TAR Puglia (BA) Sez. I n. 1379 del 3 giugno 2009
Rifiuti. Amianto (contratti pubblici)
L'iscrizione all'Albo nazionale gestori ambientali è regolata dall’articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152. Per la specifica categoria 10, la disciplina contiene una serie di particolarità quanto alle garanzie economiche e di professionalità, giustificate dalla pericolosità di tale tipo di attività. È infatti imposto (v. deliberazione 30 marzo 2004 n. 1 del Comitato nazionale dell’Albo) alle imprese il possesso (ovvero la “piena ed esclusiva disponibilità”) delle attrezzature minime, specificamente individuate nella tipologia e nel loro valore, e la presenza di responsabili tecnici con precisi requisiti professionali. A norma del terzo comma dell’articolo 59-quaterdecies (“Formazione dei lavoratori”) del decreto legislativo 19 settembre 1994 n. 626, introdotto dall’articolo 2 del decreto legislativo 25 luglio 2006 n. 257 (“Attuazione della direttiva 2003/18/CE relativa alla protezione dei lavoratori dai rischi derivanti dall'esposizione all'amianto durante il lavoro), inoltre, “Possono essere addetti alla rimozione e smaltimento dell'amianto e alla bonifica delle aree interessate i lavoratori che abbiano frequentato i corsi di formazione professionale di cui all'articolo 10, comma 2, lettera h), della legge 27 marzo 1992, n. 257”. Per quanto riguarda la disciplina dei contratti pubblici, d’altro canto, bisogna ricordare che mentre la qualificazione SOA è normalmente oggetto di avvalimento, come risulta dagli articoli 49 e 50 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, altrettanto non può dirsi (nonostante la giurisprudenza parli senza troppi distinguo del carattere generale del meccanismo dell’avvalimento) per gli altri "sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture" per i quali le disposizioni dell'articolo 50 “si applicano, in quanto compatibili”.
Rifiuti. Amianto (contratti pubblici)
L'iscrizione all'Albo nazionale gestori ambientali è regolata dall’articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152. Per la specifica categoria 10, la disciplina contiene una serie di particolarità quanto alle garanzie economiche e di professionalità, giustificate dalla pericolosità di tale tipo di attività. È infatti imposto (v. deliberazione 30 marzo 2004 n. 1 del Comitato nazionale dell’Albo) alle imprese il possesso (ovvero la “piena ed esclusiva disponibilità”) delle attrezzature minime, specificamente individuate nella tipologia e nel loro valore, e la presenza di responsabili tecnici con precisi requisiti professionali. A norma del terzo comma dell’articolo 59-quaterdecies (“Formazione dei lavoratori”) del decreto legislativo 19 settembre 1994 n. 626, introdotto dall’articolo 2 del decreto legislativo 25 luglio 2006 n. 257 (“Attuazione della direttiva 2003/18/CE relativa alla protezione dei lavoratori dai rischi derivanti dall'esposizione all'amianto durante il lavoro), inoltre, “Possono essere addetti alla rimozione e smaltimento dell'amianto e alla bonifica delle aree interessate i lavoratori che abbiano frequentato i corsi di formazione professionale di cui all'articolo 10, comma 2, lettera h), della legge 27 marzo 1992, n. 257”. Per quanto riguarda la disciplina dei contratti pubblici, d’altro canto, bisogna ricordare che mentre la qualificazione SOA è normalmente oggetto di avvalimento, come risulta dagli articoli 49 e 50 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, altrettanto non può dirsi (nonostante la giurisprudenza parli senza troppi distinguo del carattere generale del meccanismo dell’avvalimento) per gli altri "sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture" per i quali le disposizioni dell'articolo 50 “si applicano, in quanto compatibili”.
N. 01379/2009 REG.SEN.
N. 01283/2008 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1283 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Teorema S.p.A., rappresentata e difesa dall'avv. Emilio Vito Poli, con domicilio eletto in Bari, via Dante Alighieri, 193;
contro
l’Acquedotto Pugliese S.p.A., non costituita;
nei confronti di
Glob Eco S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Gennaro Notarnicola, Carlo Tangari e Marianna La Candia, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via Piccinni, 150;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
A) con il ricorso principale:
- del provvedimento dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. n. 80098 del 6 giugno 2008, divenuto efficace il 14 luglio 2008, recante “affidamento del servizio di raccolta, trasporto, smaltimento, eventuale recupero di rifiuti speciali, nonché la bonifica di apparecchiature in esercizio e di eventuali aree inquinate”;
- del verbale di gara del 14 luglio 2008;
- della comunicazione del 18 luglio 2008, inviata alla ricorrente;
- del bando di gara, del connesso disciplinare e del capitolato speciale d’appalto, limitatamente alla parte lesiva degli interessi della ricorrente;
- di ogni atto connesso, in quanto lesivo, ancorché non conosciuto;
B) con l’atto di motivi aggiunti:
- del provvedimento dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. n. 139556 del 14 ottobre 2008;
- del provvedimento dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. del 16 ottobre 2008 limitatamente al capo 2 del dispositivo con cui si dispone “di affidare ex novo, e solo in caso di urgenza, l’espletamento del servizio di raccolta, trasporto, smaltimento, eventuale recupero di rifiuti speciali, con esclusione di operazioni di bonifica di siti inquinanti” alla Glob. Eco s.r.l.;
- di ogni atto connesso e lesivo.
Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Glob Eco S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 marzo 2009 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
A. La società a responsabilità limitata Teorema ha impugnato la determinazione dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. n. 80098 del 6 giugno 2008, divenuta efficace il 14 luglio 2008, con cui veniva disposto lo “affidamento del servizio di raccolta, trasporto, smaltimento, eventuale recupero di rifiuti speciali, nonché la bonifica di apparecchiature in esercizio e di eventuali aree inquinate”, nonché gli atti presupposti e preliminari, tra i quali il verbale di gara del 14 luglio 2008, la relativa comunicazione del 18 luglio 2008, inviata alla ricorrente, il bando di gara, il connesso disciplinare e il capitolato speciale d’appalto, nella parte ritenuta lesiva.
Viene contestata l'aggiudicazione del servizio alla ditta Glob Eco s.r.l., alla tregua dei seguenti motivi:
1) violazione del bando di gara (capo III.1.1, pagina 2) e del capitolato speciale d'appalto (articolo 11), in relazione all'articolo 40, comma settimo del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163;
2) violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità della pubblica amministrazione; violazione e falsa applicazione dell'articolo 2 del capitolato speciale d'appalto, con riferimento al requisito di capacità tecnica richiesto ai concorrenti; eccesso di potere per difetto assoluto d’istruttoria- in relazione alla mancanza delle necessarie iscrizioni;
3) violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità della pubblica amministrazione; violazione e falsa applicazione dell'articolo 2 del capitolato speciale d'appalto, con riferimento al requisito di capacità tecnica richiesto ai concorrenti; eccesso di potere per difetto assoluto d’istruttoria- in relazione alla mancanza di un valido avvalimento;
4) violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità della pubblica amministrazione; violazione del principio della par condicio delle concorrenti; violazione e falsa applicazione dell'articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, in relazione alla parte quarta del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152, nel testo vigente all'esito della legge 6 giugno 2008 n. 101; violazione e falsa applicazione dell'articolo 4, lettera a), del disciplinare di gara; eccesso di potere per carenza d’istruttoria [in quanto l’avvalimento non sarebbe consentito in materia di gestione dei rifiuti e di bonifica di siti inquinati];
5) violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità della pubblica amministrazione; violazione del principio della par condicio delle concorrenti; violazione e falsa applicazione dell'articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, in relazione alla parte quarta del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152; violazione e falsa applicazione dell'articolo 4, lettera a), del disciplinare di gara; eccesso di potere per carenza d’istruttoria [in relazione alle carenze dei contratti di avvalimento con l'impresa Geom. Giuseppe Colapinto e con la società Nuova Superiride; quest'ultimo accordo sarebbe stato concluso in violazione di legge e dell'articolo 4, lettera a), n. 2), del disciplinare di gara, che richiedono espressamente alla ditta ausiliaria la dichiarazione d'obbligo verso il concorrente e verso la stazione appaltante];
6) violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità della pubblica amministrazione; violazione del principio della par condicio delle concorrenti; violazione e falsa applicazione dell'articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163; violazione e falsa applicazione dell'articolo 4, lettera a), del disciplinare di gara, in relazione al capo 2.3 dello stesso testo; eccesso di potere per carenza d’istruttoria, difetto di motivazione, erronea presupposizione [in considerazione della circostanza che la Glob Eco si sia avvalsa della stessa ausiliaria in riferimento a più di un requisito];
7) violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità della pubblica amministrazione; violazione del principio della par condicio delle concorrenti; violazione e falsa applicazione dell'articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163; violazione e falsa applicazione dell'articolo 4, lettera a), del disciplinare di gara, in relazione al capo 2.3 dello stesso testo; eccesso di potere per carenza d’istruttoria, difetto di motivazione, erronea presupposizione [in considerazione della circostanza che la Glob Eco si sarebbe avvalsa irregolarmente del fatturato della Nuova Superiride];
8) violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità della pubblica amministrazione; violazione del principio della par condicio delle concorrenti; violazione e falsa applicazione dell'articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163; violazione e falsa applicazione del capo 2.3, lettera b) del disciplinare di gara; eccesso di potere per carenza d’istruttoria, difetto di motivazione, erronea presupposizione [per la mancata presentazione, da parte della Glob Eco, dei documenti richiesti];
9) violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità della pubblica amministrazione; violazione e falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara, in relazione all'oggetto dell'appalto; eccesso di potere per carente istruttoria, difetto di motivazione, erronea presupposizione [la bonifica di aree inquinate non rientra nell'oggetto sociale dell'aggiudicataria, come risultante dal certificato della Camera di commercio].
Con ordinanza I ottobre 2008 n. 556, è stata accolta l'istanza cautelare, "Rilevato che il ricorso non appare sfornito di fumus, quantomeno in relazione alla mancata attestazione del requisito di ordine speciale di capacità tecnica richiesto dall’art.2.3 lett. c) del disciplinare di gara relativo alla iscrizione all’Albo nazionale dei gestori in materia ambientale previsto dall’art. 212 D.Lgs. 152/2006"; la medesima, appellata dalla Glob Eco, veniva riformata dal Consiglio di Stato, V Sezione, con ordinanza 16 dicembre 2008 n. 6738.
