Consiglio di Stato Sez. II n. 736 del 23 gennaio 2024
Sviluppo sostenibile. Impianti fotovoltaici e tariffe incentivanti
Ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. t), d.m. 6 agosto 2010, si definisce «soggetto responsabile» colui che risponde «[…] dell’esercizio e della manutenzione dell’impianto e che ha diritto a richiedere e ottenere le tariffe incentivanti». Se il soggetto che chiede gli incentivi dimostra di essere responsabile dell’impianto cui gli stessi devono accedere, seppure non ancora intestatario dell’autorizzazione unica per mancata voltura, che peraltro, a riprova della mera formalità dell’adempimento, gli è stata rilasciata non appena richiesta, al “disallineamento” formale non corrisponde un vero e proprio “disallineamento” sostanziale capace di legittimare la decadenza, ovvero addirittura l’annullamento d’ufficio del provvedimento accordato. Peraltro affinché un soggetto possa ottenere una polizza fideiussoria a copertura dei costi di smantellamento dell'impianto a fine vita, è necessario che dimostri di essere il titolare di tale impianto. Il mancato deposito di una polizza fideiussoria può essere motivo di revoca dell’autorizzazione rilasciata, ma il fisiologico deposito della stessa dopo l’avvenuto trasferimento della titolarità dell’autorizzazione non può essere valutato come causa del c.d. disallineamento così da considerare il pagamento dei benefici incentivanti avvenuto medio tempore come illegittimo.
Pubblicato il 23/01/2024
N. 00736/2024REG.PROV.COLL.
N. 04873/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4873 del 2019, proposto da Resolar S.r.l., Beta Solar S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato Germana Cassar, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alessandro Boso Caretta in Roma, via dei Due Macelli 66;
contro
Gestore dei Servizi Energetici – G.S.E. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Fienga e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Sergio Fienga in Roma, Piazzale delle Belle Arti 8;
Provincia di Macerata, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Franco Gentili, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
Comune di Loro Piceno, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, n. 4043/2019, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Gestore dei Servizi Energetici – G.S.E. S.p.A. e della Provincia di Macerata;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;
Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 10 gennaio 2024 il Cons. Ugo De Carlo e uditi per le parti gli avvocati Germana Cassar, Franco Gentili e Sergio Fienga;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Resolar S.r.l. e Beta Solar S.r.l. hanno impugnato la sentenza indicata in epigrafe che ha respinto i loro ricorsi per ottenere, quanto al primo ricorso, l’annullamento della nota della Provincia di Macerata in data 16 maggio 2017 e della determinazione dirigenziale della Provincia di Macerata n. 496 e per l’accertamento della data di efficacia della voltura a favore di Resolar dell’autorizzazione unica rilasciata con D.D. n.488-12°Settore del 14 dicembre 2009, integrata con D.D. n.118-12°Settore del 26 marzo 2010 a partire dal 15 novembre 2013 a seguito di atto di scissione parziale e di comunicazione trasmessa alla Provincia in pari data. In relazione al secondo ricorso era stato richiesto l’annullamento della nota del G.S.E. del 4 luglio 2017 con oggetto: “procedimento di verifica documentale, ai sensi dell’art. 42 d.lgs. 28/2011 e del D.M. 31 gennaio 2014, relativo all’impianto fotovoltaico denominato “CIGLIARE”, n. 538868, di potenza pari a 792 kW, sito in località Cigliare, nel Comune di Loro Piceno e della ulteriore nota del G.S.E. del 29 agosto 2017.
2. Le società appellanti, appartenenti allo stesso gruppo di imprese, sono società impegnate nella gestione di impianti fotovoltaici.
In forza di atto di scissione parziale ex art. 2506 c.c. la società Beta Solar trasferiva tre impianti alla Resolar che subentrava in tutti i relativi diritti e obblighi facenti capo alla società scissa e nello specifico otteneva la proprietà dell’impianto fotovoltaico “Cigliare” n. 538868, sito nel Comune di Loro Piceno, a partire dal 15 novembre 2013.
In seguito al rilascio della versione definitiva della nuova polizza fideiusssoria necessaria a seguito del cambio di intestazione dell’impianto, il G.S.E. chiedeva se la voltura dell’autorizzazione in favore di Resolar potesse considerarsi valida ed efficace senza soluzione di continuità a far data dal novembre 2013, oppure se quest’ultima fosse autorizzata ad esercitare l’impianto solo dal 9 dicembre 2015.
