Corte di Giustizia e Corte di Cassazione (sentenza 9 ottobre 2007): i fatti e il diritto in tema di discariche ...
di Vincenzo Paone
pubblicato su Ambiente e Sviluppo n. 1-2008 si ringrazia l'editore

Per l’ennesima volta il nostro Paese è uscito soccombente nel giudizio intrapreso dalla Commissione europea per far dichiarare che la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in materia di discariche di rifiuti.

Infatti, non paga delle precedenti condanne ([1]) sulla stessa materia, l’Italia ha collezionato a suo carico anche la sentenza della Corte di giustizia del 26 aprile 2007, causa C‑135/05, con la quale è stato affermato che:

non avendo adottato tutti i provvedimenti necessari:

– per assicurare che i rifiuti siano recuperati o smaltiti senza pericolo per la salute dell’uomo e senza usare procedimenti o metodi che potrebbero recare pregiudizio all’ambiente e per vietare l’abbandono, lo scarico e lo smaltimento incontrollato dei rifiuti;

– affinché ogni detentore di rifiuti li consegni ad un raccoglitore privato o pubblico, o ad un’impresa che effettua le operazioni di smaltimento o di recupero, oppure provveda egli stesso al recupero o allo smaltimento conformandosi alle disposizioni della direttiva del Consiglio 15 luglio 1975, 75/442/CEE, relativa ai rifiuti, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 marzo 1991, 91/156/CEE;

– affinché tutti gli stabilimenti o imprese che effettuano operazioni di smaltimento siano soggetti ad autorizzazione dell’autorità competente;

– affinché in ogni luogo in cui siano depositati (messi in discarica) rifiuti pericolosi, questi ultimi siano catalogati e identificati; e

– affinché, in relazione alle discariche che hanno ottenuto un’autorizzazione o erano già in funzione alla data del 16 luglio 2001, il gestore della discarica elabori e presenti per l’approvazione dell’autorità competente, entro il 16 luglio 2002, un piano di riassetto della discarica comprendente le informazioni relative alle condizioni per l’autorizzazione e le misure correttive che ritenga eventualmente necessarie; e affinché, in seguito alla presentazione del piano di riassetto, le autorità competenti adottino una decisione definitiva sull’eventuale proseguimento delle operazioni, facendo chiudere al più presto le discariche che non ottengano l’autorizzazione a continuare a funzionare, o autorizzando i necessari lavori e stabilendo un periodo di transizione per l’attuazione del piano,

la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti ai sensi degli artt. 4, 8 e 9 della direttiva 75/442, come modificata dalla direttiva 91/156/CEE, dell’art. 2, n. 1, della direttiva del Consiglio 12 dicembre 1991, 91/689/CEE, relativa ai rifiuti pericolosi, e dell’art. 14, lett. a)‑c), della direttiva del Consiglio 26 aprile 1999, 1999/31/CE, relativa alle discariche di rifiuti.

Non vi sono particolari commenti per stigmatizzare la colpevole inadempienza dello Stato italiano.

Va invece segnalato che, fino all’ultimo, il nostro governo ha cercato di sollevare un fuoco di sbarramento all’accoglimento del ricorso sostenendo che le fonti di informazione sulle quali la commissione fondava la sua pretesa sarebbero state prive di credibilità in quanto, da un lato, i rapporti del Corpo forestale dello Stato, che aveva evidenziato l’esistenza di un gran numero di discariche illegali e non controllate in Italia, non sono stati elaborati in collaborazione con il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del territorio, che sarebbe l’unica autorità nazionale competente rispetto all’ordinamento giuridico comunitario, e, dall’altro, gli atti delle commissioni parlamentari di inchiesta o gli articoli di stampa costituivano non confessioni, ma soltanto fonti generiche di prova, la cui fondatezza dev’essere dimostrata da chi le invoca.