Intanto, con atto recante motivi aggiunti, la società Teorema contestava il provvedimento dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. n. 139556 del 14 ottobre 2008 e l'atto del 16 ottobre 2008, limitatamente al capo 2 del dispositivo, con cui, a seguito dell'ordinanza cautelare I ottobre 2008 n. 556, si disponeva “di affidare ex novo, e solo in caso di urgenza, l’espletamento del servizio di raccolta, trasporto, smaltimento, eventuale recupero di rifiuti speciali, con esclusione di operazioni di bonifica di siti inquinanti” alla Glob. Eco s.r.l."
Ha spiegato intervento la società aggiudicataria, chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile e comunque infondato nel merito.
Riproposta l’istanza di sospensiva, la medesima è stata rigettata con ordinanza 4 dicembre 2008 n. 739, "Considerato che non si rinviene il presupposto del danno grave ed irreparabile richiesto dall’articolo 21 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 per la concessione della misura cautelare, tenuto conto sia della circostanza che l’affidamento in questione è previsto solo in caso di “urgenza” sia del bilanciamento dell’interesse della ricorrente con quello pubblico relativo all’oggetto dell’appalto".
All'udienza del 12 marzo 2009, sulle conclusioni delle parti, la causa è stata riservata per la decisione.
B. Preliminarmente dev’essere rigettata l'eccezione sollevata dalla Glob. Eco, aggiudicataria della gara, intervenuta in giudizio, secondo la quale il ricorso e i motivi aggiunti sarebbero inammissibili, in quanto tali atti non sarebbero stati notificati alla controinteressata nella sede legale.
Il rilievo non ha pregio.
In fatto, la società Teorema ha dimostrato di aver indirizzato gli atti introduttivi del giudizio, nonché la copia dell'ordinanza n. 556/2008, emessa in primo grado, alla sede legale della Glob. Eco, a Bisceglie, via Parigi 29/11. In tutte queste occasioni però il notificante (agente postale o ufficiale giudiziario) rilevava che l'azienda si era trasferita a un nuovo indirizzo, ovvero a Molfetta nella zona A.S.I., maglia B, lotto 3, luogo definito dalla controinteressata sede operativa. La Teorema allora indicava tale indirizzo per le notifiche, che venivano effettuate senza alcun problema di ricevimento.
In base all’articolo 145, I comma, c.p.c. “La notificazione alle persone giuridiche si esegue nella loro sede, mediante consegna di copia dell'atto al rappresentante o alla persona incaricata di ricevere le notificazioni o, in mancanza, ad altra persona addetta alla sede stessa ovvero al portiere dello stabile in cui è la sede. La notificazione può anche essere eseguita, a norma degli articoli 138, 139 e 141, alla persona fisica che rappresenta l'ente qualora nell'atto da notificare ne sia indicata la qualità e risultino specificati residenza, domicilio e dimora abituale”. Secondo un costante orientamento giurisprudenziale, la norma deve essere coordinata con la disposizione dell'articolo 46 c.c., per cui, qualora la sede legale della persona giuridica sia diversa da quella effettiva, i terzi possono considerare come sede della persona giuridica anche quest'ultima, ai fini della notificazione (ex plurimis: Cassazione civile, Sez. II, 6 febbraio 1998, n. 1202; Sez. III, 14 giugno 2005 n. 12754; Sez. trib., 3 ottobre 2008 n. 24622; Cons. Stato, V Sez., 20 dicembre 2001 n. 6319; IV Sez., 17 novembre 2004 n. 7533); sicché è da escludersi che nella fattispecie possa ravvisarsi una nullità o addirittura un'inesistenza dell’atto comunicativo.
C.1. Con il primo motivo la ricorrente lamenta che la Glob. Eco, non sia stata esclusa per aver prestato una cauzione provvisoria dimezzata, nonostante avesse presentato certificazione ISO 9001:2000 non idonea perché riguardante solo parte delle attività oggetto dell'appalto in esame.
La censura non è fondata.
È evidente che, nella pluralità e complessità delle prestazioni che una stazione appaltante può individuare nell'indire un appalto, non è possibile pretendere la perfetta coincidenza tra l'attività imprenditoriale cui si riferisce una certificazione di qualità e la totalità delle voci incluse nella descrizione del servizio.
La giurisprudenza ha al proposito osservato che, "poiché la riduzione dell'importo cauzionale è giustificata dalla maggiore affidabilità strutturale ed operativa dell'impresa, è necessario che tale requisito sia posseduto con riferimento all'oggetto specifico dell'appalto", ma che tale collegamento significa che debba "esservi corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a cui si riferisce la certificazione di qualità" (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 28 giugno 2005 n. 8841).
In concreto, nella fattispecie in esame, i servizi oggetto dell'appalto consistono nella raccolta, nel trasporto, nello smaltimento e nell’eventuale recupero di rifiuti speciali, nonché nella bonifica di apparecchiature in esercizio e di eventuali aree inquinate, come specificamente elencati nell'articolo 1 del capitolato speciale.