La Provincia in data 16 maggio 2017 comunicava al G.S.E. che la voltura decorreva dalla data più recente perché in precedenza mancanza un’idonea fideiussione.
In conseguenza di ciò il G.S.E. comunicava che la tariffa incentivante poteva essere riconosciuta solo dal 9 dicembre 2015 con recupero degli incentivi erogati per il periodo precedente.
3. La sentenza impugnata, previa riunione dei ricorsi, li ha respinti dichiarando tardivo il ricorso avverso gli atti della Provincia di Macerata trattandosi atti meramente confermativi della nota del 26 novembre 2013 che aveva richiesto una nuova polizza fideiussoria per emanare l’atto di voltura.
Le note del G.S.E. non avevano fatto altro che prendere atto di tale situazione e non poteva applicarsi la nuova versione dell’art. 42 d.lgs. 28/2011, norma più favorevole, perché intervenuta successivamente.
4. L’appello si fonda su sei motivi.
4.1. Con il primo motivo si contesta la declaratoria di tardività del ricorso avverso gli atti della Provincia di Macerata in quanto la nota del 16 maggio 2017 aveva contenuto innovativo dal momento che le precedenti note non avevano impedito alla società subentrante di esercire l’impianto fotovoltaico, ma hanno solamente subordinato il subentro al rilascio di una nuova polizza fideiussoria; lo stesso G.S.E. ha accettato la volturazione dell’autorizzazione. Inoltre l’interesse all’impugnazione, secondo quanto affermato dal Consiglio di Stato con l’ordinanza cautelare del 2 febbraio 2018, è sorto con la richiesta della restituzione degli incentivi.
4.2. Con il secondo motivo viene criticata l’affermazione della sentenza che ha ritenuto si sia verificato un disallineamento tra i titoli abilitativi all’esercizio dell’impianto fotovoltaico e la titolarità della convenzione per l’erogazione degli incentivi previsti dal D.M. 6 agosto 2010 per effetto del rilascio della voltura solo con la determinazione dirigenziale del 9.12.2015.
La società subentrante aveva presentato tutti i titoli e la presentazione di idonea fideiussione serviva solamente a perfezionare l’iter.
Il soggetto che ha diritto a richiedere e ottenere le tariffe incentivanti è il responsabile dell’esercizio e della manutenzione dell’impianto e non esiste una norma che il soggetto responsabile debba essere anche titolare dell’autorizzazione unica per ottenere le tariffe.
Inoltre nel caso in esame non vi erano i presupposti per procedere al recupero delle somme erogate. Vi era anche lesone dell’affidamento in quanto il ritardo nel rilascio della nuova fideiussione era stato determinato dalla richiesta della Provincia di ottenere dal Comune il consenso della nuova polizza fideiussoria.
4.3. Con il terzo motivo viene contestata la reiezione della domanda di accertamento della voltura dell'autorizzazione unica a far data dal 15 novembre 2013 a seguito di atto di scissione parziale e di
comunicazione trasmessa alla Provincia in pari data. In assenza di un atto di diniego o di improcedibilità della domanda la voltura deve ritenersi perfezionata ai sensi dell'articolo 19 l. 241/1990, che consente di avviare l’attività di esercizio dell’impianto sin dalla comunicazione di subentro.
4.4. Con il quarto motivo si lamenta il rispetto dei canoni della correttezza, buona fede e buon andamento dell'azione amministrativa. Se il rilascio dell’intestazione dell’autorizzazione unica costituiva un requisito per il cambio di titolarità degli incentivi il G.S.E. avrebbe dovuto sospendere il procedimento per il periodo necessario al rilascio dell’atto di voltura.
4.5. Con il quinto motivo si afferma l’applicabilità al caso di specie della nuova disciplina dell’art. 42 citato poiché il principio tempus regit actum esplica i suoi effetti solo in presenza di rapporti definiti ed esauriti, mentre non può essere utilmente invocato in presenza di giudizi pendenti.
4.6. Con il sesto motivo si censura la violazione dei principi di imparzialità, ragionevolezza, buon andamento dell’amministrazione e proporzionalità.