La Corte ha respinto la tesi puntualizzando che “i rapporti elaborati dal CFS e da commissioni parlamentari d’inchiesta o documenti ufficiali provenienti, in particolare, da autorità regionali possono essere considerati, quindi, come valide fonti d’informazione per l’avvio, da parte della Commissione, del procedimento di cui all’art. 226 CE. Ne discende, in particolare, che, quando la Commissione ha fornito elementi sufficienti a far emergere determinati fatti verificatisi sul territorio dello Stato membro convenuto, spetta a quest’ultimo confutare in modo sostanziale e dettagliato i dati forniti dalla Commissione e le conseguenze che ne derivano”.

Dalla sentenza esce un quadro a dir poco allarmante: la massiccia presenza sul nostro territorio di un considerevole numero di discariche ([2]) i cui gestori non hanno garantito il riciclaggio o lo smaltimento dei rifiuti in modo tale da non mettere in pericolo la salute dell’uomo e da non utilizzare procedimenti o metodi che possano recare pregiudizio all’ambiente, nonché di un considerevole numero di siti di smaltimento incontrollato di rifiuti, non può che preoccupare tutti i cittadini che hanno a cuore le sorti dell’ambiente in Italia.

Ci auguriamo perciò che, in un futuro non troppo lontano, i pubblici amministratori (a cominciare dal livello più alto e cioè dall’Esecutivo) mettano fine a questo sconcio.

Il reato di realizzazione e gestione di discarica

L’occasione offerta dalla sentenza n. 135/07 ci induce a riflettere sugli ultimi orientamenti della Cassazione in materia di discariche.

In primo luogo, si evidenzia che la giurisprudenza ha ribadito il principio che l'abbandono di rifiuti, connotato dall'assenza di sistematicità, costituisce l’elemento di differenziazione del reato di cui all’art. 51, 2º comma, d.leg. 5 febbraio 1997 n. 22 (ed oggi dell’art. 256 d.leg. 152/06) rispetto al reato di realizzazione di discarica abusiva previsto dal 3º comma del citato articolo ([3]).

Ai fini della configurabilità del reato è dunque necessaria sia una condotta ripetuta, pur se non abituale e protratta per lungo tempo, di accumulo di rifiuti in un’area determinata, sia il degrado dell’area stessa, consistente nell’alterazione permanente dello stato dei luoghi ([4]).

Attenzione, però, a non pensare che lo scarico dei rifiuti costituisca un elemento indefettibile del reato: è, infatti, pacifico che si ha realizzazione di discarica penalmente rilevante anche in presenza di condotte consistenti nell’allestimento di un’area con l’effettuazione di opere, quali spianamento del terreno, apertura di accessi, sistemazione, perimetrazione o recinzione, mentre è configurabile la diversa ipotesi di gestione di discarica allorché sussiste una organizzazione, anche se rudimentale, di persone e cose diretta al funzionamento della medesima.

Inoltre, giova ricordare che, secondo una tesi che reputiamo perfettamente aderente alla ratio legis, integra il reato di discarica abusiva anche un unico conferimento di rifiuti, purchè in quantità ingente in quanto idoneo a far assumere alla zona interessata l’inequivoca destinazione di ricettacolo di rifiuti ([5]).

L’insegnamento della giurisprudenza è che i reati di realizzazione e gestione di discarica sono realizzabili solo in forma commissiva e pertanto non possono consistere nel mero mantenimento della discarica realizzata da altri, pur nella consapevolezza della loro esistenza, a meno che non risulti provato il concorso (psichico o materiale) del possessore del fondo o non ricorra l'obbligo giuridico di impedire l'evento, ai sensi dell'art. 40, 2° comma, c. p.

Risponde perciò del reato di discarica abusiva anche il proprietario di un terreno, sul quale altri soggetti abbiano accumulato ripetutamente rifiuti, soltanto quando risulti provato il suo concorso nella realizzazione e/o gestione della discarica, quantomeno con una condotta di compartecipazione agevolatrice degli autori del fatto ([6]).

Quello sopra riportato è l’orientamento pressocchè costante della Corte suprema ([7]).

