza, ove chiaramente la Corte dimostra di intendere il principio di precauzione non come un mero criterio comportamentale cautelativo da applicarsi secondo il buon senso comune, ma come il principio che, secondo le indicazioni della Commissione, « comprende quelle specifiche circostanze [quindi riguarda e si applica solo in situazioni] in cui le prove scientifiche sono insufficienti, non conclusive o incerte e vi sono indicazioni, ricavate da una preliminare valutazione scientifica obiettiva, che esistono ragionevoli motivi di temere che gli effetti potenzialmente pericolosi sull’ambiente e sulla salute umana, animale o vegetale possono essere incompatibili con il livello di protezione prescelto » xxiv . Si tratta quindi di una “precauzione” ben diversa da quella – quasi sinonimo di “cautela” – frequentemente (erroneamente ed a-tecnicamente) invocata. Non meno significativo ci pare il «soltanto qualora» con il quale, se ve ne fosse bisogno, la Corte indirettamente, ma incontrovertibilmente conferma l’insussistenza della presunzione di pericolosità xxv );

– che « il legislatore dell’Unione, nel settore specifico della gestione dei rifiuti, ha inteso operare un bilanciamento tra, da un lato, il principio di precauzione e, dall’altro, la fattibilità tecnica e la praticabilità economica, in modo che i detentori di rifiuti non siano obbligati a verificare l’assenza di qualsiasi sostanza pericolosa nel rifiuto in esame, ma possano limitarsi a ricercare le sostanze che possono essere ragionevolmente presenti in tale rifiuto » (punto 59 della sentenza, con il che anche al principio di precauzione viene comunque posto un limite, dovendo anch’esso “fare i conti” non solo con la «fattibilità tecnica», ma anche con la « praticabilità economica»: quasi una bestemmia per i massimalisti nostrani).

A fronte di quanto sopra, non vediamo proprio come si possa ancora discutere su quale corrente di pensiero abbia “vinto” e quale abbia “perso”: ancorché nella sentenza non si rinvengano gli stessi termini diretti ed espliciti usati dall’Avvocato Generale nelle sue conclusioni xxvi , ci sembra comunque innegabile che la Corte di Giustizia abbia censurato entrambe le teorie “storiche”. In particolare del tutto priva di fondamento è risultata la “teoria della certezza” – anche nella forma da ultimo “attenuata” – essendone stati dichiarati insussistenti tutti i presupposti, presunzione di pericolosità in primis. Meno netta può risultare la sconfessione della “teoria della probabilità”, ma questo solo perché così sono state etichettate tutte le variegate opinioni non riconducibili all’opposta “teoria della certezza”, ma si tratta appunto di una pluralità diversificata di orientamenti con ben diverso grado di discrezionalità tecnica che va dalla totale arbitrarietà nella scelta delle sostanze da ricercare in laboratorio di analisi – che peraltro, a quanto ci risulta, nessuno ha mai teorizzato – alla razionale individuazione e ricerca di quelle che possano ragionevolmente trovarsi nel rifiuto da classificare.

Peraltro, a questo punto, disquisire ancora su chi abbia avuto ragione ed a chi la Corte di Giustizia abbia dato torto – e se qualcuno, folgorato sulla via di Damasco, si sia ravveduto imboccando la corretta via – francamente è una discussione che ci pare di scarso interesse “accademico” essendo comunque del tutto inutile sul piano pratico. Va invece preso atto, senza riserve mentali e sterili proclami, di ciò che la Corte ha detto:

– non ci sono presunzioni di sorta,

– in tema di classificazione dei rifiuti il principio di precauzione ha al massimo un’incidenza marginale e comunque nulla ha a che vedere con la cautela suggerita dal buon senso comune,

– nessuna norma comunitaria impone al detentore del rifiuto obblighi che vadano oltre la ragionevolezza sia tecnica che economica,

– nessuna norma comunitaria impone al detentore del rifiuto di dimostrare che non è pericoloso,

– nessuna (ulteriore e specifica) indagine è necessaria se la composizione del rifiuto è nota,

e soprattutto:

– il detentore di un rifiuto con codice a specchio non ha l’obbligo di verificare l’assenza di qualunque sostanza pericolosa e di rovesciare una presunzione di pericolosità di tale rifiuto,

– non è vero che, come da taluni sostenuto, l’ente di controllo possa/debba limitarsi ad accertare se l’indagine conoscitiva eseguita dal detentore del rifiuto sia “sufficiente”, dichiarando in caso contrario che il rifiuto andava classificato (ed è) pericoloso: per contestare la classificazione di non pericoloso attribuita dal detentore ad un rifiuto con codice a specchio, l’ente di controllo, o comunque l’autorità che contesta tale classificazione, deve concretamente accertare che tale rifiuto è pericoloso,

– se il detentore di un rifiuto con codice a specchio (del quale non sia già sufficientemente nota la composizione) non si fa carico di accertarsi – nei limiti della ragionevolezza tecnica ed economica – se lo stesso contiene o meno sostanze pericolose oltre le soglie stabilite, ossia se presenta o meno caratteristiche di pericolo, o lo fa in modo insufficiente ed inadeguato, non per questo il rifiuto “automaticamente” deve essere classificato pericoloso, ma la conseguenza è che tale detentore corre il rischio di un diverso accertamento da parte degli enti di controllo con tutte le conseguenze del caso, ove risulti che ha gestito come non pericoloso un rifiuto che, invece, è risultato esserlo.

Quanto sopra non significa che il detentore non debba preoccuparsi di sapere cosa contenga il rifiuto che detiene e quindi, ove non fosse già nota, non sia tenuto ad « acquisire una conoscenza sufficiente della composizione di tale rifiuto al fine di verificare se esso presenti una o più caratteristiche di pericolo di cui all’allegato III della direttiva 2008/98 » e, riguardo alle sostanze pericolose, a « ricercare quelle che possano ragionevolmente trovarvisi», ma lo deve fare perché altrimenti « rischia di venir meno ai suoi obblighi in quanto responsabile della sua gestione, qualora successivamente risulti che tale rifiuto è stato trattato come rifiuto non pericoloso, malgrado presentasse una o più caratteristiche di pericolo di cui all’allegato III della direttiva 2008/98 » xxvii .

