TAR Campania (SA) Sez. II n.358 del 23 marzo 2012
Rifiuti. Gestione

L’evocato art. 11 del D.L. n. 195/2009 che, nella Regione Campania, radica in capo alle Province, anche per il tramite di società dalle stesse costituite, partecipate e controllate, le funzioni di gestione del ciclo dei rifiuti lasciando solo transitoriamente (sino al 31 dicembre 2012) inalterate le gestioni in essere, sicchè il Comune resistente illegittimamente ha provveduto a porre a gara il servizio di gestione dei rifiuti per cui è controversia.(Cfr. anche TAR Lazio - Roma – Sez. I – 7/9/2011 n.7136)

N. 00538/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00187/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 187 del 2012 proposto dalla s.p.a. “Irpiniambiente”, rappresentata e difesa dall'avv. Giancarlo Viglione con domicilio eletto presso lo stesso a Salerno in via A. Balzico n. 41 nello studio dell’avv. Antonio D'Alessio;

contro

Comune di Paternopoli, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Isaia Rosato con domicilio eletto presso lo stesso a Salerno in via G. A. Papio n. 35 nello studio dell’avv. Nicola Sarno;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Provincia di Avellino, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gennaro Galietta ed Oscar Mercolino con domicilio eletto presso gli stessi a Salerno in via F. Manzo n. 53 nello studio dell’avv. Gianluigi Cassandra;

per l'annullamento, previa sospensione: 1) del bando di gara prot. 4117 del 7/12/2011 indetto dal Comune di Paternopoli per l’affidamento dei servizi di gestione dei rifiuti urbani e speciali assimilabili agli urbani e d’igiene urbana; 2) della deliberazione n. 114 del 4/11/2011 della G.C. di Paternopoli con la quale è stata disposta l’indizione della gara; 3) dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione della gara, se adottato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto gli atti d costituzione in giudizio del Comune di Paternopoli e della Provincia interveniente;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2012 il dott. Ferdinando Minichini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

I) La s.p.a. “Irpiniambiente, col ricorso in esame notificato il 27 gennaio 2012 e depositato il 9 febbraio 2012, ha impugnato il bando di gara indetto il 7 dicembre 2011 dal Comune di Paternopoli per l’affidamento dei servizi di gestione dei rifiuti urbani e speciali assimilabili agli urbani e d’igiene urbana e la presupposta deliberazione della G.M. con la quale è stata disposta l’indizione della gara..

La ricorrente è società costituita a norma dell’art. 1 del D.L. 30/12/2009 n. 195 (convertito nella legge n. 26/2010) dalla Provincia di Avellino della quale è socio unico ed indicata dalla Provincia medesima come ente al quale affidare la gestione del ciclo integrato della raccolta dei rifiuti in ambito territoriale provinciale.

Essa, richiamando la legislazione nazionale e regionale concernente la gestione della raccolta dei rifiuti urbani nella Regione Campania, sostiene l’illegittimità degli atti impugnati assumendo che le funzioni in materia sono normativamente affidate alla Provincia e, per questa, all’istante società.

La Provincia ha svolto intervento ad adiuvandum con la memoria depositata il 20 febbraio 2012; ed il Comune, con la memoria depositata in pari data, ha posto in dubbio la tempestività del ricorso e, nel merito, ha controdedotto chiedendo il rigetto dell’impugnativa per infondatezza.

II) Il Collegio ritiene che, nell’accertata sussistenza della completezza dell’istruttoria e della ritualità dell’avvenuta instaurazione del rapporto processuale, ricorrono, a norma dell’art. 60 del c.p.a., i presupposti per la decisione del merito della controversia nell’odierna Camera di Consiglio fissata per la discussione della domanda cautelare, avendo interpellato sul punto le parti costituite.

III) Preliminarmente va affermata la sussistenza della competenza di questo Tribunale in forza dell’art. 135 del c.p.a. nel testo riscritto dall’art. 1 punto “nn” n. 3 del D.Lgs. 15/11/2011 n. 195 che attribuisce alla competenza funzionale del TAR del Lazio le sole “controversie aventi ad oggetto le ordinanze e i provvedimenti commissariali in tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell’art. 5 comma 1 della legge 24/2/1992 n. 225” e non anche, come nel previgente regime processuale, quelle attinenti all’azione di gestione del ciclo dei rifiuti.

III.1) Ancora preliminarmente va esaminata l’eccezione d’intempestività del ricorso sollevata dal Comune sul rilievo secondo cui la società ricorrente sarebbe stata “edotta della volontà del Comune di affidare direttamente la gestione del servizio (s’intende di gestione dei rifiuti) quantomeno dal mese di settembre 2011”.

