TAR Molise Sez. I n. 281 del 23 giugno 2016
Sviluppo sostenibile.Procedimento autorizzativo e contemperamento dei differenti interessi espressi in conferenza di servizi

L’art. 12, co. 3, del d.lgs. n. 387/2003 stabilisce che al procedimento per il rilascio dell’autorizzazione unica partecipano tutte le amministrazioni interessate, nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge n. 241/1990. Ai sensi dell’art. 14-ter, co. 6bis, l’Amministrazione procedente adotta la decisione finale, tenendo conto delle posizioni prevalenti manifestate nella conferenza di servizi. Ora se, per un verso, gli organi deputati alla valutazione di compatibilità paesaggistica dell’intervento, come la Direzione regionale del MIBAC, non sono tenuti a ponderare interessi pubblici concorrenti – quale quello alla tutela ambientale ed allo sviluppo economico - un tale contemperamento deve tuttavia necessariamente essere effettuato dall’organo titolare della competenza primaria, rappresentato, nel caso di specie, dall’organo regionale cui spetta l’adozione del provvedimento finale

N. 00281/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00393/2014 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 393 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Replus s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Cristina Cabello Gonzales, Simona Viola, Mario Bucello, Bruno Emilio Tonoletti e Claudio Neri, con domicilio eletto presso quest’ultimo avvocato in Campobasso, Via Mazzini, n. 107;

contro

Ministero per i Beni e le Attività Culturali in persona del Ministro p.t., Regione Molise in persona del Presidente p.t., Ministero per i Beni e le Attività Culturali - Direzione Regionale beni culturali e paesaggistici del Molise, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale Stato, domiciliata in Campobasso, Via Garibaldi, n. 124;
Arpa Molise in p.l.r.p.t., Autorità di Bacino Interregionale Fiumi Trigno, Biferno e Minori, Saccione e Fortore in p.l.r.p.t., Ministero delle Comunicazioni Ispettorato Territoriale Abruzzo e Molise in p.l.r.p.t., ASREM Molise - Dipartimento Prevenzione Igiene e Sanità Pubblica in p.l.r.p.t., Provincia di Campobasso in p.l.r.p.t., E.N.A.C.- Ente Nazionale Aviazione Civile in p.l.r.p.t., Ministero della Difesa - Comando Militare Regione Molise in persona del Ministro p.t., Università degli Studi di Cassino e del Lazio Meridionale - Dipartimento Ingegneria Civile e Meccanica in p.l.r.p.t., Comune di Campomarino in persona del Sindaco p.t., Comune di Portocannone in persona del Sindaco p.t. (non costituiti);

nei confronti di

Terna S.p.A. in p.l.r.p.t., Enel Distriuzione S.p.A. in p.l.r.p.t., Consorzio di Bonifica Integrale Larinese in p.l.r.p.t.;

per l'annullamento

del parere negativo e della relativa relazione istruttoria resi dalla Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici del Molise del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali nel corso della Conferenza di Servizi decisoria del 10 luglio 2014 nell'ambito del procedimento di autorizzazione unica ai sensi dell'art. 12 del D.Lgs. n. 387/2003 per la costruzione e l'esercizio di un impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica nel territorio del Comune di Campomarino (CB), in località Zezza e Vallocchie, nonchè, per quanto occorrer possa, dello stesso verbale della Conferenza di Servizi del 10 luglio 2014, tenutasi presso il Servizio Programmazione Politiche Energetiche della Regione Molise, nonchè di ogni atto presupposto e/o consequenziale;

per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 18.12.15: della Determina Dirigenziale n. 5 del 29 gennaio 2015 della Regione Molise – Direzione Generale della Giunta – Area Seconda – Servizio Programmazione Politiche Energetiche, avente ad oggetto “Istanza per la realizzazione ed esercizio di un impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica nel Comune di Campomarino della potenza di 57,5 MW – Ditta proponente Replus S.r.l. Diniego” mai comunicata alla ricorrente, e della Determina Dirigenziale n. 9 del 3 febbraio 2015, recante rettifica della precedente, trasmessa a Re Plus S.r.l. a mezzo posta elettronica certificata in data 4 febbraio 2015, con la quale, successivamente alla conclusione dei lavori della Conferenza dei Servizi del 10 luglio 2014, nell’ambito del procedimento di Autorizzazione Unica ai sensi dell’art 12 del D.lgs. n. 387/2003, è stato espresso il diniego alla realizzazione e all’esercizio di un impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica, nel territorio del Comune di Campomarino (CB); del parere della Direzione Regionale per il Molise del Ministero dei Beni e delle attività culturali e del turismo, espresso nel corso della Conferenza dei Servizi del 10 luglio 2014, già impugnato con il ricorso introduttivo del giudizio; nonché dei verbali delle Conferenze dei Servizi del 3 aprile 2014, 5 giugno 2014 e 10 luglio 2014; nonché, se ed in quanto occorra, dei pareri del Comune di Campomarino, del Comune di Portocannone e della Provincia di Campobasso così come indicati nella determina dirigenziale n. 5/2015 e resi nelle conferenze di servizi del 3 aprile, 5 giugno e 10 luglio 2014 e di tutti gli atti presupposti, consequenziali e/o connessi del procedimento, ancorché non conosciuti.