Venendo quindi ai risvolti pratici della sentenza della Corte di Giustizia, riteniamo che, sul piano operativo, nella prospettiva dalla stessa indicata le indagini conoscitive, le prove e le analisi non vanno eseguite come e quando lo dice – o si ritiene che lo dica – la legge o come e quando lo impone l’amministrazione. Certo le disposizioni anche meramente formali della legge vanno rispettate, e così anche le prescrizioni dell’autorità amministrativa legittimamente impartite o comunque non impugnate. Ma non sempre il mero rispetto delle disposizioni formali garantisce il risultato sostanziale, anzi non di rado attenersi passivamente alla norma seguendo meccanicamente prassi consolidate può risultare fuorviante xxviii . Nello specifico – ed in conformità a quanto sancito dalla Corte di Giustizia con la sentenza del 28 marzo 2019 – per i rifiuti con codice a specchio il detentore attento e prudente deve, nel suo stesso interesse, eseguire le indagini, prove ed analisi come e quando da “lui” – e da chi professionalmente lo assiste – è ritenuto necessario e sufficiente per non correre il rischio di cui sopra, ossia per essere ragionevolmente certo della classificazione attribuita ai e, se del caso, per avere valide e documentate ragioni per controbattere eventuali contestazioni.

In particolare ed in primo luogo riteniamo vada considerato come, a differenza di quanto fino ad oggi si è comunemente ritenuto (e per lo più preteso dagli organi di controllo quanto meno con riguardo ai codici a specchio), dalla sentenza della Corte di Giustizia discenda che per stabilire se un rifiuto sia o meno pericoloso non è sempre e comunque necessario ricorrere ad analisi chimiche di laboratorio xxix , dall’esecuzione delle quali ci si può esimere anche quando l’analisi non venga sostituita con una prova (o test) il cui esito comunque prevale.

La nota guida alla classificazione dei rifiuti elaborata fin dal 2013 dalle agenzie di protezione ambientale del Regno Unito xxx , da qualche tempo spesso citata da vari commentatori ed a volte invocata, non sempre correttamente, a supporto delle loro tesi, è finalizzata a consentire ed in concreto consente di classificare moltissimi rifiuti (probabilmente la maggioranza se non delle tipologie, almeno delle quantità prodotte) sulla base di una sufficiente conoscenza della loro composizione senza eseguire analisi chimiche di sorta. Ma chi ha esperienza di quanto avviene anche negli altri Paesi dell’Unione Europea, dove vigono norme necessariamente conformi alla direttiva, al regolamento ed alla decisione UE sulla classificazione dei rifiuti, sa bene come in nessuno di essi si facciano tante analisi come in Italia.

L’analisi chimica di laboratorio non sempre è necessaria, spesso è inutile, e comunque, anche quando è utile o necessaria, per lo più non è sufficiente, anzi non lo è quasi mai. Ed in ogni caso non è con la sola analisi che si può classificare un rifiuto.

Nel rapporto di prova, o certificato di analisi che dir si voglia, l’analista dichiara – e può dichiarare – solo cosa ha cercato e, con un certo – ineliminabile – margine di incertezza che lui stesso deve stimare, cosa e quanto abbia trovato sopra la soglia di rilevabilità con la strumentazione utilizzata. Null’altro. Si aggiunga che comunque l’esito dell’analisi riguarda solo il campione analizzato, la cui rappresentatività non è certamente valutabile in laboratorio.

Non a caso un po’ tutti gli analisti, quando aggiungono, in calce o in allegato ai loro rapporti di prova, un “giudizio” sulla classificazione, di norma si preoccupano di precisare che tale giudizio abbia come presupposto – e condizione – oltre agli esiti delle analisi di laboratorio, anche quanto a loro comunicato dal detentore del rifiuto analizzato – o, più esattamente, del rifiuto dal quale è stato prelevato il campione analizzato – in ordine al processo produttivo ed alle sostanze da ricercare, nonché in merito alla rappresentatività del campione analizzato.

In sintesi – anche a prescindere dal fatto che, salvo casi del tutto particolari, per riconosciute ragioni tecniche ed economiche non esiste la possibilità di eseguire analisi “esaustive”, né, dopo la sentenza della Corte di Giustizia, possono essere in alcun modo pretese – l’analisi di laboratorio in sé e per sé non consente di concludere nulla: è solo uno degli accertamenti “eventualmente” utile o necessario per arrivare ad una “sufficiente” conoscenza del rifiuto e quindi per poterlo “ragionevolmente” classificare. Diciamo “eventualmente” perché, come abbiamo sopra precisato, in molti casi l’analisi non solo non è necessaria, ma è anche sostanzialmente inutile, essendo già sufficientemente nota la composizione del rifiuto.

L’analisi è utile o addirittura necessaria solo quando costituisce per l’appunto un utile o necessario completamento delle indagini “già” eseguite sulla composizione del rifiuto, indagini dalle quali deriva non solo la valutazione della utilità o necessità di completamento con l’analisi, ma anche l’indicazione di cosa, come e perché ricercare in laboratorio.

In conclusione, applicando i criteri desumibili dalla sentenza della Corte di Giustizia, l’analisi di laboratorio costituisce l’accertamento utile o necessario per rendere “sufficiente” una conoscenza della composizione del rifiuto al momento ancora “insufficiente”, ma già “sufficiente” per decidere in modo non arbitrario cosa ricercare in laboratorio.

Quando la composizione del rifiuto da classificare è del tutto ignota e fin tanto resta tale è inutile fare analisi ricercando non si sa che cosa e perché; si ricercherebbero delle sostanze scelte a caso o quelle dei “pacchetti standard”, esponendosi in questo caso sì alle giuste critiche dei sostenitori della “teoria della certezza”. Ma, ci chiediamo, quanti sono i casi in cui della composizione del rifiuto nulla si sa e nulla si può sapere?

E questo interrogativo ci porta all’ultima considerazione che riteniamo utile fare dopo aver letto la sentenza della Corte di Giustizia. Quid juris, che fare quando la composizione del rifiuto è del tutto ignota e nulla si può fare per conoscerla?

Con il quarto quesito la Corte di Cassazione ha chiesto alla Corte di Giustizia « Se, nel dubbio o nell’impossibilità di provvedere con certezza all’individuazione della presenza o meno delle sostanze pericolose nel rifiuto, questo debba o meno essere comunque classificato e trattato come rifiuto pericoloso in applicazione del principio di precauzione » (lettera d) del punto conclusivo dell’ordinanza del 21 luglio 2017).