4.7. Veniva anche richiesto il risarcimento del danno consistito nell’indebita restituzione di quanto erogato dal G.S.E. e cioè gli interessi moratori sulla somma dalla data di pagamento a quella di restituzione e la rivalutazione monetaria.
5. Si sono costituiti in giudizio il G.S.E. e la Provincia di Macerata per chiedere il rigetto dell’appello.
6. Il G.S.E. ha preliminarmente eccepito l’improcedibilità del ricorso per carenza di legittimazione attiva della società Beta Solar S.r.l. che aveva trasferito la convenzione con il G.S.E. all’altra società.
7. L’eccezione preliminare sollevata dal G.S.E. sul difetto di legittimazione attiva di Beta Solar è fondata. La società ha rivestito il ruolo di dante causa della Resolar per effetto dell’atto di scissione e conferimento di ramo di azienda, ma tutti i provvedimenti impugnati sono stati emessi nei confronti di quest’ultima che, pertanto, è la sola a rivestire la legittimazione attiva al ricorso.
8. L’appello è fondato.
8.1. Il primo giudice ha ritenuto tardiva l’impugnazione del provvedimento del 16 maggio 2017 che faceva risalire l’epoca del mutamento della titolarità dell’autorizzazione al 9 dicembre 2015 avendolo qualificato come meramente confermativo del precedente atto del 26 novembre 2013 con cui era stata richiesta una nuova polizza fideiussoria per emanare l’atto di voltura.
La nota del 2013, però, non era lesiva degli interessi dell’appellante perché non preannunciava che la voltura dell’autorizzazione avrebbe avuto come decorrenza quella del deposito della nuova polizza fideiussoria. Peraltro nelle more del rilascio di una nuova fideiussione la Provincia non ha impedito a Resolar di svolgere l’attività di cui all’autorizzazione unica, né ha formulato contestazioni in merito alla validità del titolo autorizzativo.
Lo stesso G.S.E., pur avendo appreso che il rilascio della voltura era subordinato all’emissione di una nuova polizza fideiussoria a favore del Comune di Loro Piceno ha iniziato ad erogare gli incentivi all’appellante.
La lesività si è manifestata solamente con la nota provinciale del 16 maggio 2017 quando è stata posposta la data di voltura rispetto all’epoca in cui era avvenuto il passaggio di titolarità dell’impianto da Beta Sola a Resolar, facendola coincidere con il deposito della nuova fideiussione. L’effetto di tale atto è stato quello di indurre il G.S.E. a ritenere illegittimamente erogate le tariffe incentivanti fino al 9 dicembre 2015 con richiesta di restituzione dell’indebito.
In conclusone l’impugnazione non era tardiva poiché la nota della Provincia di Macerata del 16 maggio 2017 presentava un contenuto innovativo che aveva determinato un effetto lesivo rispetto alla precedente nota del 2013.
8.2. Il secondo ed il terzo motivo sono fondati perché non si è verificato alcun disallineamento tra i titoli abilitativi all’esercizio dell’impianto fotovoltaico e la titolarità della convenzione per l’erogazione degli incentivi.
La deliberazione di giunta della Provincia di Macerata n. 571 del 21 dicembre 2009, che detta indicazioni operative su procedure e competenze per la costruzione ed esercizio di impianti
per la produzione di energia da fonti rinnovabili, non prevede affatto che la domanda di voltura dell’autorizzazione debba contenere una nuova polizza fideiussoria.
La delibera afferma che, se l’atto autorizzatorio era stato rilasciato solo sulla base di considerazioni tecniche, l’autorizzazione unica può liberamente circolare ed essere ceduta. Si tratta di conclusioni che traggono la loro fonte dall'art. 10.4 dell’allegato al D.M. 10 settembre 2010.
Va inoltre tenuto presente che ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. t), d.m. 6 agosto 2010, si definisce «soggetto responsabile» colui che risponde «[…] dell’esercizio e della manutenzione dell’impianto e che ha diritto a richiedere e ottenere le tariffe incentivanti».