La certificazione ISO 9001:2000 in possesso della Glob. Eco si riferisce ai "seguenti campi di attività": "l'erogazione del servizio di raccolta, trasporto, stoccaggio provvisorio e il recupero di rifiuti non pericolosi provenienti dalla rottamazione di apparecchiature elettriche ed elettroniche". La certificazione rilasciata alla Nuova Superiride si riferisce ai rifiuti pericolosi e non pericolosi alla disinfestazione e alle bonifiche ambientali, anche d'amianto, e infine quella della Geom. Giuseppe Colapinto indica, quali settori operativi, la costruzione di edifici civili e industriali; la bonifica dall'amianto con relativa rimozione.
Di conseguenza non può fondatamente predicarsi l'inidoneità delle certificazioni a giustificare la riduzione della cauzione provvisoria.
C.2. Le contestazioni seguenti (sub 2,3,4,5) vertono sul mancato possesso da parte dell'aggiudicataria della capacità tecnica, nonostante l'utilizzo dell'avvalimento.
In particolare, l'interventore aveva dichiarato in sede di gara di volersi avvalere
- della qualificazione SOA per la categoria OG 12, classifica terza (posseduta dalla ditta geom. Giuseppe Colapinto);
- dell'iscrizione all'albo gestori ambientali nella categoria 10 (in possesso della società Nuova Superiride);
- delle autorizzazioni rilasciate dalle organi competenti per l'attività di raccolta, trasporto, smaltimento dei rifiuti per le tipologie indicate all'articolo 2 del capitolato speciale.
L’istante dubita soprattutto che possa essere oggetto di avvalimento il requisito di capacità tecnica relativo alla gestione dei rifiuti alla bonifica dei siti inquinati, in quanto questa attitudine è ancorata per legge a rigorose procedure autorizzatorie pubbliche e riguarda un'attività qualificata come pericolosa per la salute e per l'ambiente, sottoposta perciò a rigorose misure di precauzione e di sicurezza.
Specifica poi l'interessata (al motivo sub 5.b) che il contratto di avvalimento tra la Glob. Eco s.r.l. e la Nuova Superiride non sarebbe idoneo a garantire la capacità tecnica della prima, per quanto riguarda l'attività di bonifica di siti inquinati d’amianto (categoria 10) e che, in particolare, la dichiarazione allegata al contratto di avvalimento resa dall'ausiliaria non corrisponderebbe alle prescrizioni di legge (articolo 49, secondo comma, lettera d), del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163), sotto due diversi profili: da un lato, perché il testo, come formulato dalla società, non comprende l'impegno di messa a disposizione nei confronti della stazione appaltante; dall'altro lato, la promessa alla Glob. Eco riguarda esclusivamente "... tutti gli automezzi elencati nell'autorizzazione alla raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti allegata, necessaria l'espletamento del servizio" e non garantisce quindi l’utilizzo di tutte le risorse (mezzi e personale) destinate a svolgere la delicata attività di bonifica dall'amianto.
Ai fini del compiuto esame delle censure, occorre premettere alcune precisazioni sulla disciplina di settore.
L'iscrizione all'Albo nazionale gestori ambientali è regolata dall’articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152. Per la specifica categoria 10, la disciplina contiene una serie di particolarità quanto alle garanzie economiche e di professionalità, giustificate dalla pericolosità di tale tipo di attività.
È infatti imposto (v. deliberazione 30 marzo 2004 n. 1 del Comitato nazionale dell’Albo) alle imprese il possesso (ovvero la “piena ed esclusiva disponibilità”) delle attrezzature minime, specificamente individuate nella tipologia e nel loro valore, e la presenza di responsabili tecnici con precisi requisiti professionali.
A norma del terzo comma dell’articolo 59-quaterdecies (“Formazione dei lavoratori”) del decreto legislativo 19 settembre 1994 n. 626, introdotto dall’articolo 2 del decreto legislativo 25 luglio 2006 n. 257 (“Attuazione della direttiva 2003/18/CE relativa alla protezione dei lavoratori dai rischi derivanti dall'esposizione all'amianto durante il lavoro), inoltre, “Possono essere addetti alla rimozione e smaltimento dell'amianto e alla bonifica delle aree interessate i lavoratori che abbiano frequentato i corsi di formazione professionale di cui all'articolo 10, comma 2, lettera h), della legge 27 marzo 1992, n. 257”.
Per quanto riguarda la disciplina dei contratti pubblici, d’altro canto, bisogna ricordare che mentre la qualificazione SOA è normalmente oggetto di avvalimento, come risulta dagli articoli 49 e 50 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, altrettanto non può dirsi (nonostante la giurisprudenza parli senza troppi distinguo del carattere generale del meccanismo dell’avvalimento) per gli altri "sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture" per i quali le disposizioni dell'articolo 50 “si applicano, in quanto compatibili”.
Nella fattispecie concreta, non è comunque necessario approfondire la questione della compatibilità o meno tra il regime autorizzatorio in tema di bonifica di siti dall'amianto e l’avvalimento, pur argomentato ex parte actoris, in quanto la dichiarazione resa dalla Nuova Superiride appare inidonea a garantire l’A.Q.P. della serietà della messa a disposizione della Glob. Eco delle risorse corrispondenti ai requisiti non posseduti.
A norma dell'articolo 49, secondo comma, lettera d), 12 aprile 2006 n. 163, il partecipante alla gara deve allegare tra l'altro "una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente".