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività Culturali, del Ministero per i Beni e le Attività Culturali Direzione regionale beni culturali e Paesaggistici del Molise e della Regione Molise;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 aprile 2016 il dott. Domenico De Falco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

In data 2 dicembre 2009 la società Replus s.r.l. ha proposto un’istanza per il rilascio dell’autorizzazione unica ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003 per la realizzazione di un parco eolico composto da 35 aerogeneratori nel territorio del Comune di Campomarino (località Zezza e Vallocchie), proponendo contestualmente anche la richiesta di verifica di assoggettabilità a VIA e di compatibilità paesaggistica. Rispetto a tale iniziativa, il Servizio Beni Ambientali della Regione, dopo aver premesso che l’intervento progettato ricadeva in zona MP1 ed MP2 del Piani Territoriali Paesistico-Ambientale di Area Vasta P.T.P.A.A.V. n. 1 (“fascia costiera”), con relazione del 3 maggio 2010 riteneva l’iniziativa non in contrasto con il piano paesistico e così anche la Commissione Regionale per il Paesaggio che esprimeva parere positivo sul progetto che, quindi, veniva inoltrato alla Direzione regionale del MIBAC (Ministero per i Beni e le Attività Culturali) per il rilascio dell’autorizzazione ai sensi dell’art. 146 del d.lgs. n. 42/2004.

Quest’ultima con parere 28 luglio 2010 (prot. MBAC-DR-MOL 3-0003491) esprimeva un giudizio “radicalmente negativo in ordine alla realizzazione del progetto e alla sua gestione”, tenendo conto sia dei profili paesaggistici (art. 146 d.lgs. n. 42/2004) sia di quelli archeologici per la vicinanza della zona interessata al Tratturo L’Aquila-Foggia e ad altri siti di rilevanza.

Con provvedimento del 24 settembre 2010 la Regione, in espressa adesione al parere vincolante della Direzione regionale, negava la richiesta autorizzazione.

Avverso tali provvedimenti, la società proponeva un primo ricorso che questo Tribunale con sentenza 15 novembre 2011, n. 733, passata in giudicato, accoglieva, annullando gli atti gravati, sul presupposto che il parere della Direzione regionale era stato reso fuori dalla conferenza di servizi, in violazione delle disposizioni sull’autorizzazione unica di cui all’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003.

Riavviato l’iter autorizzativo a seguito della segnalata sentenza, la Re Plus espone di aver presentato in data 15 dicembre 2011 un’istanza di valutazione di impatto ambientale, prevedendo una riduzione del numero degli aerogeneratori proposti da 35 a 23, proprio al fine di tener conto delle osservazioni sollevate dalla Direzione regionale del MIBAC e delle linee guida regionali frattanto approvate con DGR n. 621/2011.

Dopo alcuni rinvii, la Direzione regionale MIBAC con nota del 9 ottobre 2012, esprimeva nuovamente, questa volta nell’ambito del procedimento di VIA, il proprio parere negativo, qualificato dalla medesima Direzione come vincolante ai fini della decisione sulla valutazione di impatto ambientale. La ricorrente impugnava anche questo pronunciamento innanzi a questo Tribunale che, in accoglimento dell’istanza cautelare, sospendeva l’atto con ordinanza del 18 gennaio 2013 n. 6, successivamente riformata dal Consiglio di Stato secondo cui il provvedimento gravato non era impugnabile non essendo ancora “concluso il procedimento di valutazione di impatto ambientale di competenza regionale” (Cons Stato, sez. VI, ordinanza del 27 marzo 2013, n. 1147).

Con sentenza del 25 novembre 2013, n. 683 questo Tribunale, accedendo all’impostazione cautelare del Giudice di appello, dichiarava inammissibile il ricorso proposto dalla Re Plus avverso il predetto parere del MIBAC, precisando che la declaratoria di inammissibilità “presuppone che il parere contestato, in quanto reso nell’ambito del sub procedimento in materia di VIA, debba essere riqualificato, nell’esercizio del potere di qualificazione giuridica spettante al giudice, come non vincolante e privo di contenuto decisorio, secondo lo schema tipico del procedimento di VIA per le opere di interesse regionale ed in applicazione dei principi di diritto richiamati da questo TAR in sede cautelare”.

Frattanto sul piano procedimentale, con determinazione del 18 aprile 2013 n. 39 il Direttore del Servizio politiche della Regione esercitava la facoltà prevista dall’art. 14-ter, co. 4, della l. n. 241/1990 “di far eseguire anche da altri organi dell’amministrazione pubblica o enti pubblici dotati di qualificazione e capacità tecnica equipollenti, ovvero da istituti universitari tutte le attività tecnico istruttorie non ancora eseguite”, incaricando a tal fine l’Università di Cassino di espletare le attività istruttorie necessarie alla valutazione degli impatti ambientali del progetto (VIA).

Con relazione istruttoria del 16 agosto 2013, l’Università incaricata rilasciava parere positivo sul progetto, subordinatamente all’eliminazione di tre aerogeneratori che per la loro posizione avrebbero mutato significativamente il paesaggio, “alterandone la sua percezione all’interno del contesto”.