La risposta è stata che « Il principio di precauzione deve essere interpretato nel senso che, qualora, dopo una valutazione dei rischi quanto più possibile completa tenuto conto delle circostanze specifiche del caso di specie, il detentore di un rifiuto che può essere classificato sia con codici corrispondenti a rifiuti pericolosi sia con codici corrispondenti a rifiuti non pericolosi si trovi nell’impossibilità pratica di determinare la presenza di sostanze pericolose o di valutare le caratteristiche di pericolo che detto rifiuto presenta, quest’ultimo deve essere classificato come rifiuto pericoloso » (punto 2 del dispositivo della sentenza della Corte di Giustizia).

Nella sentenza, non solo nel dispositivo, ma nemmeno nelle motivazioni, non si rinviene la precisazione, invece contenuta sia nelle conclusioni dell’Avvocato Generale e nelle osservazioni scritte della Commissione in ordine alla necessità che la non conoscenza della composizione del rifiuto non dipenda da cause imputabili al produttore o al detentore e quindi che « Il principio di precauzione o cautela non può essere fatto valere dal produttore o detentore di un rifiuto come pretesto per non applicare la procedura di classificazione dei rifiuti con codici specchio » xxxi . La Corte di Giustizia, invece, pone l’accento sul fatto che il detentore del rifiuto si « si trovi nell’impossibilità pratica di determinare la presenza di sostanze pericolose o di valutare le caratteristiche di pericolo che detto rifiuto presenta » dopo aver comunque esperito « una valutazione dei rischi quanto più possibile completa». Quindi, pur non dicendolo espressamente, anche secondo la Corte il detentore non può esimersi dal cercare di conoscere, per quanto possibile, la composizione del rifiuto che detiene, la qual cosa, oltre ad essere conformemente al principio di precauzione correttamente inteso, il cui presupposto di applicazione non è l’ignoranza, ma la conoscenza, per giunta scientifica ed oggettiva, di un pericolo del quale non sono ancora compiutamente certi tutti gli elementi ed i confini xxxii , è a nostro avviso rispondente alle esigenze reali per una corretta gestione dei rifiuti: (accontentarsi di) concludere che va classificato pericoloso un rifiuto di cui si sa poco o nulla serve, per l’appunto, a poco o nulla; consente solo di soddisfare una esigenza che riteniamo per certi aspetti meramente formale che sin risolvere nell’incasellare il rifiuto ignoto in una categoria giuridica, senza fornire alcuna indicazione per decidere poi come gestirlo: pericoloso perché? per che cosa? in quali condizioni? Conoscere la composizione del rifiuto è a nostro avviso necessario non solo e non tanto per stabilire se sia o meno pericoloso secondo le definizioni della legge, ma anche – e ci vien da dire: soprattutto – per sapere come detenerlo, trasportarlo e trattarlo in sicurezza sia per le persone che per l’ambiente xxxiii .

Ed anche sotto questo profilo ci pare che la “teoria della sicurezza” sia (e sia stata riconosciuta) fallace. Dicevano infatti i suoi sostenitori che « si deve rilevare che procedere alla caratterizzazione di un rifiuto, a cui competono due codici speculari, mediante analisi al fine di classificarlo con il codice non pericoloso, non costituisce un obbligo del produttore ma è solo una sua scelta; egli infatti potrebbe fare a meno di caratterizzarlo classificandolo direttamente come pericoloso. Per fare questa scelta, il produttore prenderà in considerazione da un parte il costo delle analisi e dall’altra la differenza tra il costo di smaltimento da affrontare per il rifiuto classificato come pericoloso e quello invece minore se il rifiuto fosse classificato come non pericoloso » xxxiv : la sentenza della Corte di Giustizia non sembra affatto consentirlo ed il parere dell’Avvocato Generale è espressamente contrario.

i ) Riteniamo opportuno subito ricordare come le espressioni “teoria della probabilità” e “teoria della certezza” siano state coniate dai sostenitori di quest’ultima; se non ricordiamo male, il primo ad utilizzarle è stato il Dott. Gianfranco Amendola nel suo articolo « Codici a specchio: arriva il partito della scopa», pubblicato in Lexambiente.it il 14 aprile 2017 ed in Industrieambiente.it lo stesso mese.

Altrettanto opportuno riteniamo sia precisare come i medesimi sostenitori della “teoria della certezza” annoverino tra i “seguaci” della “teoria della probabilità” tutti i commentatori che, sia pur con diversificate argomentazioni e con parimenti diversificati approcci operativi, non la pensano come loro.

Ad esempio, a nostro avviso, non è esattamente la stessa cosa:

a) affermare che « in caso di voci a specchio per verificare la pericolosità di un rifiuto non è ovviamente necessario verificare analiticamente la presenza di tutte le migliaia di sostanze pericolose esistenti e determinarne la concentrazione, ma deve essere indagata [nel senso che ci si può limitare ad indagare] la presenza delle sostanze che con più elevato livello di probabilità potrebbero essere presenti nel rifiuto e, con riferimento a quelle, verificare il superamento dei limiti di concentrazione, ove previsti » (S. Maglia, « I rifiuti pericolosi e le voci a specchio: come classificarli correttamente? », in Lexambiente.it, 28 febbraio 2014) o

b) precisare che l’indagine, per essere sufficiente, oltre a « prendere in considerazione la ricerca di tutte quelle sostanze pericolose considerate ubiquitarie, o, comunque, molto comuni », deve essere diretta anche riguardo a «tutte le eventuali [ulteriori] sostanze specifiche, pertinenti con il processo di produzione del rifiuto, risultanti a valle dei processi logici di valutazione che il chimico deve aver potuto/dovuto effettuare » (come si legge in un discusso “parere pro veritate” diffuso dall’Ordine dei chimici del Lazio) ovvero ancora

c) ritenere « che la norma, nel caso di rifiuti di cui si conosca l’origine e la loro formazione, permetta di caratterizzarli limitatamente alle sostanze pericolose ritenute presenti sulla base della conoscenza del rifiuto, trascurando tutte le altre sostanze pericolose la cui di presenza è molto improbabile », di tal che « le sostanze da scartare sono scelte razionalmente in base alla conoscenza possibile del rifiuto e al fatto che le sostanze presenti sono tipiche del rifiuto stesso e si possono dedurre logicamente dalla conoscenza del medesimo », mentre « non ci sono ragioni perché altre sostanze siano presenti e se lo fossero, sarebbe solo per un caso accidentale non prevedibile », con l’avvertenza che « Se per alcune sostanze ci fosse anche solo un dubbio ragionevole della loro presenza, esse sarebbero controllate » (W. Formenton, M. Farina, G. Salghini, L. Tonello, F. Albrizio, « Codici a specchio: fra certezza scientifica e verità», in Lexambiente.it, 6 luglio 2017).