È evidente allora, come denunciato dalla società Teorema, che
- la dichiarazione sottoscritta dalla Nuova Superiride non contiene assolutamente alcun obbligo verso la stazione appaltante;
- con la riportata dichiarazione la Nuova Superiride mette a disposizione della Glob. Eco esclusivamente "... tutti gli automezzi elencati nell'autorizzazione alla raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti allegata, necessaria per l'espletamento del servizio", mentre non vengono minimamente menzionati gli appositi macchinari, il personale specializzato ovvero all’uopo addestrato e le ulteriori garanzie condizionanti l’iscrivibilità della ditta alla categoria 10 dell'Albo ambientale, che rappresentano d'altra parte le risorse indispensabili per poter svolgere l'attività di bonifica dei siti inquinati dall’amianto.
Il ricorso dunque dev’essere accolto e, per l'effetto, va annullata la determinazione dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. n. 80098 del 6 giugno 2008, con cui è stato affidato il servizio di raccolta, trasporto, smaltimento, eventuale recupero di rifiuti speciali, nonché la bonifica di apparecchiature in esercizio e di eventuali aree inquinate.
A ciò consegue che i motivi aggiunti debbano essere invece dichiarati improcedibili, poiché il gravato provvedimento del 14 ottobre 2008 rappresentava una misura provvisoria, presa per adeguarsi all'ordinanza cautelare. In effetti, data la natura strumentale della sospensiva, essa viene a perdere ogni effetto con la pronuncia di merito, coinvolgendo nella medesima sorte altresì l’atto che l’assumeva a proprio presupposto.
Data la novità delle questioni affrontate, sussistono tuttavia giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, Sezione I,
- accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla la determinazione dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. n. 80098 del 6 giugno 2008, nonché gli atti a questa presupposti e preliminari;
- dichiara improcedibili i motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2009 e del 20 maggio 2009 con l'intervento dei Magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Doris Durante, Consigliere
Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore
IL PRESIDENTE
L'ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/06/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
N. 01283/2008 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1283 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Teorema S.p.A., rappresentata e difesa dall'avv. Emilio Vito Poli, con domicilio eletto in Bari, via Dante Alighieri, 193;
contro
l’Acquedotto Pugliese S.p.A., non costituita;
nei confronti di
Glob Eco S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Gennaro Notarnicola, Carlo Tangari e Marianna La Candia, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via Piccinni, 150;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
A) con il ricorso principale:
- del provvedimento dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. n. 80098 del 6 giugno 2008, divenuto efficace il 14 luglio 2008, recante “affidamento del servizio di raccolta, trasporto, smaltimento, eventuale recupero di rifiuti speciali, nonché la bonifica di apparecchiature in esercizio e di eventuali aree inquinate”;
- del verbale di gara del 14 luglio 2008;
- della comunicazione del 18 luglio 2008, inviata alla ricorrente;
- del bando di gara, del connesso disciplinare e del capitolato speciale d’appalto, limitatamente alla parte lesiva degli interessi della ricorrente;
- di ogni atto connesso, in quanto lesivo, ancorché non conosciuto;
B) con l’atto di motivi aggiunti:
- del provvedimento dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. n. 139556 del 14 ottobre 2008;
- del provvedimento dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. del 16 ottobre 2008 limitatamente al capo 2 del dispositivo con cui si dispone “di affidare ex novo, e solo in caso di urgenza, l’espletamento del servizio di raccolta, trasporto, smaltimento, eventuale recupero di rifiuti speciali, con esclusione di operazioni di bonifica di siti inquinanti” alla Glob. Eco s.r.l.;
- di ogni atto connesso e lesivo.
Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Glob Eco S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 marzo 2009 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
A. La società a responsabilità limitata Teorema ha impugnato la determinazione dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. n. 80098 del 6 giugno 2008, divenuta efficace il 14 luglio 2008, con cui veniva disposto lo “affidamento del servizio di raccolta, trasporto, smaltimento, eventuale recupero di rifiuti speciali, nonché la bonifica di apparecchiature in esercizio e di eventuali aree inquinate”, nonché gli atti presupposti e preliminari, tra i quali il verbale di gara del 14 luglio 2008, la relativa comunicazione del 18 luglio 2008, inviata alla ricorrente, il bando di gara, il connesso disciplinare e il capitolato speciale d’appalto, nella parte ritenuta lesiva.