Con delibera 21 febbraio 2014, n. 61 la Giunta regionale, recependo le conclusioni cui era pervenuta l’Università di Cassino, rilasciava la VIA positiva a seguito della quale si teneva in data 3 aprile 2014 una riunione della conferenza di servizi nel corso della quale la Direzione regionale del MIBAC si dichiarava disponibile all’ulteriore confronto con la Re Plus solo se questa avesse ridotto la dimensione e il numero delle torri.

A seguito della riunione appena menzionata, l’esponente società, in data 26 giugno 2014, prospettava una nuova ipotesi progettuale (la terza) con un numero ulteriormente ridotto di aerogeneratori (13) e con altezze limitate a 135 metri (da 150 mt.).

Sennonché, con nota del 10 luglio 2014 la Direzione regionale MIBAC esprimeva ancora una volta il proprio parere negativo anche in relazione alla versione ultima del progetto; avverso tale ulteriore diniego la Re Plus proponeva il ricorso introduttivo del presente giudizio notificato in data 30 ottobre/4 novembre 2014 e depositato il successivo 7 novembre, chiedendo l’annullamento del menzionato giudizio oltre che del verbale della conferenza di servizi nel cui ambito esso era stato presentato sulla base dei motivi così di seguito rubricati.

I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 14-ter, co. 5, n combinato disposto con l’art. 14-quater, co. 3, della l. n. 241/1990, anche in relazione all’art. 21-septies della legge n. 241/1990, anche in relazione all’art. 21-septies della l. n. 241/1990;

II) violazione e falsa applicazione degli artt. 14-ter, co. 5, in combinato disposto con l’art. 14-quater, co. 3, dela l. n. 241/1990, in relazione all’art. 9 della Costituzione e agli artt. 1 e 2 del d.lgs. n. 42/2004.

Con nota del 1° dicembre 2014 (prot. n. 111559) la Direzione del Servizio Programmazione Politiche Energetiche della Regione Molise trasmetteva alla Re Plus il preavviso di diniego ai sensi dell’art. 10-bis della l. n. 241/1990 sull’istanza di autorizzazione unica ex art. 12 del d.lgs. n. 387/2003, ritenendo che l’orientamento prevalente emerso nell’ambito della conferenza fosse contrario alla realizzazione del progetto.

La Re Plus proponeva le proprie articolate controdeduzioni in data 14 dicembre 2014, contestando sia la qualificazione negativa dei pareri emessi in conferenza sia la prevalenza degli stessi ai fini della decisione finale.

Sennonché con Determina n. 5 del 29 gennaio 2015, successivamente rettificata con Determina del 3 febbraio 2015 notificata il giorno successivo, la Regione confermava il diniego.

Avverso tale provvedimento, unitamente al parere della Direzione regionale del MIBAC già impugnato, i verbali delle conferenze di servizi svoltesi il 3 aprile 2014, il 5 giugno 2014 e il 10 luglio 2014 nonché i pareri espressi dal Comune di Campomarino, Portocannone e della Provincia di Campobasso, la Re Plus proponeva ricorso per motivi aggiunti notificato in data 7-13 aprile 2015 e depositato il successivo 21 aprile, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, sulla base delle seguenti censure.

I) Violazione e falsa applicazione degli artt. 131 e 146 del d.lgs. 42/2004 anche in violazione all’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003; eccesso di potere per carenza di presupposti, travisamento dei fatti, insufficienza della motivazione, manifesta irragionevolezza e violazione del principio di proporzionalità;

II) violazione e falsa applicazione degli artt. 146 e 152 del d.lgs. n. 42/2004, anche in relazione al paragrafo 14.9, lett. c), del D.M. 10 settembre 2010; violazione e falsa applicazione del d.p.c.m. 12 dicembre 2005; eccesso di potere per travisamento dei fatti, incompletezza dell’istruttoria e carenza di motivazione;

III) violazione e falsa applicazione dell’art. 14-quater, co. 1, l. n. 241/1990; omessa indicazione delle modifiche progettuali ai fini dell’assenso; eccesso di potere per illogicità manifesta; violazione del principio di proporzionalità; violazione dei principi di buona fede e correttezza dell’azione amministrativa;

IV) eccesso di potere per sviamento sotto altro profilo;

V) violazione e falsa applicazione dell’art. 14-ter, co. 6-bis, della l. n.. 241/1990; erronea applicazione del criterio della prevalenza delle posizioni espresse; erronea qualificazione degli apporti procedimentali e istruttori delle amministrazioni partecipanti; errore di fatto nella valutazione degli elementi dell’istruttoria; violazione e falsa applicazione dell’art. 10-bis della l. n. 241/1990;

VI) violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003; violazione delle direttive 2001/77/CE e 2009/28/CE sulla promozione della produzione di energia da fonti rinnovabili; omesso bilanciamento degli interessi; violazione e falsa applicazione dell’art. 14-ter, co. 6-bis, della l. n. 241/1990 sotto altro profilo; violazione e falsa applicazione dell’art. 14-ter, co. 5 e della l. n. 241/1990; omesso bilanciamento degli interessi anche sotto il profilo della violazione del principio di proporzionalità; difetto assoluto di motivazione;

Infine parte ricorrente ripropone anche nei motivi aggiunti le censure poste nel ricorso introduttivo avverso il parere negativo del MIBAC rilevando lo stesso sotto il profilo dell’invalidità derivata atteso il rinvio ad esso nel gravato provvedimento di diniego.