E comunque, a nostro avviso, nessuna delle tre tesi sopra esemplificativamente citate in sé e per sé presenta i connotati deteriori indifferentemente attribuiti alla “teoria della probabilità”. A quest’ultima (ed a tutti i punti di vista ad essa a ragione o torto ricondotti) viene in particolare imputato il fatto che « la metodologia solitamente impiegata nella caratterizzazione di un rifiuto ai fini della sua classificazione è quella di individuare la sua composizione verificando se [solo] determinati composti, scelti spesso a caso o sulla base degli standard preconfezionati disponibili nel laboratorio di analisi, siano presenti o meno nel rifiuto » con la conseguenza che « una analisi finalizzata a determinare la composizione di un rifiuto di fatto si trasforma in una lotteria » (G. Amendola e M. Sanna, « Codici a specchio. Basta confusione, facciamo chiarezza», in Lexambiente. it, 28 luglio 2017, e in Industrieambiente.it, giugno 2017): a nostro avviso anche chi dice soltanto che « deve essere indagata [nel senso che ci si può limitare ad indagare] la presenza delle [sole] sostanze che con più elevato livello di probabilità potrebbero essere presenti nel rifiuto », ovviamente se si attiene a ciò che si dice, non intende affatto indagare alla cieca, né affidarsi a “pacchetti standard”.

ii ) TuttoAmbiente.it, anno 21, n. 14 – 4 aprile 2019: « Care/i web-lettrici/lettori, Voci a specchio e EoW: scommettiamo che? Il 28 marzo, probabilmente per farmi un regalo di compleanno (!) la Corte di Giustizia UE ha emanato due sentenze di grande interesse e rilievo su due argomenti che non hanno certo bisogno di presentazioni nel “meraviglioso mondo dei rifiuti”: Voci a specchio ed End of waste, temi che tratteremo nel dettaglio al Corso di formazione RIFIUTI: NOVITA’ E CRITICITA’ (a Bologna, Bari, Milano e Padova). … (…) … Scommettiamo che i pochissimi soggetti che per anni hanno insinuato sciagurati dubbi in procure e organi di controllo, riusciranno a dire – non so come (?) – che avevano ragione? Chi restituirà soldi, tempo, serenità e giustizia a chi è stato massacrato (o persino insultato come il sottoscritto da alcuni) per anni dagli irriducibili guardiani della verità assoluta, ma – guarda un po’? – sbagliata? Mettiamo fine a questa storia una volta per tutte? ».

iii ) TuttoAmbiente.it, anno 21, n. 16 – 18 aprile 2019: « Care/i web-lettrici/lettori, Che ci sarà nell’uovo? Quali sorprese ci aspettano nel futuro della gestione ambientale non è dato certamente di sapere, ma qualche ipotesi possiamo farla, o no? Innanzitutto ci saranno sicuramente quelli che interpreteranno al contrario (han già cominciato!) le due sentenze della Corte di Giustizia sud End voci a specchio ed End of Waste ».

iv ) G. Amendola, « Rifiuti con codici a specchio, fanghi di depurazione contaminati e cessazione della qualità di rifiuto (EOW). La Corte Europea si schiera con la Cassazione e con il Consiglio di Stato », in Lexambiente.it, 19 aprile 2019. Nell’articolo il Dott. Amendola ritiene di individuare nelle ordinanze del luglio 2017 con le quali la Corte di Cassazione ha rimesso la questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia la condivisione delle sue tesi; conseguentemente, affermando, già dal titolo, che la Corte di Giustizia «si schiera» con la Cassazione, per proprietà transitiva, conclude che la sentenza del 28 marzo, a suo modo di vedere, avalla definitamente la “ teoria della certezza” (della certezza assoluta o della certezza “attenuata” secondo la rielaborazione prospettata dal Dott. Galanti? Il Dott. Amendola sul punto non si pronuncia espressamente, ma dal tenore dell’articolo, e dall’insistenza con la quale ricusa di aver mai affermato la necessità di indagine al 99,9%, sembra propendere per la “certezza attenuata”) e del pari definitivamente smentisce l’opposta “teoria della probabilità ”.

v ) TuttoAmbiente.it, anno 21, n. 17 – 25 aprile 2019: « Care/i web-lettrici/lettori, Tra ponti e pontificatori. Tra libagioni, ponti, Pasque e pasquette, c’è chi avuto ancora il tempo e la voglia di pontificare sulle solite – ahimè! – irrisolte questioni ambientali. Sapete, mi ricorderò sempre di una importante lezione che appresi sin dalle prime frequentazioni nelle aule di giurisprudenza ormai oltre 40 anni fa: la prima, vera, regola interpretativa è la lettera della norma. Ecco. Vi invito a leggere con attenzione ed onestà intellettuale le due sentenze della Corte di Giustizia UE su classificazione rifiuti e End of waste e fatevi una vostra opinione. Amen. Non ci tornerò più in argomento ».

vi ) «Se, infatti, si leggono queste due sentenze [quella sui codici a specchio e quella sull’EoW] ed i primi commenti che ne hanno dato notizia c’è da rimanere esterrefatti. Pare quasi di assistere, mutatis mutandis, al solito rito dei politici che, dopo le elezioni, vanno in tv a dire che hanno vinto anche quando i loro voti sono stati dimezzati » (G. Amendola, « Rifiuti con codici a specchio, fanghi di depurazione contaminati e cessazione della qualità di rifiuto (EOW). La Corte Europea si schiera con la Cassazione e con il Consiglio di Stato », Lexambiente.it, 19 aprile 2019).

vii ) «La verità, vi prego, sui codici a specchio», A. Galanti in Lexambiente.it, 5 aprile 2019.

viii ) « … avvilente spettacolo di chi, non avendo valide argomentazioni, mistifica la realtà dei fatti … », G. Amendola in Lexambiente.it, 19 aprile 2019.

ix ) « …: la prima, vera, regola interpretativa è la lettera della norma », S. Maglia in TuttoAmbiente.it, 25 aprile 2019.