Viene contestata l'aggiudicazione del servizio alla ditta Glob Eco s.r.l., alla tregua dei seguenti motivi:
1) violazione del bando di gara (capo III.1.1, pagina 2) e del capitolato speciale d'appalto (articolo 11), in relazione all'articolo 40, comma settimo del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163;
2) violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità della pubblica amministrazione; violazione e falsa applicazione dell'articolo 2 del capitolato speciale d'appalto, con riferimento al requisito di capacità tecnica richiesto ai concorrenti; eccesso di potere per difetto assoluto d’istruttoria- in relazione alla mancanza delle necessarie iscrizioni;
3) violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità della pubblica amministrazione; violazione e falsa applicazione dell'articolo 2 del capitolato speciale d'appalto, con riferimento al requisito di capacità tecnica richiesto ai concorrenti; eccesso di potere per difetto assoluto d’istruttoria- in relazione alla mancanza di un valido avvalimento;
4) violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità della pubblica amministrazione; violazione del principio della par condicio delle concorrenti; violazione e falsa applicazione dell'articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, in relazione alla parte quarta del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152, nel testo vigente all'esito della legge 6 giugno 2008 n. 101; violazione e falsa applicazione dell'articolo 4, lettera a), del disciplinare di gara; eccesso di potere per carenza d’istruttoria [in quanto l’avvalimento non sarebbe consentito in materia di gestione dei rifiuti e di bonifica di siti inquinati];
5) violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità della pubblica amministrazione; violazione del principio della par condicio delle concorrenti; violazione e falsa applicazione dell'articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, in relazione alla parte quarta del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152; violazione e falsa applicazione dell'articolo 4, lettera a), del disciplinare di gara; eccesso di potere per carenza d’istruttoria [in relazione alle carenze dei contratti di avvalimento con l'impresa Geom. Giuseppe Colapinto e con la società Nuova Superiride; quest'ultimo accordo sarebbe stato concluso in violazione di legge e dell'articolo 4, lettera a), n. 2), del disciplinare di gara, che richiedono espressamente alla ditta ausiliaria la dichiarazione d'obbligo verso il concorrente e verso la stazione appaltante];
6) violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità della pubblica amministrazione; violazione del principio della par condicio delle concorrenti; violazione e falsa applicazione dell'articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163; violazione e falsa applicazione dell'articolo 4, lettera a), del disciplinare di gara, in relazione al capo 2.3 dello stesso testo; eccesso di potere per carenza d’istruttoria, difetto di motivazione, erronea presupposizione [in considerazione della circostanza che la Glob Eco si sia avvalsa della stessa ausiliaria in riferimento a più di un requisito];
7) violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità della pubblica amministrazione; violazione del principio della par condicio delle concorrenti; violazione e falsa applicazione dell'articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163; violazione e falsa applicazione dell'articolo 4, lettera a), del disciplinare di gara, in relazione al capo 2.3 dello stesso testo; eccesso di potere per carenza d’istruttoria, difetto di motivazione, erronea presupposizione [in considerazione della circostanza che la Glob Eco si sarebbe avvalsa irregolarmente del fatturato della Nuova Superiride];
8) violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità della pubblica amministrazione; violazione del principio della par condicio delle concorrenti; violazione e falsa applicazione dell'articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163; violazione e falsa applicazione del capo 2.3, lettera b) del disciplinare di gara; eccesso di potere per carenza d’istruttoria, difetto di motivazione, erronea presupposizione [per la mancata presentazione, da parte della Glob Eco, dei documenti richiesti];
9) violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento, trasparenza e imparzialità della pubblica amministrazione; violazione e falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara, in relazione all'oggetto dell'appalto; eccesso di potere per carente istruttoria, difetto di motivazione, erronea presupposizione [la bonifica di aree inquinate non rientra nell'oggetto sociale dell'aggiudicataria, come risultante dal certificato della Camera di commercio].
Con ordinanza I ottobre 2008 n. 556, è stata accolta l'istanza cautelare, "Rilevato che il ricorso non appare sfornito di fumus, quantomeno in relazione alla mancata attestazione del requisito di ordine speciale di capacità tecnica richiesto dall’art.2.3 lett. c) del disciplinare di gara relativo alla iscrizione all’Albo nazionale dei gestori in materia ambientale previsto dall’art. 212 D.Lgs. 152/2006"; la medesima, appellata dalla Glob Eco, veniva riformata dal Consiglio di Stato, V Sezione, con ordinanza 16 dicembre 2008 n. 6738.
Intanto, con atto recante motivi aggiunti, la società Teorema contestava il provvedimento dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. n. 139556 del 14 ottobre 2008 e l'atto del 16 ottobre 2008, limitatamente al capo 2 del dispositivo, con cui, a seguito dell'ordinanza cautelare I ottobre 2008 n. 556, si disponeva “di affidare ex novo, e solo in caso di urgenza, l’espletamento del servizio di raccolta, trasporto, smaltimento, eventuale recupero di rifiuti speciali, con esclusione di operazioni di bonifica di siti inquinanti” alla Glob. Eco s.r.l."
Ha spiegato intervento la società aggiudicataria, chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile e comunque infondato nel merito.
Riproposta l’istanza di sospensiva, la medesima è stata rigettata con ordinanza 4 dicembre 2008 n. 739, "Considerato che non si rinviene il presupposto del danno grave ed irreparabile richiesto dall’articolo 21 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 per la concessione della misura cautelare, tenuto conto sia della circostanza che l’affidamento in questione è previsto solo in caso di “urgenza” sia del bilanciamento dell’interesse della ricorrente con quello pubblico relativo all’oggetto dell’appalto".
All'udienza del 12 marzo 2009, sulle conclusioni delle parti, la causa è stata riservata per la decisione.
B. Preliminarmente dev’essere rigettata l'eccezione sollevata dalla Glob. Eco, aggiudicataria della gara, intervenuta in giudizio, secondo la quale il ricorso e i motivi aggiunti sarebbero inammissibili, in quanto tali atti non sarebbero stati notificati alla controinteressata nella sede legale.
Il rilievo non ha pregio.