Con atto depositato in data 15 maggio 2015 si costituivano in giudizio la Regione Molise, il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e per il Turismo – Direzione regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici chiedendone il rigetto perché irricevibile, inammissibile e, comunque infondato nel merito.

Le parti producevano documenti e articolavano memorie.

In particolare con istanza depositata in data 24 settembre 2015, parte ricorrente chiedeva una pronuncia del Collegio con specifico riferimento all’istanza istruttoria formulata con i motivi aggiunti, per ordinare all’Amministrazione l’esibizione dei pareri espressi dal Direttore regionale del MIBAC per il Molise o dalle Soprintendenze per i beni architettonici e paesaggistici nel periodo dal 2009 al 2015, ritenendo che tali documenti fossero rilevanti con riguardo al dedotto eccesso di potere per sviamento.

In accoglimento della predetta istanza, questo Tribunale, con ordinanza del 29 settembre 2015, n. 84 ha disposto che le Amministrazioni intimate, per quanto di competenza di ciascuna, depositassero, oltre tutti gli atti dell’istruttoria, anche i pareri emessi dalla Direzione regionale MIBAC e dalle soprintendenze dal 2009 al 2015 nell’ambito dei procedimenti di autorizzazione alla costruzione e all’esercizio di impianti da fonti rinnovabili nel territorio della Regione Molise.

Con un secondo ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 17 dicembre 2015 e depositato il giorno successivo, la Re Plus ha rappresentato di aver appreso che la Regione aveva rimesso al Consiglio dei Ministri la decisione su di un progetto relativo ad un impianto eolico da realizzarsi sempre in Campomarino ai sensi dell’art. 14-quater, co. 3, della l. n.. 241/1990 per il quale, come nel caso della Re Plus, era intervenuta la VIA positiva e il parere negativo della direzione regionale del MIBAC e del Comune di Campomarino, lamentando una disparità di trattamento e deducendo, in particolare, con l’unico motivo la violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 14-ter, co. 6bis e 14-quater, co. 3, della l. n. 241/1990 anche in relazione all’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003. Violazione del principio di imparzialità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost. e art. 1, co. 1, della l. n. 241/1990); eccesso di potere per disparità di trattamento.

Con atto depositato in data 22 gennaio 2016, l’Amministrazione, ha allegato la nota del 17 novembre 2015 con cui il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo ha rappresentato di non aver potuto dare piena ottemperanza all’ordinanza istruttoria di questo Tribunale a causa della mancata informatizzazione degli archivi, di modo che era stato possibile depositare solo una lista dei pareri adottati nel periodo dal 1° febbraio 2010 al 31 dicembre 2012.

Con gli ultimi scritti defensionali le parti hanno insistito nelle rispettive deduzioni e conclusioni.

La Re Plus ha peraltro invocato un preteso conflitto di interesse dell’Avvocatura di Stato, in quanto patrocinante nel presente giudizio sia il Ministero che la Regione che avrebbero, invece, interessi contrapposti.

All’udienza pubblica del 20 aprile 2016 la causa è stata introitata per la decisione.

Con il ricorso introduttivo la ricorrente Re Plus s.r.l. ha impugnato il parere reso nel corso del procedimento di autorizzazione unica ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003 con cui la Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici del Molise del Ministero dei Beni e delle Attività culturali, ha espresso un giudizio negativo in relazione al progetto per la costruzione di un impianto di produzione di energia elettrica eolico in località Zezza e Valocchie.

La Regione Molise ha poi adottato la Determinazione n. 9 del 3 febbraio 2015, impugnata con il ricorso per motivi aggiunti, con cui ha definitivamente negato la richiesta autorizzazione. In tal modo si è determinata la sopravvenuta carenza di interesse di parte ricorrente rispetto all’accoglimento del ricorso originario, atteso che anche in caso annullamento dello stesso parere la società ricorrente non conseguirebbe il bene della vita ambito (cfr. ex multis TAR Molise, 6 novembre 2015, n. 423).

In ogni caso parte ricorrente ha ribadito nel primo ricorso per motivi aggiunti tutte le censure proposte con il ricorso introduttivo, facendole valere come causa di invalidità derivata dell’impugnato provvedimento di diniego di cui il predetto parere costituisce presupposto espressamente richiamato.

Riveste carattere pregiudiziale, in quanto incidente sulla stessa legittimazione dell’Avvocatura dello Stato a difendere le intimate Amministrazioni, l’esame dell’eccezione con cui parte ricorrente afferma che l’Avvocatura dello Stato verserebbe in conflitto di interessi, cumulando la difesa giudiziale del Ministero convenuto e della Regione, determinando in tal modo l’appiattimento della seconda sulle posizioni del primo sia nel procedimento che nella difesa giudiziale.

L’eccezione non coglie nel segno.