x ) Come la vittoria di tutti, anche la “certezza attenuata” ha un po’ il sapore del rito politico, richiamando alla memoria le “ convergenze parallele”, ossia ossìmori con i quali si dice una cosa e, contemporaneamente, il suo esatto contrario: come due rette, che se convergono non possono essere parallele e viceversa, anche la certezza se viene attenuata non è più tale. Ma allora cos’è? una quasi certezza? una certezza di serie B? E se così è, non sarebbe meglio parlare di “approssimazione” che, nel caso dei rifiuti con codice a specchio, significherebbe una conoscenza approssimativa della loro composizione, ovviamente intendendo “approssimativo” non come “superficiale”, ma come un qualche cosa che si approssima, che si avvicina?

xi ) « Tra la “teoria della certezza” e la “teoria della probabilità”, per usare un lessico caro ai commentatori, si può dire che il normatore europeo abbia scelto una terza via, che potremmo definire “teoria della certezza attenuata” », A Galanti, « La classificazione dei rifiuti con “codice a specchio” – Dalla Commissione europea un contributo di chiarezza », in Diritto penale contemporaneo, 17 maggio 2018.

È appena il caso di precisare come il richiamato documento del « normatore europeo», ossia la « Comunicazione della Commissione — Orientamenti tecnici sulla classificazione dei rifiuti (2018/C 124/01) » (in GUCE C 124 del 9 aprile 2018), sia totalmente privo di qualsivoglia valore normativo, venendo per giunta in premessa tra l’altro espressamente precisato che « Gli orientamenti forniti nella presente comunicazione non pregiudicano l’interpretazione che può essere data dalla Corte di giustizia dell’Unione europea (CGUE). Le opinioni espresse nei presenti orientamenti tecnici non possono pregiudicare la posizione che la Commissione potrebbe adottare dinanzi alla Corte di giustizia »; quindi nemmeno la Commissione si sente vincolata alle “ linee guida” da essa stessa emanate. Ciò non toglie che si tratta comunque di un documento orientativo di significativa rilevanza, data l’autorevole provenienza, che, come riconosce anche il Dott. Galante, traccia una «terza via» – quindi ulteriore e, come tale, necessariamente diversa – rispetto alla “teoria della certezza ed a alla “ teoria della probabilità”; non si vede quindi il motivo, né l’utilità, né, tanto meno, l’opportunità di definire come “teoria della certezza attenuata” l’orientamento “ terzo” e “diverso” espresso dalla Commissione.

xii ) Si tratta di un plurale maiestatico («lo diciamo da anni») o l’autore intende effettivamente richiamare (anche) i numerosi articoli da lui scritti sull’argomento in collaborazione con il Dott. Mauro Sanna?

xiii ) Effettivamente, per quanto ci consta (ma non siamo certi di aver letto tutti i suoi articoli sull’argomento, ma sicuramente non eravamo presenti tutte le volte che ne ha parlato), il Dott. Amendola non ha mai detto né scritto che, nei casi di “codice a specchio”, per classificare i rifiuti come non pericolosi occorre un’analisi chimica che ne determini almeno il 99,9% della composizione.

Per certo, invece, lo ha detto e lo ha scritto, fin da tempi non sospetti, il Dott. Mauro Sanna: « Il valore più basso previsto che rende un rifiuto pericoloso è pari allo 0,1% (cioè 1 g di sostanza pericolosa perché tossica in 1000 g). La caratterizzazione del rifiuto perché possa essere esclusa la presenza di sostanze pericolose dovrà essere spinta almeno fino al 99,9% perché possa essere classificato come non pericoloso (cioè 999 g su 1000 g così da escludere che sia presente 1 g di sostanza pericolosa) » (M. Sanna, «I codici a specchio», 15 febbraio 2013, in Industrieanbiente.it marzo 2013; negli stessi termini nel successivo articolo « Classificazione dei rifiuti e Codici CER – La Decisione 2000/532/CE », in Lexambiente.it, 27 febbraio 2014, e in Industrieanbiente.it, marzo 2014).

Per quanto ci risulta, il Dott. Amendola ha parlato e scritto – a volte da solo, altre volte a firma congiunta con il Dott. Sanna – “ solo” della necessità che il rifiuto « sia caratterizzato senza che permangano zone d’ombra o addirittura incognite » (G. Amendola e M. Sanna, «Viva viva i codici a specchio», in Lexambiente.it, 14 marzo 2014) e di « una indagine completa mirata alla certezza del risultato (relativo alla pericolosità del rifiuto) senza zone d’ombra » (G. Amendola, « Codici a specchio: arriva il partito della scopa», in Lexambiente.it, 14 aprile 2017, e il Industrieambiente.it, aprile 2017), sostenendo «che per classificare un rifiuto [con codice] a specchio si deve partire dalla sua caratterizzazione, provvedendo ad individuare puntualmente le sostanze in esso contenute per poi verificare, senza che permangano zone d’ombra o addirittura incognite se tra queste vi siano o meno sostanze pericolose » e concludendo che « In assenza di questa verifica, il rifiuto deve essere considerato come pericoloso » (G. Amendola e M. Sanna, « Codici a specchio: cresce il partito della certezza (scientifica) », in Lexambiente.it, 11 luglio 2017).

Sinceramente, tra il ricusato “99,9%” e la pretesa caratterizzazione che non lasci “ zone d’ombra o addirittura incognite” non ci sembra che vi sia molta differenza. Forse per questo, successivamente, il Dott. Amendola “assistito” dal Dott. M. Sanna, in un estremo, quanto ingenuo tentativo di sostenere la possibilità di caratterizzare i rifiuti in laboratorio senza lasciare “ zone d’ombra o addirittura incognite”, ha riesumato la sistematica di Staudingher, che in verità appartiene all’archeologia della chimica analitica e che, comunque, è – ed è sempre stata – del tutto inidonea al fine per il quale la si voleva riesumare: « In conclusione, l’unica possibilità per classificare un rifiuto verificando se in esso sono o no presenti sostanze pericolose di natura organica è quella di rassegnarsi ad applicare, senza scorciatoie, la sistematica classica dell’analisi dei miscugli sopra descritta [Staudinger] , evitando metodologie che non trovano alcun riscontro nei manuali di chimica organica e non consentono di raggiungere gli obiettivi di conoscenza voluti dalla legge » (G. Amendola e M. Sanna, « Codici a specchio. Basta confusione, facciamo chiarezza», in Lexambiente. it, 28 luglio 2017, e in Industrieambiente.it, giugno 2017).