Tuttavia, da alcune decisioni, in cui si discute dell’esistenza di una posizione di garanzia rilevante ex art. 40, 2° comma c.p. in relazione all’obbligo di realizzare una recinzione lungo il perimetro della zona interessata dall’abbandono di rifiuti, sembra emergere un certo contrasto all’interno della terza sezione.

Contrasti interpretativi

Cominciamo da un caso in cui il giudice di merito ha ritenuto responsabile del reato di cui all'art. 51, 3° comma, l'amministratore di una società, che si era impegnato a realizzare una recinzione lungo il perimetro di una cava, opinando che, se avesse costruito la recinzione dopo la cessazione dell'attività estrattiva, i terzi non avrebbero potuto abbandonare sulla località i rifiuti in modo tale da realizzarvi una discarica.

La Cassazione ([8]) è però di avviso contrario asserendo che “il principio di tassatività delle fattispecie penali impone di considerare come presupposto di applicabilità dell’art. 40 non tanto un obbligo generico di attivarsi derivante da fonte giuridica (legale o contrattuale), quanto piuttosto un obbligo giuridico specifico di compiere proprio quella azione che avrebbe impedito eventi del genere di quello che si verifica nel reato considerato. Nel caso di specie l'imputato era giuridicamente obbligato a recintare la cava non per impedire a terzi di utilizzarla come discarica, bensì per fini di polizia amministrativa relativi alle attività estrattive e minerarie, quali la necessità di delimitare la zona in cui era consentita l'estrazione, l'esigenza di proteggere l'incolumità pubblica a fronte di attività strumentali pericolose (come il brillamento di mine), e simili. Una volta cessata l'attività estrattiva da parte della società da lui amministrata, l'imputato non era più gravato da questo obbligo; e - come qualsiasi altro proprietario - non era attinto da alcun altro obbligo giuridico di scongiurare la "desertificazione" del territorio (come si esprime la corte territoriale) o di recintare il terreno al fine di evitare che terzi estranei vi abbandonassero rifiuti. La "desertificazione" e la mancata recinzione del terreno hanno indubbiamente favorito, sotto il profilo causale, la realizzazione della discarica de qua; ma questa non può essere imputata al proprietario a titolo di responsabilità omissiva, giacché sul proprietario in quanto tale non grava alcuna posizione di garanzia in ordine ai rifiuti, atteso che gli obblighi di corretta gestione e smaltimento dei rifiuti sono posti esclusivamente a carico dei produttori e dei detentori dei rifiuti medesimi”.

In senso analogo la Cassazione ([9]) si è pronunciata in una fattispecie in cui l’amministratore della società proprietaria di un terreno è stato condannato per aver omesso di recintare l’area.

La Corte ha prima di tutto escluso che la proprietà di un bene possa essere fonte dell’obbligo di garanzia ex art. 40, 2° comma, c. p., ed in secondo luogo ha asserito che “non è stato ravvisato concorso nel reato, potendosi, quello esterno materiale, realizzare con condotta commissiva mediante cogestione di fatto o morale (istigazione, rafforzamento, agevolazione) ovvero con condotta omissiva - in linea teorica - ma sempre che il non agere s'innesti in uno specifico obbligo giuridico di impedire l'evento, sicché erroneamente è stato ritenuto che integri il reato contestato la condotta del proprietario di un terreno che abbia omesso d'impedire che sul proprio fondo non recintato terzi realizzassero un deposito incontrollato di rifiuti”.

Meno convincente invece è un’altra e più recente decisione ([10]) relativa ad una vicenda in cui il proprietario del terreno è stato ritenuto concorrente nella gestione di una discarica basandosi su una serie di elementi, tra cui il fatto che l'imputato, diffidato con ordinanza sindacale a ripristinare lo stato dei luoghi, non aveva, in quella circostanza, avanzato contestazioni.