Rileva il Collegio che il conflitto di interessi che rende inammissibile una difesa giudiziale cumulativa delle Amministrazioni può configurarsi quando i soggetti patrocinati abbiano un interesse differente o configgente sul piano processuale (cfr. Cassazione civile, ss.uu., 28 ottobre 1995, n. 11296). Nel caso di specie, tuttavia, tale circostanza non si verifica in quanto la Regione ha negato l’autorizzazione alla Re Plus, adottando una soluzione che è perfettamente in linea con il parere negativo della Direzione regionale del MIBAC pure impugnato, di modo che tra le due Amministrazioni non è ravvisabile alcuna contrapposizione processuale che possa fondare il contestato conflitto di interessi.

La circostanza, poi, addotta dalla ricorrente secondo cui l’allineamento sostanziale della Regione al parere della Direzione regionale del MIBAC costituisca proprio espressione del segnalato conflitto, in quanto la Regione avrebbe rinunciato ad esprimere una posizione autonoma da quella del Ministero, costituisce circostanza non apprezzabile nel presente contesto alludendo a decisioni e opzioni logicamente antecedenti ed esterne alla fase giudiziale e che non incidono sull’apprezzamento dell’interesse processuale rispetto al quale deve, invece, solo verificarsi l’esistenza di un eventuale conflitto di interessi nella specie non sussistente nemmeno in forma potenziale.

Sempre in via preliminare, occorre scrutinare l’eccezione sollevata dalle Amministrazioni resistenti di irricevibilità del primo ricorso per motivi aggiunti per asserita tardività, in quanto la seconda versione provvedimento del 3 febbraio 2015 recherebbe modifiche di carattere solo formale rispetto a quella del 29 gennaio, di modo che il termine di impugnazione dovrebbe decorrere dalla data di notifica della prima Determina (2 febbraio 2015) con a conseguenza che il ricorso sarebbe, appunto, tardivo.

L’eccezione è destituita di fondamento.

Nella Determina regionale impugnata (notificata il 3 febbraio 2015) è dato conto del fatto che in data 29 gennaio 2015 era stata adottata la Determina n. 5 recante analogo diniego nei confronti della Re Plus e che tale provvedimento “a seguito del caricamento del documento informativo sul software dedicato agli atti amministrativi” avrebbe subito “mere variazioni della formattazione che hanno comportato la presenza di caratteri speciali che incidono sulla correttezza ortografica del testo” e si era pertanto deciso di “rettificare la citata determinazione n. 5 del 29 gennaio 2015, al fine di eliminare gli errori suddetti”.

Sennonché, pur muovendo da tali presupposti, l’Amministrazione regionale non si è limitata ad adottare un nuovo provvedimento in cui indicare solo le parti della precedente Determina da correggere, ma ha emanato una versione integrale della Determina negativa che, senza evidenziare gli emendamenti apportati, ha sostituito la precedente.

Stando così le cose, deve ritenersi che in capo alla società ricorrente sia sorto l’onere di impugnare il provvedimento sopravvenuto, poiché, deve ritenersi, è da questo momento che si è prodotta la lesione e che, conseguentemente, ha cominciato a decorrere un nuovo termine per la proposizione dell’impugnazione, con la conseguenza che nel caso in cui la Re Plus si fosse limitata a gravare solo il primo provvedimento e non quello successivo si sarebbe verificata una causa di improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse.

Del resto quanto appena evidenziato sembra costituire anche la ragione per la quale la stessa Amministrazione ha sentito la necessità di procedere ad una nuova notifica del provvedimento, avvertendo che dalla medesima data decorreva il termine entro cui proporre ricorso.

Deve quindi ritenersi che il ricorso per motivi aggiunti sia stato tempestivamente notificato, senza necessità di invocare l’istituto della rimessione in termini, non configurandosi un ritardo nella proposizione del rimedio giurisdizionale rispetto alla data di notifica del provvedimento effettivamente lesivo.

Sempre in via preliminare parte resistente sostiene che la mancata impugnazione dell’atto terminale della conferenza di servizi travolgerebbe l’intera azione.

Anche tale profilo di censura non merita condivisione.

Risulta tempestivamente impugnato l’atto di diniego regionale, ma esso è stato gravato da parte ricorrente unitamente ai verbali della conferenza di servizi e a tutti gli atti del procedimento, ricomprendendo quindi anche la statuizione finale della conferenza, fermo restando che la Determina regionale di diniego, impugnata con i primi motivi aggiunti accentra, come detto, gli effetti lesivi sofferti dalla ricorrente.

Può ora passarsi allo scrutinio del merito del primo ricorso per motivi aggiunti con il quale è stata impugnata la ripetuta Determina n. 3/2015, attesa la ravvisata improcedibilità del ricorso originario avverso il parere della Direzione regionale del MIBAC.

Con i motivi aggiunti parte ricorrente lamenta l’illegittimità del diniego di autorizzazione unica, sia per vizi propri che per invalidità derivata rispetto al parere della Direzione regionale con riguardo al quale la Re Plus ripropone le medesime censure proposte con il ricorso introduttivo e, segnatamente, la violazione delle disposizioni di cui agli artt. 12 del d.lgs. n. 387/2003 e 131 e 146 del d.lgs. n. 42/2004, delle linee guida nazionali approvate con il DM 10 settembre 2010, dell’art. 14-quater, co. 1, della l.. n. 241/1990 nonché l’eccesso di potere sotto svariati profili.