xiv ) Ed è appena il caso di sottolineare come, dopo l’ultimo tentativo, quello della riesumazione di Staudinger, chiaramente diretto a dimostrare la possibilità di raggiungere (e di pretendere) la “ certezza” attraverso indagini di laboratorio, il Dott. Amendola ora non solo dice di non aver mai parlato di analisi al 99,9%, il che, per quanto ci risulta, è formalmente vero, ma dice anche che «la conoscenza della composizione del rifiuto [sempre « senza che permangano zone d’ombra o addirittura incognite»?] …(…) … può essere conseguita in più modi diversi tra cui rientra anche [ma evidentemente non solo], se necessaria [quindi può benissimo non esserlo], la caratterizzazione chimica» (G. Amendola, « Rifiuti con codici a specchio, fanghi di depurazione contaminati e cessazione della qualità di rifiuto (EOW). La Corte Europea si schiera con la Cassazione e con il Consiglio di Stato », Lexambiente.it, 19 aprile 2019). In altri tempi lo stesso autore, premesso che a suo parere (a loro parere, visto che l’articolo cui facciamo riferimento è a firma congiunta con il Dott. Sanna) in caso di codice a specchio occorrerebbe « che il rifiuto sia caratterizzato senza che permangano zone d’ombra o addirittura incognite », aveva concluso che « Senza alcun supporto analitico o quando esso è insufficiente, dunque, la scelta del CER viene a fondarsi su presupposti arbitrari » (G. Amendola e M. Sanna, «Viva viva i codici a specchio», in Lexambiente.it, 14 marzo 2014): non c’è nulla di male a cambiare idea, se è vero che, come ha detto James Russell Lowell, « Solo i morti e gli stupidi non cambiano mai opinione».

xv ) Punto 9 della sezione H) dell’ordinanza del 21 luglio 2017.

xvi ) Punti 1 e 2 della sezione D) dell’ordinanza del 21 luglio 2017. Ed è il caso di sottolineare come, nel richiamato punto 2, la Corte di Cassazione per individuare, sia pur «attraverso una sommaria e non esaustiva descrizione», le « due opposte tesi» afferma che le stesse si caratterizzano « per il fatto che, in una, si riteneva la necessità del previo accertamento della pericolosità, mediante analisi appropriate, dei rifiuti con codici speculari, mentre nell’altra tale pericolosità si riteneva presunta, salvo la possibilità di escluderla mediante analisi dimostrative dell’assenza del pericolo (tesi successivamente definite, in più occasioni, la prima come “tesi della probabilità” e la seconda come “tesi della certezza” »; essendo state così individuate le due opposte tesi., non vediamo come si possa dubitare che la Cassazione, quando al punto 9 della sezione H) della propria ordinanza dice che non si rinviene nei provvedimenti comunitari elementi che consentano di rilevare l’esistenza di presunzioni, intenda affermare la radicale infondatezza (anche) della “teoria della certezza” a prescindere dalla drasticità o meno dei termini in cui è prospettata.

xvii ) Punto 11 della sezione H) dell’ordinanza del 21 luglio 2017.

xviii ) G. Amendola e M. Sanna, « Codici a specchio. Basta confusione, facciamo chiarezza», in Lexambiente. it, 28 luglio 2017, e in Industrieambiente.it, giugno 2017).

xix ) Così si legge nel titolo dell’articolo del Dott. Amendola pubblicato in Lexambiente.il il 19 aprile 2019.

xx ) Anche sotto tale profilo ci sembra un po’ fuorviante e comunque alquanto riduttivo il raffronto di testi proposto dal Dott. Amendola nel suo articolo « Rifiuti con codici a specchio, fanghi di depurazione contaminati e cessazione della qualità di rifiuto (EOW). La Corte Europea si schiera con la Cassazione e con il Consiglio di Stato », in Lexambiente.it, 19 aprile 2019.

Innanzitutto vi è totale disomogeneità tra i testi messi a confronto: due porzioni, per giunta non integralmente riprodotte, del percorso logico-argomentativo che ha condotto la Corte di Cassazione a formulare le domande alla Corte di Giustizia (punti 8 e 11 della sezione H dell’ordinanza, sezione dedicata a « Le considerazioni della Corte») vengono confrontate – con l’intento di dimostrare che la Corte Europea si sarebbe schierata con la Cassazione – con i due punti (il primo riprodotto solo per la parte più rilevante) del dispositivo della sentenza. Ci pare fin troppo evidente come il confronto testuale tra le argomentazioni (più precisamente: una limitata parte delle argomentazioni) dell’una con le conclusioni dell’altra, per ritrovarne delle coincidenze, sia un’operazione a dir poco ardita. Ma ciò che più conta è che non vediamo proprio dove siano le coincidenze evidentemente ipotizzate, salvo una generica “vicinanza” complessiva di orientamento.

Riproduciamo comunque, per comodità del lettore, la tabella di confronto proposta dal Dott. Amendola in modo che ciascuno possa farsene una propria opinione:

«CASSAZIONE 27 luglio 2017»

«CORTE UE 28 marzo 2019»

« Ciò che si richiede, in tali casi, è in ogni caso una adeguata caratterizzazione del rifiuto e non anche la ricerca indiscriminata di tutte le sostanze che esso potrebbe astrattamente contenere. In altre parole – e l’assunto sembra del tutto logico – tale affermazione starebbe a significare che, accertando l’esatta composizione di un rifiuto, è conseguentemente possibile verificare la presenza o meno di sostanze pericolose. Altrettanto coerente sembra l’ulteriore osservazione secondo la quale la composizione di un rifiuto non è sempre desumibile dalla sua origine, come nel caso in cui non derivi da uno specifico processo produttivo, ma sia talvolta conseguenza di altri fenomeni o trattamenti che ne rendono incerta o ne mutano la composizione. »

« il detentore di un rifiuto che può essere classificato sia con codici corrispondenti a rifiuti pericolosi sia con codici corrispondenti a rifiuti non pericolosi, ma la cui composizione non è immediatamente nota, deve, ai fini di tale classificazione, determinare detta composizione e ricercare le sostanze pericolose che possano ragionevolmente trovarvisi onde stabilire se tale rifiuto presenti caratteristiche di pericolo, e a tal fine può utilizzare campionamenti, analisi chimiche e prove previsti dal regolamento (CE) n. 440/2008 …..o qualsiasi altro campionamento, analisi chimica e prova riconosciuti a livello internazionale »