Appare significativo un recente precedente di questo giudice che in situazione analoga ha affermato: «se il soggetto che chiede gli incentivi dimostra di essere responsabile dell’impianto cui gli stessi devono accedere, seppure non ancora intestatario dell’autorizzazione unica per mancata voltura, che peraltro, a riprova della mera formalità dell’adempimento, gli è stata rilasciata non appena richiesta, al “disallineamento” formale non corrisponde un vero e proprio “disallineamento” sostanziale capace di legittimare la decadenza, ovvero addirittura l’annullamento d’ufficio del provvedimento accordato» (Consiglio di Stato, Sez. II 7404/2023).
Peraltro affinché un soggetto possa ottenere una polizza fideiussoria a copertura dei costi di smantellamento dell'impianto a fine vita, è necessario che dimostri di essere il titolare di tale impianto.
Il mancato deposito di una polizza fideiussoria può essere motivo di revoca dell’autorizzazione rilasciata, ma il fisiologico deposito della stessa dopo l’avvenuto trasferimento della titolarità dell’autorizzazione non può essere valutato come causa del c.d. disallineamento così da considerare il pagamento dei benefici incentivanti avvenuto medio tempore come illegittimo.
Oltretutto dal momento che il trasferimento della titolarità era avvenuto per scissione, la polizza a suo tempo rilasciata a Beta Solar continuava ad essere efficace.
Infine va considerato che il G.S.E., pur essendo a conoscenza che la voltura non aveva ancora avuto luogo per il mancato rilascio di una nuova fideiussione, non ha considerato questa condizione come ostativa al subentro nella titolarità dell’impianto e nel diritto ad accedere alle tariffe incentivanti.
In conclusione non si è verificato alcun disallineamento e la voltura dell’autorizzazione avrebbe dovuto coincidere come decorrenza giuridica con la data del subentro di Resolar a Beta Solar per effetto della scissione societaria e cessione di ramo di azienda.
Diversamente opinando, gli effetti sostanziali del provvedimento dipenderebbero da circostanze casuali che possono influire sui tempi di rilascio della fideiussione; nel caso di specie, ad esempio, un certo ritardo è stato causato dalla richiesta della Provincia di coinvolgere anche il Comune nella procedura per il rilascio della fideiussione che ha determinato un protrarsi dell’adempimento per la mancata collaborazione del Comune di Loro Piceno.
8.3. L’accoglimento dei primi tre motivi dell’appello consente di ritenere assorbite le ulteriori censure.
8.4. L’accoglimento dell’appello comporta anche la fondatezza della richiesta di risarcimento del danno alla Provincia di Macerata, alla quale è imputabile in via esclusiva la condotta lesiva, con esclusione di una concorrente responsabilità del Comune di Loro Piceno, prospettata dalla Resolar per l’inerzia tenuta in sede procedimentale.
Per effetto della richiesta di prestazione di una nuova cauzione, l’appellante ha dovuto restituire al G.S.E. una somma pari al contributo che si asseriva essere stato illegittimamente corrisposto prima dell’effettiva voltura dell’autorizzazione, per il periodo dal 17 aprile 2014 al 9 dicembre 2015. La mancanza del contributo, che invece si è accertato essere dovuto, ha impedito alla Resolar di disporre a quell’epoca di una capitale fruttifero, con ingiusta perdita dei relativi accessori. Pertanto, per reintegrare la sfera giuridica di quest’ultima, sulla somma in linea capitale che sarà restituita dal G.S.E. in esecuzione della presente sentenza la Provincia di Maceratà dovrà per parte sua corrispondere la rivalutazione monetaria, trattandosi di un risarcimento del danno cioè di un debito di valore, e gli interessi compensativi per l’intero periodo in cui la società non ha potuto disporre della somma in questione, fino all’effettivo pagamento.
9. Le spese del doppio grado seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, previa estromissione di Beta Solar s.r.l., lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie i ricorsi di primo grado ed annulla i provvedimenti impugnati.
Condanna la Provincia di Macerata a risarcire il danno procurato a Resolar s.r.l. nei termini indicati n motivazione.
Condanna la Provincia di Macerata e il G.S.E. in solido tra loro a rifondere a Resolar s.r.l. le spese del doppio grado di giudizio che liquida in € 10.000 (diecimila) oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2024, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 87, comma 4 bis, c.p.a., con l'intervento dei magistrati:
Fabio Franconiero, Presidente FF
Sergio Zeuli, Consigliere
Carmelina Addesso, Consigliere
Giovanni Tulumello, Consigliere
Ugo De Carlo, Consigliere, Estensore