Schematicamente parte ricorrente sostiene che:

a) la Direzione regionale avrebbe compiuto una valutazione apodittica e stereotipata dell’iniziativa della Re lus, laddove si sarebbe dovuto effettuare un apprezzamento in concreto che tenesse conto delle peculiarità specifiche della zona interessata dal parco eolico e delle caratteristiche specifiche dell’impianto proposto;

b) l’area nell’ambito della quale l’impianto doveva realizzarsi rientra in parte in zona MP1 “di eccezionale valore produttivo” e in parte in area MP2 “ad elevato valore produttivo con caratteristiche percettive significative” per le quali la pianificazione regionale definisce vincoli di tipo non assoluto che non sarebbero compromessi dalla realizzazione dell’impianto progettato;

c) il parere della Direzione giungerebbe in modo arbitrario a riscrivere i valori tutelati nell’area, sulla base di elementi concettuali privi di pratico riscontro nella realtà dei luoghi e connotati da spiccato apriorismo, giungendo a ipotizzare un valore paesaggistico assolutamente preclusivo di qualunque impianto eolico, laddove la vocazione agricola della zona interessata non comporterebbe alcuna incompatibilità di principio con l’iniziativa prospettata;

d) il parere non indicherebbe, poi, i profili di specifica interferenza tra il progettato impianto e i singoli beni vincolati menzionati, finendo così per elevare impropriamente gli specifici beni in questione a valori paesaggistici e elevando a vincolo di insieme una tutela che, invece, è legata al singolo bene;

e) nessun rilievo sarebbe poi attribuito nel parere impugnato alla circostanza che la ricorrente abbia mitigato il progetto originario riducendo di due terzi il numero di aerogeneratori e la loro altezza;

f) il parere non sarebbe, poi, che la naturale conseguenza di una chiusura aprioristica e generalizzata dell’Amministrazione in relazione ai progetti di impianti eolici, come attestato dal mancato rilascio di pareri positivi almeno dal 2010, a testimonianza di un avversione pregiudiziale ad iniziative del genere.

Il motivo nelle sue articolazioni è fondato alla stregua delle precisazioni che di seguito si espongono.

Viene all’attenzione un’istanza risalente al 2009 per la realizzazione di un parco eolico oggetto di tre pareri negativi da parte della direzione generale del MIBAC a cui, ogni volta, hanno fatto seguito modifiche progressivamente limitative della portata dell’iniziativa originaria, riducendo come rilevato il numero di aerogeneratori (da 35 ridotti a 13) e la loro altezza (da 150 mt. a 135 mt.).

Sennonché, nonostante la progressiva limitazione della portata del progetto, la Direzione regionale del MIBAC per la terza volta adottava un nuovo parere negativo a cui ha fatto seguito il provvedimento di diniego regionale conclusivo del procedimento oggi gravato.

E’opportuno preliminarmente tracciare le coordinate normative della materia de qua.

Ai sensi dell’art. 12, co. 3, del d.lgs. n. 387/2003 “La costruzione e l'esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all'esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o dalle province delegate dalla regione, ovvero, per impianti con potenza termica installata pari o superiore ai 300 MW, dal Ministero dello sviluppo economico, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell'ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico”.

Il procedimento è disciplinato più nel dettaglio dalle Linee Guida nazionali approvate con D.M. del Ministero dello Sviluppo Economico che ne individua i presupposti e le scansioni in cui esso si articola.

Rilevano, in particolare, nel caso di specie il punto 1.1 secondo cui l’attività di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili costituisce “attività libera”, il successivo punto 1.2 a mente del quale le sole Regioni e Province possono porre limitazioni e divieti in atti di tipo programmatico o pianificatorio per l’installazione di specifiche tipologie di impianti alimentati a fonti rinnovabili ed esclusivamente nell’ambito e con le modalità di cui al punto 17 del medesimo testo normativo, secondo cui le Regioni e Province per l’accelerazione dell’iter autorizzatorio possono procedere all’indicazione delle aree non idonee.

Pertanto in base alle Linee Guida, al di fuori delle preclusioni conseguenti all’apposizione di vincoli che rendano incompatibili gli impianti per la produzione di energia da fonti rinnovabili nelle specifiche zone individuate, la Regione e la Provincia possono procedere alla determinazione di aree e siti non idonei alla installazione di specifiche tipologie di impianti “attraverso un'apposita istruttoria avente ad oggetto la ricognizione delle disposizioni volte alla tutela dell'ambiente, del paesaggio, del patrimonio storico e artistico, delle tradizioni agroalimentari locali, della biodiversità e del paesaggio rurale che identificano obiettivi di protezione non compatibili con l'insediamento, in determinate aree, di specifiche tipologie e/o dimensioni di impianti, i quali determinerebbero, pertanto, una elevata probabilità di esito negativo delle valutazioni, in sede di autorizzazione”.

In altre parole, la sottrazione di intere aree all’installazione di impianti di produzione da energie rinnovabili può avvenire per effetto di vincoli di tipo normativo ovvero per effetto di scelte di tipo pianificatorio adottate con lo speciale procedimento descritto nelle predette Linee Guida.