Orbene, secondo la corte “il proprietario del terreno è corresponsabile della realizzazione o gestione della discarica effettuata da altri se l'accumulo continuato e sistematico di rifiuti sul suo terreno gli può essere addebitato almeno a titolo di negligenza ad esempio, se pure essendo consapevole dell'attività di discarica effettuata da altri non si attivi con segnalazioni, denunce all'autorità, installazione di una recinzione ecc. A siffatta conclusione si perviene in base al disposto dell'art. 14 decreto Ronchi. Invero con il decreto citato l'obbligo del proprietario del suolo di attivarsi per evitare che sul suo terreno vengano abbandonati i rifiuti si è accentuato nel senso che costui è obbligato insieme con l'autore dell'abbandono alla rimozione dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi a condizione che il fatto gli sia imputabile a titolo di dolo o colpa. Quindi il proprietario del suolo può essere chiamato a rimuovere i rifiuti in concorso con il terzo a condizione che sia ravvisabile almeno una sua colpa. Da ciò consegue che l'obbligo della rimozione a carico del proprietario presuppone che a monte sia sempre configurabile una responsabilità dolosa o colposa per l'illecita introduzione dei rifiuti…Pertanto, proprio perché obbligato alla rimozione dei rifiuti ed autore o coautore dell'abbandono dei medesimi coincidono e che la notificazione dell'ordinanza di sgombero presuppone quanto meno la colpa nella causazione dell'abbandono legittimamente i giudici del merito hanno ravvisato la colpa del prevenuto nella gestione della discarica desumendola, oltre che dalle altre circostanze prima evidenziate (reiterazione degli scarichi dei rifiuti senza opposizione da parte del proprietario, dimensione dell'area interessata dall'accumulo) dalla notificazione a suo carico dell'ordinanza di sgombero e dalla mancata contestazione da parte dell'interessato. In definitiva la colpevolezza del prevenuto è stata affermata, non in base alla semplice qualità di proprietario dell'area oggetto dell'abbandono sistematico di rifiuti, ma perché sia pure in via presuntiva, si è accertata una sua responsabilità per colpa”.

Invero, crediamo che nella fattispecie non vi fossero elementi significativi per ipotizzare a carico del prevenuto quel comportamento attivo ritenuto necessario dalla giurisprudenza per ravvisare il concorso nel reato onde pare potersi sostenere che la responsabilità sia stata ravvisata sul semplice fatto di non avere impedito l'evento.

In proposito, non vediamo infatti quale peso possa avere avuto la mera circostanza che il proprietario del terreno, ricevuta l'ordinanza di sgombero dei rifiuti, non avesse mosso contestazione alcuna al provvedimento. Questo fatto è certamente espressione di un atteggiamento di inerzia e passività, ma di per sé non poteva costituire un efficace contributo (materiale o morale) fornito al soggetto che aveva realizzato la discarica.

Un chiarimento (e una conferma): la recente Cass. 9 ottobre 2007, n. 39641

In definitiva, per imputare al proprietario dell’area l’abbandono di rifiuti attuato da un terzo non è sufficiente addurre una sua mancata vigilanza sul fondo perché tale omissione non si innesta sulla violazione di uno specifico obbligo giuridico ([11]).

Ecco perché pensiamo che vada condivisa senza riserve una recentissima decisione ([12]) in cui è stato accolto il ricorso avverso la condanna pronunciata nei confronti di un proprietario accusato di aver colposamente tollerato che in un sito di sua proprietà ignoti abbandonassero rifiuti ([13]).

Secondo la Corte, le norme sono chiare nello stabilire che il proprietario non è tenuto ad attivarsi ipso jure, per la qualifica che lo collega al suolo, ma solo se è il soggetto attivo che ha creato la situazione di pericolo per l'ambiente che l'ordinamento intende eliminare con azioni ripristinatorie.

Di conseguenza, il proprietario, che non abbia commesso l'azione tipica, può essere chiamato a rispondere del reato in esame solo in presenza di comprovati comportamenti dai quali si possano ricavare elementi di una sua compartecipazione, al livello morale o materiale, nella altrui illecita condotta. Un comportamento meramente omissivo non è sufficiente ad integrare la fattispecie di concorso nel fatto illecito commesso da altre persone. Nella fattispecie, la colpa, nella forma della negligenza, consiste nella mancata attiva vigilanza dell'imputato sul suo fondo e nella omessa segnalazione del reato alla competente autorità: in altre parole, il Giudice addebita all'imputato di avere colposamente tollerato l'illegittimo abbandono di rifiuti. In tale modo, però, anche se non cita espressamente la norma, il Giudice assimila l'omissione non impeditiva all’azione causale in virtù della clausola di equivalenza prevista dall'art. 40, 2° comma cp.

