TAR Campania (NA) Sez. V n.5114 del 4 novembre 2011
Rifiuti. Abbandono e responsabilità ANAS

Nessuna norma di legge nel settore specifico della viabilità attribuisce ai Comuni il potere di assicurare la pulizia delle strade imponendo autoritativamente obblighi di facere al gestore al fine di garantire "la sicurezza e la fluidità della circolazione", né un tal potere può desumersi implicitamente dalla natura del Comune quale ente locale a fini generali atteso che tra gli interessi pubblici affidati alla cura dei comuni non v'è anche quello di garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione delle strade
(con nota dell'Avv.Gianmarco MIELE)

Nota a sentenza del TAR Campania Sez. V, 4.11.2011, n. 5114 (Avv. Gianmarco Miele)

Ordinanze comunali contingibili ed urgenti in materia di rimozione rifiuti: Obbligo d'istruttoria, violazione dell’art. 192 D.Lgs. 152/06 in relazione all’art. 3 L. 241/90 – Necessità di avvio del procedimento ex artt. 7 e 8 L. 241/90 tranne che in ipotesi di urgenza qualificata – Principio di specialità dell'art. 14 C.d.S.: attività esigibili da parte di ANAS ai sensi del combinato disposto dei commi 1 e 3 dell’art.14 del Codice della Strada.

La sentenza n. 5114/11 del TAR Campania - Napoli è stata pronunziata su ricorso proposto da ANAS S.p.A. avverso un’ordinanza di necessità ed urgenza emessa dal Comune di San Giuseppe Vesuviano (NA) in materia di rimozione rifiuti abbandonati da ignoti lungo aree di pertinenza stradali.

L’ordinanza imponeva ad ANAS di procedere ad horas alla rimozione dei rifiuti e alla bonifica di un’area, individuata dalla particella 400 del foglio 12, nel rispetto di quanto disposto e previsto dal D.Lgs. 152/06, con obbligo di far pervenire al predetto Comune entro 10 giorni dalla data di comunicazione dell’ordinanza tutta la certificazione prevista dalla normativa vigente, nonché formulario dell’avvenuto smaltimento e quant’altro necessario a seguito dell’avvenuta bonifica; con riserva, in caso di inadempimento, oltre che dell’irrogazione delle sanzioni previste per la mancata ottemperanza, di procedere ad horas all’esecuzione dei lavori in danno”.

Avverso tale provvedimento ANAS si rivolgeva al giudice amministrativo, che -con il richiamato provvedimento- conferma ancora una volta il consolidato orientamento, che esclude la responsabilità dell'Ente gestore della Strada in caso di abbandono illecito di rifiuti.

Oltre ai numerosi ed utili spunti che offre la sentenza, in linea con il precedente provvedimento n. 2800/11 del TAR Campania – Napoli (pronunziata su ricorso proposto in analoga materia dal sottoscritto difensore), si segnala un nuovo ed interessante passaggio del foro partenopeo in tema di indicazione dei compiti che sono in capo ad ANAS: "…ribadita in ogni caso l'illegittimità dell'ordine di rimozione dei rifiuti rivolto al proprietario della strada – in verità ANAS ha piuttosto il compito di gestire e mantenere in qualità di concessionario la rete stradale e autostradale nazionale - in assenza di adeguata istruttoria e di idonea motivazione circa l'imputabilità soggettiva di una qualche condotta attiva od omissiva che abbia anche solo agevolato la violazione del divieto di abbandono di rifiuti, beninteso che dall'ente gestore sono piuttosto esigibili, ai sensi del combinato disposto dei commi 1 e 3 dell’art.14 del Codice della Strada, solo le attività ordinarie e straordinarie naturalmente connesse alla gestione della sede stradale (a titolo di mero quanto non esaustivo esempio: manutenzione dell'asfalto, della segnaletica orizzontale e verticale, delle eventuali infrastrutture a corredo, potatura degli arbusti prospicienti e delle aiuole divisorie e pulizia connessa, eliminazione di pericoli, etc.)".

Il TAR Napoli, infine, ancora una volta precisa che le ordinanze contingibili ed urgenti, anche se emesse in materia ambientale, giustificano l'omissione della comunicazione di avvio del procedimento, solo in presenza di un'urgenza qualificata, che dev'essere però sempre esplicitata nel provvedimento.