Pertanto, l’Amministrazione nell’ambito del procedimento di autorizzazione delle iniziative non può precludere in via generale per intere aree la realizzazione degli impianti in questione, essendo chiamata a compiere una valutazione specifica ed individualizzata della singola istanza senza applicare una “nuova aprioristica gerarchia che inverta la scala dei valori” (cfr. TAR Molise, 1° marzo 2011, n. 52), ma compiendo una valutazione in concreto che tenga conto quindi di tutte le circostanze fattuali del caso, astenendosi da giudizi astratti, sconnessi cioè dalle caratteristiche specifiche della singola intrapresa (cfr. TAR Marche, 19 settembre 2011, n. 1393).

Ciò premesso sul piano dei principi, nel caso di specie è incontestato che le aree interessate dal progettato intervento non siano oggetto di vincoli generalizzati, rientrando in parte in zona MP1 “di eccezionale valore produttivo” e in parte in zona MP2 “ad elevato valore produttivo con caratteristiche percettive significative”, potendosi quindi affermare che le stesse abbiano una vocazione produttiva che non sarebbe però contraddetta dalla realizzazione dell’impianto in questione.

Come correttamente evidenziato da parte ricorrente, la continuità storica dell’utilizzazione agricola invocata dalla Direzione regionale MIBAC a supporto della propria opposizione all’iniziativa, non è incoerente con la realizzazione dell’impianto, atteso che le predette Linee Guida affermano che la destinazione agricola ben può convivere con la realizzazione di impianti di produzione di energia, dovendosene, semmai, verificare la non contraddittorietà “con le finalità perseguite dalle disposizioni in materia di sostegno nel settore agricolo, con particolare riferimento alla valorizzazione delle tradizioni agroalimentari locali, alla tutela della biodiversità, così come del patrimonio culturale e del paesaggio rurale” (cfr. par. 16.4).

Ne consegue che, in assenza di vincoli di carattere generale che sanciscano l’inidoneità dell’intera zona individuata alla realizzazione del progetto, il diniego gravato avrebbe dovuto tenere in conto le peculiarità concrete dell’iniziativa proposta, anche esprimendo “le specifiche indicazioni delle modifiche progettuali necessarie ai fini dell’assenso” ai sensi dell’art. 14-quater, co. 1, della l. n. 241/1990 in applicazione del c.d. dissenso costruttivo.

Vero è che una tale prescrizione recede a fronte di iniziative che si presentino radicalmente incompatibili con il valore alla cui tutela l’Amministrazione procedente è preposta (cfr. da ultimo TAR Molise, 6 novembre 2015, n. 423), ma occorre anche considerare che nel caso di specie si è di fronte ad un’interlocuzione procedimentale protrattasi per oltre cinque anni, nell’ambito della quale la ricorrente ha prospettato per tre volte rimodulazioni riduttive del progetto originario al punto che, nell’ultima versione del 26 giugno 2014, il progetto prevedeva un numero di aerogeneratori pari ad un terzo della configurazione originaria; ciò anche tenendo conto delle indicazioni fornite dalla Direzione regionale nei propri pareri e all’esito della riunione della conferenza di servizi del 3 aprile 2014, quando aveva dichiarato la propria disponibilità ad un confronto con la ricorrente nel caso in cui questa avesse ridotto il numero e l’altezza degli aerogeneratori.

Sotto questo aspetto, pur nel rispetto dei noti limiti del sindacato giurisdizionale a fronte di valutazioni connotate da alto grado di tecnicità come quella della specie, ed astenendosi doverosamente da ogni giudizio che impinga nel merito delle valutazioni espresse nel parer gravato, il Collegio rileva che l’Amministrazione statale in tutti i pareri emessi negli anni ha sempre ravvisato una radicale contrarietà del progetto proposto in tutte le sue versioni anche se sensibilmente diverse l’una dall’altra e nonostante le refluenze di tipo paesaggistico fossero per definizione sempre minori, con la conseguenza che l’Amministrazione statale ha finito per apporre una sorta di preclusione assoluta alla realizzazione di qualunque impianto nella zona oggetto dell’istanza.

In queste aree così come quelle direttamente incise dalla dichiarazione di interesse di cui al DM 2.2.1970, l’Amministrazione ha escluso la realizzazione di qualsivoglia impianto e, come detto, a ciò è pervenuta senza adottare la procedura pianificatoria descritta dalla linee guida regionali, ma attraverso l’esercizio del potere di valutazione paesaggistica di cui all’art. 146 del d.lgs.n. 42/2004, piegato per effettuare una scelta di contenuto sostanzialmente generale.

Oltre agli indizi già segnalati di deviazione della Direzione regionale del potere esercitato dalla sua finalità tipica sono ravvisabili ulteriori elementi in tal senso.

Con l’ordinanza collegiale di questo Tribunale del 29 settembre 2015, n. 84 era stato disposto, tra l’altro, che le Amministrazioni convenute, ciascuna per quanto di rispettiva competenza, producessero l’elenco dei pareri espressi nell’ambito dei procedimenti di autorizzazione alla costruzione e all’esercizio di impianti da fonti rinnovabili nel territorio della Regione Molise dal Direttore regionale e/o dalle Soprintendenze per i Beni Architettonici e Paesaggistici nel periodo dall’ottobre 2009 al gennaio 2015.