Il chè, conclude la Corte, non è condivisibile perché il proprietario non può essere ritenuto responsabile, ai sensi della citata norma, non esistendo una fonte formale dalla quale far derivare l'obbligo giuridico specifico di controllo sui beni finalizzato ad impedire l'evento.

In questa stessa ottica si colloca un’altra convincente decisione della Corte suprema ([14]) che ha messo bene in luce che la prova della partecipazione criminosa del proprietario dell’area derivava da una serie di indizi ([15]) da cui si poteva dedurre che era intervenuto uno specifico accordo per consentire all’autore materiale il deposito dei rifiuti sul terreno del coimputato.

Confisca dell’area e cessazione del reato

Strettamente connesso al tema trattato, è quello della confisca dell’area sulla quale è stata realizzata la discarica abusiva.

L’art. 51, 3° comma, d.leg. 22/97 dispone l’operatività di tale misura di sicurezza se l’area è di proprietà dell'autore o del compartecipe al reato ([16]) e perciò è stato correttamente affermato ([17]) che, in caso di condanna per tale reato, non è possibile disporre la confisca se l’area appartenga in comproprietà a più soggetti allorché costoro non siano tutti responsabili, quantomeno a titolo di concorso, del reato di cui all’art. 51, 3º comma. In coerenza con la premessa che il diritto del terzo, che risulti estraneo al reato, non possa essere sacrificato, la Corte ha concluso per l’illegittimità della confisca dell’intera area già adibita a discarica dovendosi invece procedere alla restituzione della quota di spettanza del comproprietario risultato estraneo al reato.

E’ superfluo dire che la confisca dell’area deve essere disposta anche nel caso in cui la stessa appartenga ad una società, atteso che quando l’attività illecita è posta in essere attraverso i propri organi rappresentativi, mentre a costoro sono addebitabili le responsabilità per i singoli reati, le conseguenze patrimoniali ricadono sull’ente esponenziale in nome e per conto del quale gli organi hanno agito, salvo che si dimostri che l’imputato abbia agito di propria esclusiva iniziativa ([18]).

Infine, è pacifico che, ai fini dell’adozione del provvedimento di confisca dell’area sulla quale risulta realizzata la discarica abusiva, la proprietà del suolo da parte dell’autore o del compartecipe del reato deve essere provata dall’accusa ([19]).

Il reato di gestione di discarica ha natura permanente e la permanenza cessa o con il conseguimento dell'autorizzazione o comunque con la cessazione dell'attività che si può verificare anche a seguito di sequestro da parte dell’autorità giudiziaria.

In quest’ultimo caso, deve ritenersi che, dal momento in cui la discarica è sottoposta a sequestro, cessi la permanenza del reato ed inizi a decorrere il termine di prescrizione poiché il soggetto, non avendo più la disponibilità della discarica, non può più tenere uno dei comportamenti vietati dalla norma incriminatrice né rimuovere i rifiuti ([20]).

In totale aderenza all’opinione delle sezioni unite della Cassazione ([21]), è stato puntualizzato che la gestione post-operativa di una discarica non autorizzata, pur ricompresa nella nozione di gestione dei rifiuti introdotta dall’art. 6, 1º comma, lett. d), d.leg. n. 22 del 1997, non rappresenta una protrazione del reato permanente di abusivo esercizio della discarica, che è punito solo in relazione al funzionamento effettivo di essa, mentre con l’inizio della gestione post-operativa il sito non è più destinato a luogo di scarico e deposito di rifiuti, seppure perdurino nel tempo gli effetti del precedente illecito accumulo ([22]).