L’eccezione, così come articolata, va disattesa perché la volontà (o l’intento) di provvedere non è elemento concretizzante un presupposto d’impugnativa che, invece, come è noto, si realizza con l’emissione dei provvedimenti conclusivi del procedimento che sono quelli che prefigurano l’interesse attuale e concreto all’impugnazione, e perché, e per di più, il Comune non indica, come è suo onere, l’atto col quale la ricorrente sarebbe stata edotta dell’intento comunale.

IV) Nel merito, la soluzione della controversia esige un excursus della legislazione statale e regionale in materia di coordinamento del servizio di gestione dei rifiuti nella Regione Campania.

Si premette che, come è noto, il regime di gestione dei rifiuti in Campania è stata oggetto di conduzione in stato d’emergenza a norma dell’art. 5 della legge 24/2/1992 n. 225 di cui è stata dichiarata la cessazione al 31 dicembre 2009 dall’art. 19 del D.L. 23/2/2008 n. 90 (convertito nella legge n. 123/2008).

Ciò premesso, vanno richiamati:

- l’art. 201 comma 1 del D.Lgs. 3/4/2006 n. 152 (Norme in materia ambientale) il quale stabilisce che “Al fine dell’organizzazione dei servizi di gestione integrata dei rifiuti urbani, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, entro il termine di sei mesi dalla data di entrata in vigore della parte quarta del presente decreto, disciplinano le forme e i modi della cooperazione tra gli enti locali ricadenti nel medesimo ambito ottimale, prevedendo che gli stessi costituiscano le Autorità d’ambito di cui al comma 2, alle quali è demandata, nel rispetto del principio di coordinamento con le competenze delle altre amministrazioni pubbliche, l’organizzazione, l’affidamento e il controllo del servizio di gestione integrata dei rifiuti”;

- l’art. 15 della legge regionale Campania 28/3/ 2007 n. 4 che, al comma 1, stabilisce “La gestione integrata dei rifiuti avviene in ambiti territoriali ottimali -ATO – nel rispetto del principio di autosufficienza di ogni ATO e della minore movimentazione possibile dei rifiuti”; ed, al comma 4, dispone che “in sede di prima applicazione della presente legge ogni singolo ambito territoriale ottimale coincide con il territorio di ciascuna provincia” prevedendo, altresì, al comma 3, che il P.R.G.R (Piano Generale Gestione Rifiuti) può modificare, su richiesta degli enti locali interessati, le circoscrizioni degli ATO.

- l’art. 2 comma 186 bis della legge 23/12/2009 n. 191 (come risultante dall’aggiunta di cui all’art. 1 del D.L. n. 2/2010 nel testo integrato della legge di conversione n. 42/2010). che ha soppresso le Autorità d’ambito previste dal comma 2 del suddetto art. 201 del D.Lgs. n. 152/2006, ma non le circoscrizioni territoriali ottimali, e ciò con decorrenza ad un anno dalla data d’entrata in vigore della legge (termine poi prorogato al 31/12/2012 dall’art. 13 comma 2 del D.L. n. 216/2011 convertito nella legge n. 14/2012), con l’ulteriore previsione per la quale nel medesimo termine di un anno le Regioni “attribuiscono con legge le funzioni esercitate dalle Autorità, nel rispetto dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza” e previsione per la quale “Le disposizioni di cui agli artt. 148 e 201 del D.Lgs. n. 152/2006 sono efficaci in ciascuna Regione fino alla data di entrata in vigore della legge regionale di cui al periodo precedente”.

In questo contesto normativo – il cui excursus è stato necessario per la razionale qualificazione delle disposizioni legislative che direttamente rilevano nel caso in esame e delle quali la società ricorrente deduce la violazione – è intervenuto il D.L. 30/12/2009 n. 195 (convertito nella legge n. 26/2010) recante “Disposizioni urgenti per la cessazione dello stato di emergenza nella Regione Campania, per l’avvio della fase post emergenziale nel territorio della Regione Abruzzo ed altre disposizioni urgenti relative alla Presidenza del Consiglio di Ministri ed alla protezione civile”.

Dell’appena citato D.L., per quanto più direttamente interessa il caso in esame, deve essere evocato l’art. 11, del quale:

- il primo comma prevede che “Ai Presidenti delle province della regione Campania, dal 1° gennaio 2010 sino al 30 settembre 2010, sono attribuite, in deroga agli articoli 42, 48 e 50 del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, le funzioni ed i compiti spettanti agli organi provinciali in materia di programmazione del servizio di gestione integrata dei rifiuti da organizzarsi prioritariamente per ambiti territoriali nel contesto provinciale e per distinti segmenti delle fasi del ciclo di gestione dei rifiuti.”;