« Una caratterizzazione spinta e sistematica del rifiuto sarebbe necessaria quando lo stesso è sconosciuto, con la conseguenza che se la stessa dovesse richiedere costi eccessivi per il detentore, questi potrà eventualmente classificare comunque il rifiuto come pericoloso. Diversamente, quando il rifiuto è conosciuto, l’analisi chimica dovrebbe riguardare esclusivamente le sostanze che sono potenzialmente presenti in base alle fonti dei dati e del processo di formazione del rifiuto, osservando che una simile scelta non sarebbe comunque aleatoria, ma conseguente alla conoscenza delle materie prime che hanno concorso alla formazione del rifiuto e del processo di formazione dello stesso, con applicazione di metodi razionali di deduzione e che, in ogni caso, ove tale accertamento non fosse possibile, dovrebbe necessariamente procedersi alla classificazione del rifiuto come pericoloso »

« Il principio di precauzione deve essere interpretato nel senso che, qualora, dopo una valutazione dei rischi quanto più possibile completa tenuto conto delle circostanze specifiche del caso di specie, il detentore di un rifiuto che può essere classificato sia con codici corrispondenti a rifiuti pericolosi sia con codici corrispondenti a rifiuti non pericolosi si trovi nell’impossibilità pratica di determinare la presenza di sostanze pericolose o di valutare le caratteristiche di pericolo che detto rifiuto presenta, quest’ultimo deve essere classificato come rifiuto pericoloso »

xxi ) Al punto 19 delle conclusioni dell’Avvocato Generale si rinvengono sintesi di contenuto del tutto sostanzialmente equivalenti, ma per certi versi ancor più esplicite nell’individuazione dei connotati fondamentali delle due tesi, in particolare di quella della “certezza” con riguardo alla presunzione di pericolosità ed alla inversione dell’onere della prova: « parte della dottrina sostiene la tesi “della certezza” ovvero della “pericolosità presunta”, che, ispirandosi al principio di precauzione, presume la pericolosità del rifiuto salvo prova contraria; altra parte della dottrina sostiene la tesi contraria, quella della «probabilità», secondo la quale il principio dello sviluppo sostenibile imporrebbe di valutare previamente la pericolosità del rifiuto mediante analisi appropriate ».

xxii ) Ci pare non irrilevante notare come, mentre normalmente nel nostro Paese si parla del “produttore” come soggetto, quanto meno prioritariamente, tenuto a provvedere alla codifica e classificazione dei rifiuti, nella sentenza della Corte di Giustizia del 28 marzo 2019 tutta l’attenzione è spostata sul “detentore” (anche quantitativamente: la parola “produttore” è utilizzata cinque volte e mai per indicare il soggetto tenuto a classificare il rifiuto; la parola “detentore” ricorre ventuno volte e solo questa è utilizzata per indicare il soggetto tenuto a classificare il rifiuto). Vero è che alche il produttore del rifiuto è un detentore – anzi, è il primo detentore - fin tanto che non lo avvia a smaltimento o recupero presso terzi, ma per l’appunto è “solo” il primo dei detentori. Ne segue, a nostro avviso, che la Corte, individuando “del tutto intenzionalmente” (21 volte contro 5) nel detentore il soggetto tenuto alla classificazione del rifiuto, in quanto «responsabile della sua gestione», abbia inteso “responsabilizzare” della classificazione non solo il primo detentore ma anche (ed “alla pari”) tutti i successivi, in quanto ciascuno responsabile per la rispettiva fase di gestione del rifiuto.

xxiii ) In tal senso si era già chiaramente espressa anche la Corte di Cassazione nella propria ordinanza del 21 luglio 2017 dicendo che « quando il rifiuto è conosciuto, l’analisi chimica dovrebbe riguardare esclusivamente le sostanze che sono potenzialmente presenti in base alle fonti dei dati e del processo di formazione del rifiuto, osservando che una simile scelta non sarebbe comunque aleatoria, ma conseguente alla conoscenza delle materie prime che hanno concorso alla formazione del rifiuto e del processo di formazione dello stesso, con applicazione di metodi razionali di deduzione » (punto 11 della sezione H) dell’ordinanza).

xxiv ) Comunicazione della Commissione, del 2 febbraio 2000, sul ricorso al principio di precauzione [COM(2000) 1 def. – non pubblicata sulla Gazzetta ufficiale].

xxv ) Il «soltanto qualora» che si legge nella sentenza è chiaramente equivalente al «solo quando» che, in riferimento alla classificazione dei rifiuti con codice a specchio, si legge nella decisione 2014/955/UE: « L’iscrizione di una voce nell’elenco armonizzato di rifiuti contrassegnata come pericolosa, con un riferimento specifico o generico a “sostanze pericolose”, è opportuna solo quando questo rifiuto contiene sostanze pericolose pertinenti che determinano nel rifiuto una o più delle caratteristiche di pericolo da HP 1 a HP 8 e/o da HP 10 a HP 15 di cui all’allegato III della direttiva 2008/98/CE ». A tal proposito osserviamo come si possa anche discutere sull’affidabilità della versione italiana riguardo alle parole « opportuna» e «pertinenti» confrontandola con quella in altre lingue, inglese in particolare, ma non certo sull’inciso « solo quando»: « An entry in the harmonized list of wastes marked as hazardous, having a specific or general reference to ‘hazardous substances’, is only appropriate to a waste when that waste contains relevant hazardous substances that cause the waste to display one or more of the hazardous properties HP 1 to HP 8 and/or HP 10 to HP 15 as listed in Annex III to Directive 2008/98/EC ». Quindi abbiamo: «soltanto qualora» nella sentenza, «solo quando» nella versione italiana della decisione, « only» in quella inglese.

xxvi ) Si vedano i punti 59 e 60 della conclusioni dell’Avvocato Generale ove vengono espressamente “escluse” (viene esattamente utilizzata questa terminologia), rispettivamente, sia la tesi della probabilità, secondo la quale il produttore del rifiuto disporrebbe – e, quindi, nella misura in cui prevede o consente che disponga – di un margine di discrezionalità nella classificazione dei rifiuti, sia la tesi della sicurezza o della pericolosità presunta:

« 59. Le precedenti considerazioni mi consentono di escludere quella che il giudice del rinvio definisce la tesi della probabilità, secondo cui il produttore del rifiuto disporrebbe di un margine di discrezionalità nella classificazione come pericolosi o come non pericolosi dei rifiuti riconducibili a voci specchio, in quanto sarebbe impossibile eseguire prove per individuare tutte le sostanze presenti nei rifiuti, che sarebbero inevitabilmente classificati con voci MH.