Pertanto, va sempre attivata la partecipazione degli interessati al procedimento, attraverso la obbligatoria comunicazione di avvio (cfr. Cons. Stato, V, 25.8.2008, n. 4061) come disciplinata dagli artt. 7 e 8 della Legge n. 241 del 1990, comunicazione che, per espressa previsione normativa, può peraltro venire omessa ove sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento. Fermo restando -si ripete- che, in termini generali, l’Amministrazione è sempre tenuta a rendere conto della sussistenza di tali ragioni di urgenza qualificata.

Inoltre, il Collegio ribadisce che la giurisprudenza più recente ritiene che ai sensi dell'art. 192 D.Lgs. 3 aprile 2006, n.152, vale a dire della norma invocata dalla stessa Amministrazione resistente nell’ordinanza, l'Ente proprietario/gestore della strada ha l'obbligo di provvedere alla pulizia della stessa in modo da non creare danno o pericoli alla circolazione; pertanto spetta alla detta P.A. procedere alla raccolta dei rifiuti abbandonati da terzi “sull'area di sedime della strada stessa” a prescindere dalla sussistenza dell'elemento soggettivo del dolo o della colpa del detto proprietario (Cfr. Cons. Stato Sez. IV 18 giugno 2009 n. 4005).

La soluzione è invece diversa -come nel caso di specie- allorché si tratti di rifiuti solidi non pericolosi abusivamente depositati nelle “vicinanze” dell'area stradale e non risulti riscontrabile né tanto meno denunciato alcun profilo soggettivo di dolo o quanto meno di colpa in capo all' Ente proprietario o gestore (TAR Campania, Napoli, V, 5.12.2008, n.21013).

Il TAR Campania, quindi, constatato che nessun accertamento è stato condotto in merito all'eventuale configurabilità di una qualche forma di corresponsabilità imputabile all’ANAS, ritiene di aderire in toto al motivo di censura sul punto articolato.

Infine, il Collegio, ribadisce che nessuna norma di legge nel settore specifico della viabilità attribuisce ai Comuni il potere di assicurare la pulizia delle strade imponendo autoritativamente obblighi di facere al gestore al fine di garantire "la sicurezza e la fluidità della circolazione", né un tal potere può desumersi implicitamente dalla natura del Comune quale ente locale a fini generali, atteso che tra gli interessi pubblici affidati alla cura dei comuni non v'è anche quello di garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione delle strade.

Avv. Gianmarco Miele

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N. 05114/2011 REG.PROV.COLL.

N. 03595/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt.60 e 74 cod. proc. ammin., sul ricorso numero di registro generale 3595 del 2011 proposto da ANAS Spa in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Gianmarco Miele ed elettivamente domiciliata presso la sede dell’Ente in Napoli, Viale Kennedy n.25;

contro

Comune di San Giuseppe Vesuviano in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Maurizio Renzulli ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Valerio Barone in Napoli, Piazza Sannazzaro n.71;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

dell’ordinanza n.36 del 22/4/2011 di procedere ad horas alla rimozione dei rifiuti ed alla bonifica dell’area di cui alla p.lla 400 del fl.12.

Visto il ricorso con i relativi allegati, in cui si espone di essere stata già azienda pubblica, ora Spa cui è affidato il patrimonio stradale dello Stato per 31.000 km di strade e autostrade di interesse nazionale che compongono la rete viaria di competenza; tra queste vi è la SS 268 “del Vesuvio” oggetto dell’ordinanza impugnata a seguito di rilevamento di rifiuti alla Via Muscettoli – Contrada Beneficio;

Vista la memoria del Comune di San Giuseppe Vesuviano;

Visti tutti gli atti della causa;

Udito il Relatore Cons. Gabriele Nunziata alla Camera di Consiglio del giorno 20 ottobre 2011 e uditi i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Viste le circostanze di fatto e le ragioni di diritto come spiegate dalle parti negli atti processuali;