- il secondo comma stabilisce che “Sulla base delle previsioni di cui alla legge della regione Campania 28 marzo 2007, n. 4, e successive modificazioni e tenuto conto delle indicazioni di carattere generale di cui alla determinazione del Sottosegretario di Stato adottata in data 20 ottobre 2009 inerente al ciclo di gestione integrata dei rifiuti, per evitare soluzioni di continuità rispetto agli atti compiuti nella fase emergenziale, le amministrazioni provinciali, anche per il tramite delle relative società da intendere costituite, in via d’urgenza, nelle forme di assoluti ed integrali partecipazione e controllo da parte delle amministrazioni provinciali, prescindendo da comunicazioni o da altre formalità ed adempimenti procedurali, che, in fase di prima attuazione, possono essere amministrate anche da personale appartenente alle pubbliche amministrazioni, subentrano, fatto salvo quanto previsto dal comma 2-ter, nei contratti in corso con soggetti privati che attualmente svolgono in tutto o in parte le attività di raccolta, di trasporto, di trattamento, di smaltimento ovvero di recupero dei rifiuti. In alternativa, possono affidare il servizio in via di somma urgenza, nonché prorogare i contratti in cui sono subentrate per una sola volta e per un periodo non superiore ad un anno con abbattimento del 3 per cento del corrispettivo negoziale inizialmente previsto.”;

- ed il comma 2 ter dispone che ” In fase transitoria, fino e non oltre il 31 dicembre 2011 (prorogato al 31 dicembre 2012 dall’art. 13 comma 5 del D.L. n. 216/2011 convertito nella legge n. 14/2012), le sole attività di raccolta, di spazzamento e di trasporto dei rifiuti e di smaltimento o recupero inerenti alla raccolta differenziata continuano ad essere gestite secondo le attuali modalità e forme procedimentali dai Comuni.”

IV.1) Orbene dal descritto quadro normativo concernente il ciclo di gestione dei rifiuti in generale si trae il chiaro ed evidente intento del legislatore di concentrare ed accorpare nel senso più compiuto possibile il relativo servizio come servente una base territoriale quanto più ampia attuabile per finalità di efficienza e di economicità anche sotto l’aspetto della minore movimentazione dei rifiuti che l’aggregazione delle relative operazioni comporta.

Ed in particolare, per la Regione Campania, si evince anche l’intento di regolare nel modo più razionale possibile la gestione della fase post emergenziale tenendo ferma la base territoriale provinciale legislativamente individuata dalla Regione.

Sul detto razionale solco normativo statale e regionale, dunque, si pone l’evocato art. 11 del D.L. n. 195/2009 che, nella Regione Campania, radica in capo alle Province, anche per il tramite di società dalle stesse costituite, partecipate e controllate, le funzioni di gestione del ciclo dei rifiuti lasciando solo transitoriamente (sino al 31 dicembre 2012) inalterate le gestioni in essere, sicchè il Comune resistente illegittimamente ha provveduto a porre a gara il servizio di gestione dei rifiuti per cui è controversia.(Cfr. anche TAR Lazio - Roma – Sez. I – 7/9/2011 n.7136)

E’ pertanto fondato il motivo di gravame di violazione del menzionato art. 11 dedotto dalla società ricorrente.

IV.2) Il Comune, tuttavia, sospetta di non conformità del più volte citato art. 11 ai canoni Costituzionali del buon andamento dell’azione amministrativa e dell’autonomia della P.A., nonché di contrasto con i principi di libera concorrenza e di trasparenza.

Al riguardo il Collegio reputa che le eccezioni appaiono manifestamente infondate, considerandosi la natura speciale e derogatoria della normativa sospettata che, come espressamente viene nella stessa esplicitato, è volta a regolare con misure d’urgenza transitoriamente senza soluzione di continuità la fase post emergenziale che ha attinto nella Regione Campania la materia di gestione del ciclo dei rifiuti (Cfr. TAR Lazio Roma – Sez. I – 7/9/2011 n.7136; id. 17/272011 n. 1523), mentre i Comuni, ferma restando la tendenziale aggregazione territoriale più ampia attuabile che corrisponde ad un corretto canone di ragione, conservano (anche in regime ordinario) il concorso alle scelte della disciplina di gestione secondo le previsioni dell’art. 198 del D.Lgs. n. 152/2006 e dell’art. 9 della legge regionale n. 4/2007 e ciò anche, su loro domanda, in tema di modifica delle circoscrizioni territoriali come è previsto dal comma 3 dell’art. 15 della detta legge regionale.

V) In definitiva, alla stregua delle considerazioni svolte, il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

VI) Le spese di giudizio, in ragione della peculiarità delle questioni, vanno compensate tra le parti.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, proposto dalla s.p.a. “Irpiniambiente”, lo accoglie e, per gli effetti, annulla gli atti impugnati.

Dispone la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Antonio Esposito, Presidente

Ferdinando Minichini, Consigliere, Estensore

Francesco Gaudieri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/03/2012