In fatto, la società Teorema ha dimostrato di aver indirizzato gli atti introduttivi del giudizio, nonché la copia dell'ordinanza n. 556/2008, emessa in primo grado, alla sede legale della Glob. Eco, a Bisceglie, via Parigi 29/11. In tutte queste occasioni però il notificante (agente postale o ufficiale giudiziario) rilevava che l'azienda si era trasferita a un nuovo indirizzo, ovvero a Molfetta nella zona A.S.I., maglia B, lotto 3, luogo definito dalla controinteressata sede operativa. La Teorema allora indicava tale indirizzo per le notifiche, che venivano effettuate senza alcun problema di ricevimento.
In base all’articolo 145, I comma, c.p.c. “La notificazione alle persone giuridiche si esegue nella loro sede, mediante consegna di copia dell'atto al rappresentante o alla persona incaricata di ricevere le notificazioni o, in mancanza, ad altra persona addetta alla sede stessa ovvero al portiere dello stabile in cui è la sede. La notificazione può anche essere eseguita, a norma degli articoli 138, 139 e 141, alla persona fisica che rappresenta l'ente qualora nell'atto da notificare ne sia indicata la qualità e risultino specificati residenza, domicilio e dimora abituale”. Secondo un costante orientamento giurisprudenziale, la norma deve essere coordinata con la disposizione dell'articolo 46 c.c., per cui, qualora la sede legale della persona giuridica sia diversa da quella effettiva, i terzi possono considerare come sede della persona giuridica anche quest'ultima, ai fini della notificazione (ex plurimis: Cassazione civile, Sez. II, 6 febbraio 1998, n. 1202; Sez. III, 14 giugno 2005 n. 12754; Sez. trib., 3 ottobre 2008 n. 24622; Cons. Stato, V Sez., 20 dicembre 2001 n. 6319; IV Sez., 17 novembre 2004 n. 7533); sicché è da escludersi che nella fattispecie possa ravvisarsi una nullità o addirittura un'inesistenza dell’atto comunicativo.
C.1. Con il primo motivo la ricorrente lamenta che la Glob. Eco, non sia stata esclusa per aver prestato una cauzione provvisoria dimezzata, nonostante avesse presentato certificazione ISO 9001:2000 non idonea perché riguardante solo parte delle attività oggetto dell'appalto in esame.
La censura non è fondata.
È evidente che, nella pluralità e complessità delle prestazioni che una stazione appaltante può individuare nell'indire un appalto, non è possibile pretendere la perfetta coincidenza tra l'attività imprenditoriale cui si riferisce una certificazione di qualità e la totalità delle voci incluse nella descrizione del servizio.
La giurisprudenza ha al proposito osservato che, "poiché la riduzione dell'importo cauzionale è giustificata dalla maggiore affidabilità strutturale ed operativa dell'impresa, è necessario che tale requisito sia posseduto con riferimento all'oggetto specifico dell'appalto", ma che tale collegamento significa che debba "esservi corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a cui si riferisce la certificazione di qualità" (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 28 giugno 2005 n. 8841).
In concreto, nella fattispecie in esame, i servizi oggetto dell'appalto consistono nella raccolta, nel trasporto, nello smaltimento e nell’eventuale recupero di rifiuti speciali, nonché nella bonifica di apparecchiature in esercizio e di eventuali aree inquinate, come specificamente elencati nell'articolo 1 del capitolato speciale.
La certificazione ISO 9001:2000 in possesso della Glob. Eco si riferisce ai "seguenti campi di attività": "l'erogazione del servizio di raccolta, trasporto, stoccaggio provvisorio e il recupero di rifiuti non pericolosi provenienti dalla rottamazione di apparecchiature elettriche ed elettroniche". La certificazione rilasciata alla Nuova Superiride si riferisce ai rifiuti pericolosi e non pericolosi alla disinfestazione e alle bonifiche ambientali, anche d'amianto, e infine quella della Geom. Giuseppe Colapinto indica, quali settori operativi, la costruzione di edifici civili e industriali; la bonifica dall'amianto con relativa rimozione.
Di conseguenza non può fondatamente predicarsi l'inidoneità delle certificazioni a giustificare la riduzione della cauzione provvisoria.
C.2. Le contestazioni seguenti (sub 2,3,4,5) vertono sul mancato possesso da parte dell'aggiudicataria della capacità tecnica, nonostante l'utilizzo dell'avvalimento.
In particolare, l'interventore aveva dichiarato in sede di gara di volersi avvalere
- della qualificazione SOA per la categoria OG 12, classifica terza (posseduta dalla ditta geom. Giuseppe Colapinto);
- dell'iscrizione all'albo gestori ambientali nella categoria 10 (in possesso della società Nuova Superiride);
- delle autorizzazioni rilasciate dalle organi competenti per l'attività di raccolta, trasporto, smaltimento dei rifiuti per le tipologie indicate all'articolo 2 del capitolato speciale.
L’istante dubita soprattutto che possa essere oggetto di avvalimento il requisito di capacità tecnica relativo alla gestione dei rifiuti alla bonifica dei siti inquinati, in quanto questa attitudine è ancorata per legge a rigorose procedure autorizzatorie pubbliche e riguarda un'attività qualificata come pericolosa per la salute e per l'ambiente, sottoposta perciò a rigorose misure di precauzione e di sicurezza.