Atteso che il Collegio ritiene il ricorso manifestamente fondato, con la conseguenza che esso può essere deciso con sentenza in forma semplificata, come rappresentato ai difensori delle parti costituite ai sensi dell’art.21, comma 10, della Legge n. 1034/1971 nel testo introdotto dall’art. 3 della Legge n.205/2000, in luogo dell’ordinanza sull’istanza cautelare, così come previsto dall’art. 26, commi 4 e 5 della Legge n.1034/1971 nel testo introdotto dall’art.9, comma 1, della Legge n.205/2000, nonché dall’art.74 cod. proc. ammin., essendo ciò consentito dall’oggetto della causa, dall’integrità del contraddittorio e dalla completezza dell’istruttoria;

Premesso che, in simili problematiche che afferiscono a pericoli per la salute pubblica, sovente si fa ricorso ad ordinanze contingibili ed urgenti adottate dal Sindaco quale Ufficiale di Governo al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini, per la cui esecuzione è anche possibile richiedere al Prefetto l’assistenza della forza pubblica; detto potere di urgenza può essere esercitato solo per affrontare situazioni di carattere eccezionale ed impreviste, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, per le quali sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall’ordinamento giuridico in presenza di un preventivo accertamento della situazione che deve fondarsi su prove concrete e non su mere presunzioni (ex multis, T.A.R. Piemonte, II, 12.6.2009, n.1680), anche se l’obiettivo può essere di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini (T.A.R. Lazio, Roma, II, 17.6.2009, n.5726; Cons. Stato, V, 7.4.2003, n.1831; 2.4.2001, n.1904; Cass. Civ., SS.UU., 17.1.2002, n.490);

Rilevato che la stessa Corte Costituzionale (7.4.2011, n.115), nel dichiarare la illegittimità costituzionale del comma 4 del citato art.54 quale introdotto dal D.L. n.92/2008 convertito in Legge n.125/2008 nella parte in cui comprende la locuzione “anche” prima delle parole “contingibili e urgenti”, ha rimarcato che il Sindaco non può adottare provvedimenti a “contenuto normativo ed efficacia a tempo indeterminato”, potendo derogare alla normativa primaria solo in maniera temporalmente delimitata e nei limiti della “concreta situazione di fatto che si intende fronteggiare” dovendosi infatti garantire il principio di legalità sostanziale posto alla base dello Stato di diritto; le ordinanze sindacali in questione incidono d’altra parte sulla sfera generale di libertà dei singoli e delle comunità amministrate, ponendo prescrizioni di comportamento, divieti, obblighi di fare e di non fare che, pur indirizzati alla tutela di beni pubblici importanti, impongono comunque restrizioni ai soggetti considerati;

Considerato in via preliminare che la partecipazione degli interessati al procedimento si attiva in prima battuta attraverso la obbligatoria comunicazione di avvio (cfr. Cons. Stato, V, 25.8.2008, n. 4061) come disciplinata dagli artt. 7 e 8 della Legge n. 241 del 1990, comunicazione che, per espressa previsione normativa, può peraltro venire omessa ove sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, fermo restando che, in termini generali, l’Amministrazione è sempre tenuta a rendere conto della sussistenza di tali ragioni di urgenza qualificata, e che i principi appena enunciati si attagliano alle peculiarità del caso in esame;

Ricordato che la giurisprudenza più recente ritiene che ai sensi dell'art. 192 D.L.vo 3 aprile 2006, n.152, vale a dire della norma invocata dalla stessa Amministrazione resistente, l'Ente proprietario (e, in sua vece, l’Ente gestore) della strada ha l'obbligo di provvedere alla pulizia della stessa in modo da non creare danno o pericoli alla circolazione; pertanto spetta alla detta P.A. procedere alla raccolta dei rifiuti abbandonati da terzi “sull'area di sedime della strada stessa” a prescindere dalla sussistenza dell'elemento soggettivo del dolo o della colpa del detto proprietario (Cfr. Cons. Stato Sez. IV 18 giugno 2009 n. 4005). La soluzione è invece diversa allorchè si tratti di rifiuti solidi non pericolosi abusivamente depositati nelle “vicinanze” dell'area stradale e non risulti riscontrabile né tanto meno denunciato alcun profilo soggettivo di dolo o quanto meno di colpa in capo all' Ente proprietario o gestore (TAR Campania, Napoli, V, 5.12.2008, n.21013);