60. Come ho già spiegato, la normativa dell’Unione impone al produttore o detentore di procedere a un ragionevole accertamento della composizione dei rifiuti e di verificare successivamente l’eventuale pericolosità delle sostanze individuate onde stabilire, in funzione dei loro valori di concentrazione, se ricadano nell’allegato III della direttiva 2008/98 o nell’allegato IV del regolamento n. 850/2004. Va quindi parimenti esclusa la “tesi della certezza o della pericolosità presunta”, menzionata dal giudice del rinvio, che imporrebbe, quale unica via per non classificare il rifiuto come pericoloso, un’indagine esaustiva della composizione del rifiuto e di tutte le possibili sostanze pericolose, nonché del loro grado di concentrazione ».

xxvii ) A fronte di una, a nostro avviso, così chiara indicazione della Corte europea, che si aggiunge alla, sempre a nostro avviso, altrettanto chiara esclusione della sussistenza di una presunzione di pericolosità, ci pare assolutamente non sostenibile la conclusione del Dott. Galanti che, dopo essersi chiesto « quando si può affermare che il produttore ha adempiuto all’obbligo di corretta caratterizzazione del rifiuto? », conclude affermando che « L’assenza di una relazione esaustiva del processo di caratterizzazione del rifiuto potrà quindi costituire di per sé indice di un procedimento incompleto » e che « In tutti questi casi non dovrà essere cura degli organi inquirenti dimostrare, tramite analisi, la natura pericolosa del rifiuto » (A. Galanti, «La verità, vi prego, sui codici a specchio», in Lexambiente.it, 5 aprile 2019). Il Dottor Galanti, quindi, nonostante il chiaro – a nostro avviso – pronunciamento della Corte di Giustizia, continua a ritenere che il produttore del rifiuto [la Corte parla sempre e solo del “detentore”, ossia di tutti i detentori, non solo del primo] abbia l’obbligo di classificarlo determinandone la composizione con «certezza attenuata», obbligo il cui inadempimento è sanzionato con l’attribuzione “d’ufficio” della classificazione di rifiuto pericoloso; dice che questa non è una presunzione di pericolosità. possiamo sbagliarci. ma se non lo è, è un surrogato molto vicino.

xxviii ) È convinzione diffusa presso le pubbliche amministrazioni preposte e presso gli organi di controllo che i rifiuti, almeno quelli pericolosi con codice a specchio, debbano essere accompagnati dall’analisi durante il trasporto. Nessuna norma lo prevede; solo per i rifiuti destinati a discarica, nel formulario di cui all’art. 193 del d.lgs. n. 152/2006 debbono essere indicate la caratteristiche chimico-fisiche (d.m. n. 145/1998, all. C, sez. V, lett. B) e, data la scarsezza dello spazio disponibile, è uso corrente rinviare all’analisi che si allega. Altra prassi ricorrente è prescrivere nelle autorizzazioni degli impianti di smaltimento e di recupero l’obbligo di richiedere ai clienti di rinnovare periodicamente – ogni anno, ogni sei mesi, in alcuni casi addirittura ogni tre – le analisi dei rifiuti oggetto di conferimento continuativo, ingenerando l’idea che le analisi “scadano”; le analisi non “scadono” e comunque l’unica norma in qualche modo attinente è quella relativa alla caratterizzazione di base dei rifiuti destinati a discarica (d.m. 27 settembre 2010). Complessivamente queste prassi inducono ad assecondare le richieste delle amministrazioni e dei controllori come si trattasse disobblighi routinari meramente burocratici.

xxix ) A questo punto i presunti obblighi relativi alla presenza di analisi in fase di trasporto e le prescrizioni amministrative in ordine al rinnovo periodico delle analisi debbono essere necessariamente rivisti: la Corte di Giustizia ha detto che le analisi possono benissimo non esserci.

xxx ) La «Guidance on the classification and assessment of waste» è scaricabile nella versione maggio 2018 al link: https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/719394/Waste-classification-technical-guidance-WM3.pdf.

xxxi ) Secondo l’Avvocato Generale il rifiuto può essere classificato pericoloso « qualora risultasse impossibile analizzare la composizione dello stesso e/o gli indizi di pericolosità dei suoi componenti, per motivi non imputabili al produttore o detentore », pertanto « Il principio di precauzione o cautela non può essere fatto valere dal produttore o detentore di un rifiuto come pretesto per non applicare la procedura di classificazione dei rifiuti con codici specchio » (punti 81 ed 82-2 delle conclusioni dell’Avvocato Generale). Anche secondo la Commissione « Solo l’impossibilità assoluta di poter classificare un rifiuto, derivante da cause non imputabili al produttore o al detentore, ne giustifica la classificazione come pericoloso in assenza delle necessarie verifiche volte a stabilire se il rifiuto possiede le caratteristiche di pericolo di cui all’allegato III della direttiva 2008/98/CE » (ultimo punto delle osservazioni scritte depositate dalla Commissione il 14 dicembre 2017).

xxxii ) Si veda la già citata comunicazione della Commissione, del 2 febbraio 2000, sul ricorso al principio di precauzione [COM(2000) 1 def. – non pubblicata sulla Gazzetta ufficiale].

xxxiii ) Ci torna alla mente quanto ci è capitato di sentire nel corso di una udienza in tribunale: nel corso della deposizione da parte di un consulente tecnico del Pubblico Ministero che sosteneva che un determinato rifiuto classificato dall’imputato come non pericoloso, mentre a suo dire, in assenza di un’analisi “esaustiva”, doveva essere classificato pericoloso, il Giudice ha chiesto se comunque, a prescindere dalla classificazione, l’impianto al quale era stato conferito quel rifiuto era tecnicamente idoneo a riceverlo e trattarlo adeguatamente senza pericoli sanitari ed ambientali; a tale domanda il consulente ha candidamente risposto: « Sì, ma perché l’impianto non conosce la legge».

xxxiv ) G. Amendola e M. Sanna, « Codici a specchio. Basta confusione, facciamo chiarezza», in Lexambiente. it, 28 luglio 2017, e in Industrieambiente.it, giugno 2017).