Specifica poi l'interessata (al motivo sub 5.b) che il contratto di avvalimento tra la Glob. Eco s.r.l. e la Nuova Superiride non sarebbe idoneo a garantire la capacità tecnica della prima, per quanto riguarda l'attività di bonifica di siti inquinati d’amianto (categoria 10) e che, in particolare, la dichiarazione allegata al contratto di avvalimento resa dall'ausiliaria non corrisponderebbe alle prescrizioni di legge (articolo 49, secondo comma, lettera d), del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163), sotto due diversi profili: da un lato, perché il testo, come formulato dalla società, non comprende l'impegno di messa a disposizione nei confronti della stazione appaltante; dall'altro lato, la promessa alla Glob. Eco riguarda esclusivamente "... tutti gli automezzi elencati nell'autorizzazione alla raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti allegata, necessaria l'espletamento del servizio" e non garantisce quindi l’utilizzo di tutte le risorse (mezzi e personale) destinate a svolgere la delicata attività di bonifica dall'amianto.
Ai fini del compiuto esame delle censure, occorre premettere alcune precisazioni sulla disciplina di settore.
L'iscrizione all'Albo nazionale gestori ambientali è regolata dall’articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152. Per la specifica categoria 10, la disciplina contiene una serie di particolarità quanto alle garanzie economiche e di professionalità, giustificate dalla pericolosità di tale tipo di attività.
È infatti imposto (v. deliberazione 30 marzo 2004 n. 1 del Comitato nazionale dell’Albo) alle imprese il possesso (ovvero la “piena ed esclusiva disponibilità”) delle attrezzature minime, specificamente individuate nella tipologia e nel loro valore, e la presenza di responsabili tecnici con precisi requisiti professionali.
A norma del terzo comma dell’articolo 59-quaterdecies (“Formazione dei lavoratori”) del decreto legislativo 19 settembre 1994 n. 626, introdotto dall’articolo 2 del decreto legislativo 25 luglio 2006 n. 257 (“Attuazione della direttiva 2003/18/CE relativa alla protezione dei lavoratori dai rischi derivanti dall'esposizione all'amianto durante il lavoro), inoltre, “Possono essere addetti alla rimozione e smaltimento dell'amianto e alla bonifica delle aree interessate i lavoratori che abbiano frequentato i corsi di formazione professionale di cui all'articolo 10, comma 2, lettera h), della legge 27 marzo 1992, n. 257”.
Per quanto riguarda la disciplina dei contratti pubblici, d’altro canto, bisogna ricordare che mentre la qualificazione SOA è normalmente oggetto di avvalimento, come risulta dagli articoli 49 e 50 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, altrettanto non può dirsi (nonostante la giurisprudenza parli senza troppi distinguo del carattere generale del meccanismo dell’avvalimento) per gli altri "sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture" per i quali le disposizioni dell'articolo 50 “si applicano, in quanto compatibili”.
Nella fattispecie concreta, non è comunque necessario approfondire la questione della compatibilità o meno tra il regime autorizzatorio in tema di bonifica di siti dall'amianto e l’avvalimento, pur argomentato ex parte actoris, in quanto la dichiarazione resa dalla Nuova Superiride appare inidonea a garantire l’A.Q.P. della serietà della messa a disposizione della Glob. Eco delle risorse corrispondenti ai requisiti non posseduti.
A norma dell'articolo 49, secondo comma, lettera d), 12 aprile 2006 n. 163, il partecipante alla gara deve allegare tra l'altro "una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente".
È evidente allora, come denunciato dalla società Teorema, che
- la dichiarazione sottoscritta dalla Nuova Superiride non contiene assolutamente alcun obbligo verso la stazione appaltante;
- con la riportata dichiarazione la Nuova Superiride mette a disposizione della Glob. Eco esclusivamente "... tutti gli automezzi elencati nell'autorizzazione alla raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti allegata, necessaria per l'espletamento del servizio", mentre non vengono minimamente menzionati gli appositi macchinari, il personale specializzato ovvero all’uopo addestrato e le ulteriori garanzie condizionanti l’iscrivibilità della ditta alla categoria 10 dell'Albo ambientale, che rappresentano d'altra parte le risorse indispensabili per poter svolgere l'attività di bonifica dei siti inquinati dall’amianto.
Il ricorso dunque dev’essere accolto e, per l'effetto, va annullata la determinazione dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. n. 80098 del 6 giugno 2008, con cui è stato affidato il servizio di raccolta, trasporto, smaltimento, eventuale recupero di rifiuti speciali, nonché la bonifica di apparecchiature in esercizio e di eventuali aree inquinate.
A ciò consegue che i motivi aggiunti debbano essere invece dichiarati improcedibili, poiché il gravato provvedimento del 14 ottobre 2008 rappresentava una misura provvisoria, presa per adeguarsi all'ordinanza cautelare. In effetti, data la natura strumentale della sospensiva, essa viene a perdere ogni effetto con la pronuncia di merito, coinvolgendo nella medesima sorte altresì l’atto che l’assumeva a proprio presupposto.
Data la novità delle questioni affrontate, sussistono tuttavia giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, Sezione I,
- accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla la determinazione dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. n. 80098 del 6 giugno 2008, nonché gli atti a questa presupposti e preliminari;
- dichiara improcedibili i motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2009 e del 20 maggio 2009 con l'intervento dei Magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Doris Durante, Consigliere
Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore
IL PRESIDENTE
L'ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/06/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