Chiarito che l’art.192 del Decr. Legisl. n.152/2006, attualmente vigente e che ha riprodotto l'art. 14, comma 3, del Decr. Legisl. n.22/1997, dispone che “Fatta salva l'applicazione delle sanzioni di cui agli articoli 50 e 51, chiunque viola i divieti di cui ai commi 1 e 2 è tenuto a procedere alla rimozione, all'avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull'area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa. Il sindaco dispone con ordinanza le operazioni a tal fine necessarie ed il termine entro cui provvedere, decorso il quale procede all'esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate”. La fattispecie normativa (per la sua esegesi, cfr. Cons. Stato, V, 25.8.2008, n.4061) ha dunque introdotto una sanzione amministrativa di tipo reintegratorio, potendo essere adottata anche in assenza di una situazione in cui sussista l’urgente necessità di provvedere con efficacia e immediatezza (T.A.R. Veneto, III, 29.9.2009, n.2454) e avente a contenuto l’obbligo di rimozione, di recupero o di smaltimento e di ripristino a carico del responsabile del fatto di discarica o immissione abusiva, a carico, cioè, di “chiunque viola i divieti di abbandono e di deposito incontrollato di rifiuti sul suolo”, in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o di colpa; la norma, pertanto, ai fini dell’imputabilità della condotta del divieto di abbandono e di deposito incontrollato di rifiuti sul suolo, richiede, a carico del proprietario o dei titolari di diritti reali o personali sul bene, un comportamento titolato di dolo o colpa, così come richiesto per l’autore materiale, mentre le conseguenze sanzionatorie connesse alla violazione del divieto di abbandono incontrollato di rifiuti sul suolo o nel suolo sono accollate anche al proprietario dell’area, ma ciò solo nel caso in cui la violazione sia a lui imputabile a titolo di dolo o di colpa (ex multis, T.A.R. Calabria, Catanzaro, I, 20.10.2009, n.1118; Cons. Stato, V, 19.3.2009, n.1612; T.A.R. Sardegna, 18.5.2007, n.975; 19.9.2004, n. 1076; T.A.R. Puglia, Bari, 27.2.2003, n. 872; T.A.R. Lombardia, Milano, I, 26.1.2000, n. 292);

Atteso che, a mente dell’art. 14 del D.lgs. n. 285 /1992 quale invocato dalla difesa del Comune come norma applicabile nella fattispecie, “Gli enti proprietari delle strade, allo scopo di garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione, provvedono: a) alla manutenzione, gestione e pulizia delle strade, delle loro pertinenze e arredo, nonché delle attrezzature, impianti e servizi ” e che, con riferimento alla fattispecie di insistenza dei rifiuti abbandonati sull'area di sedime di una strada, questa norma è stata effettivamente in passato interpretata come speciale rispetto all’art. 198 del D.lgs. 152/2006 che, in materia di gestione di rifiuti urbani e assimilati, sancisce la competenza dei Comuni per la raccolta, trasporto e avvio a smaltimento dei rifiuti urbani. Infatti la pulizia della strada, interferendo direttamente con la stessa funzionalità dell'infrastruttura e con la sicurezza della viabilità, non può non fare capo direttamente al soggetto gestore (proprietario, concessionario o comunque affidatario della gestione del bene) sul quale gravano speciali doveri di vigilanza, controllo e conservazione, doveri che rivestono carattere di oggettività e prescindono dai profili di dolo o colpa (T.A.R. Campania, Napoli, V, 11.7.2006, n.7428; T.A.R. Puglia, Lecce, I, 18.6.2008, n.487), affermandosi tale carattere di specialità anche rispetto alla previsione di cui all’art.192 del D.lgs. n. 152/2006 che, in materia di abbandono e deposito incontrollato di rifiuti sul suolo, prevede l’obbligo di provvedere all'avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi non solo in capo agli autori dell’illecito, ma anche, in solido con essi, del proprietario e del titolare di diritti reali o personali di godimento sull'area, purché tale violazione sia loro imputabile a titolo di dolo o colpa, in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo, laddove l’obbligo di mantenere la pulizia delle strade e di loro pertinenze è imposto al proprietario dal citato art.14 del Codice della strada a prescindere dalla contestazione di un comportamento doloso o colposo;

Ritenuto, a distanza di anni e come in recenti precedenti della Sezione (19.5.2011, n.2797), di aderire al più recente orientamento giurisprudenziale (T.A.R. Molise, 28.5.2010, n.227; T.A.R. Sicilia, Palermo, I, 20.1.2010, n.584), autorevolmente avallato anche dal Giudice d'Appello (Cons. Stato, V, 25.1.2005, n.136), secondo il quale l'ordine di rimozione dei rifiuti presenti sul fondo può essere rivolto al proprietario solo quando ne sia dimostrata almeno la corresponsabilità con gli autori dell'illecito, per avere cioè posto in essere un comportamento, omissivo o commissivo, a titolo doloso o colposo, dovendosi escludere che la norma configuri un'ipotesi legale di responsabilità oggettiva; ne discende la illegittimità degli ordini di smaltimento dei rifiuti indiscriminatamente rivolti al proprietario di un fondo in ragione della sua mera qualità ed in mancanza di adeguata dimostrazione da parte dell'Amministrazione procedente, sulla base di un'istruttoria completa e di un'esauriente motivazione, dell'imputabilità soggettiva della condotta; tale orientamento è stato di recente confermato anche con riferimento al disposto di cui all'art. 192 del D. lgs. 152/2006 (Cons. Stato, V, 19.3.2009, n.1612; 25.8.2008, n.4061);

Constatato che, nel caso di specie, il Tribunale ritiene di censurare che nessun accertamento è stato condotto in merito all'eventuale configurabilità di una qualche forma di corresponsabilità imputabile all’ANAS, ragion per cui il motivo di censura sul punto articolato merita piena condivisione; in ogni caso va riaffermato (19.5.2011, n.2797) che nessuna norma di legge nel settore specifico della viabilità attribuisce ai Comuni il potere di assicurare la pulizia delle strade imponendo autoritativamente obblighi di facere al gestore al fine di garantire "la sicurezza e la fluidità della circolazione", né un tal potere può desumersi implicitamente dalla natura del Comune quale ente locale a fini generali atteso che tra gli interessi pubblici affidati alla cura dei comuni non v'è anche quello di garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione delle strade;

Ribadita in ogni caso l'illegittimità dell'ordine di rimozione dei rifiuti rivolto al proprietario della strada – in verità ANAS ha piuttosto il compito di gestire e mantenere in qualità di concessionario la rete stradale e autostradale nazionale - in assenza di adeguata istruttoria e di idonea motivazione circa l'imputabilità soggettiva di una qualche condotta attiva od omissiva che abbia anche solo agevolato la violazione del divieto di abbandono di rifiuti, beninteso che dall'ente gestore sono piuttosto esigibili, ai sensi del combinato disposto dei commi 1 e 3 dell’art.14 del Codice della strada, solo le attività ordinarie e straordinarie naturalmente connesse alla gestione della sede stradale (a titolo di mero quanto non esaustivo esempio: manutenzione dell'asfalto, della segnaletica orizzontale e verticale, delle eventuali infrastrutture a corredo, potatura degli arbusti prospicienti e delle aiuole divisorie e pulizia connessa, eliminazione di pericoli, ect.);

Considerato che non può neanche invocarsi un factum principis, atteso che un tale principio potrebbe valere unicamente allorquando l’ordine dell’autorità fosse dato secundumius, mentre nel caso di specie, errando nella sussistenza dei presupposti per l’adozione dell’impugnata ordinanza, alcun titolo legale o convenzionale può vantare l’intimato Comune ad ordinare a parte ricorrente un facere al quale non è in alcun modo tenuta;

Ritenuto, pertanto, che il ricorso merita di essere accolto con il conseguente annullamento dell’impugnata ordinanza, mentre le spese possono essere compensate,

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento oggetto di impugnazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

La sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del giorno 20 ottobre 2011 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Fiorentino, Presidente

Vincenzo Cernese, Consigliere

Gabriele Nunziata, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/11/2011