In attuazione, sia pure parziale, di tale provvedimento, l’Amministrazione ha depositato in data 22 gennaio 2015 una nota alla quale era allegato l’elenco dei pareri resi dal 2010 al 2012 (l’Amministrazione non è stata in grado di produrre anche quelli emessi negli anni successivi a causa della mancata informatizzazione degli archivi) dal quale emerge che, nonostante le istanze, non è stato rilasciato alcun parere positivo per la realizzazione di nuovi impianti eolici.

Non solo ma anche il contenuto del parere dimostra la tendenza dell’Amministrazione MIBAC ad estendere oltre misura la preclusione alla realizzazione del paro eolico.

Deve rilevarsi che, secondo quanto affermato nello stesso parere gravato, solo una parte del parco eolico progettato ricade nell’ambito del territorio oggetto del vincolo di cui al DM 2.2.1970 (aerogeneratori 2, 4, 7, 9 e 17 in località Zezza), mentre i restanti generatori si trovano in area definita “contermine” (pag. 21), ciononostante il parere estende anche a questi impianti le medesime criticità rilevate per quelli che ricadono in area vincolata, senza tuttavia tener conto che trattasi di impianti posti a distanza anche ragguardevole dalla zona vincolata (atteso che l’area contermine si estende per quasi 7 chilometri), mentre le linee guida regionali (DGR 611/2011) prevedono che per tali aree il Ministero si limiti a dettare prescrizioni di tipo solo esecutivo ai sensi dell’art. 152 del d.lgs.n. 42/2004, al fine di garantire il minor impatto sul presupposto però che essi siano realizzabili e che quindi un eventuale diniego dovrebbe fondarsi su un’autonoma motivazione.

Peraltro questo Tribunale ha chiarito che nei casi, come quello di specie, in cui il progetto preveda la localizzazione di una sola parte degli aerogeneratori in area già dichiarata di notevole interesse pubblico, la valutazione di compatibilità paesaggistica dell’organo competente del MIBAC può legittimamente estendersi al progetto nel suo complesso, “a condizione che le torri eoliche collocate a ridosso della perimetrazione siano oggettivamente idonee a recare potenziale pregiudizio al valore paesaggistico direttamente tutelato dal vincolo” (cfr. TAR Molise, 15 novembre 2011, n. 733) .

Nella fattispecie l’Amministrazione convenuta non ha verificato la sussistenza di tale potenziale pregiudizio, limitandosi ad estendere anche all’area contermine la preclusione ravvisata per quella vincolata senza svolgere accertamenti specificamente riferiti alla compatibilità degli impianti nella zona.

Ulteriore indizio di deviazione dalla finalità tipica del potere è ravvisabile nella stessa critica formulata dal MIBAC alla VIA positiva resa dall’Università di Cassino, impropriamente inserita nel gravato parere nel quale la Direzione avrebbe dovuto, invece, limitarsi ad esprimere valutazioni riferite al merito paesaggistico dell’iniziativa. In tal modo la Direzione regionale ha ancora una volta manifestato la tendenza a sconfinare dalle proprie attribuzioni, ergendosi ad arbitro del procedimento ed esprimendo nel contesto di un parere paesaggistico censure giuridiche rivolte ad altro contributo procedimentale e facendo valere doglianze che, al più, avrebbero potuto essere proposte mediante l’impugnazione giudiziale della VIA stessa.

Tale circostanza, unitamente alle precedenti considerazioni, dimostra che la Direzione regionale abbia nutrito una generale avversione alla realizzazione di impianti eolici che l’ha effettivamente condotta a sconfinare in scelte di pianificazione generale disciplinate da altre fonti, rimesse ala competenza di altre Autorità e che avrebbero dovuto essere realizzate mediante distinti procedimenti (cfr. DM 10 settembre 2010).

Deve quindi concludersi per l’illegittimità, in quanto viziato da eccesso di potere.

In sede di eventuale riformulazione del parere, l’Amministrazione, qualora si determinasse ad esprimere nuovamente un parere negativo, dovrà specificamente indicare le soluzioni (in termini di tipologia di aerogeneratori, di misure di mitigazione, di altezza degli stessi, ecc.) che valgano a rendere l’iniziativa ammissibile e compatibile con i valori paesaggistici tutelati, tenuto in particolare conto che nel caso di specie in cui la società ha limitato a più riprese e in modo sostanziale la potenza dell’impianto progettato in termini di numero di aerogeneratori e di altezza degli stessi; si deve comunque escludere l’ammissibilità di un potere di generalizzata interdizione a fronte di iniziative del tipo di quella prospettata dalla ricorrente.

L’illegittimità appena rilevata del parere della Direzione regionale del MIBAC si riflette anche sul provvedimento di diniego, trattandosi di contributo procedimentale decisivo nell’ambito della gravata decisione di diniego, avendo effettivamente determinato la prevalenza delle posizioni negative sull’istanza di realizzazione del parco eolico come riconosciuto nella stessa Determina gravata.

Tuttavia quest’ultima è stata impugnata anche per vizi propri che si passa ad esaminare anche al fine di fornire un quadro completo per l’eventuale riedizione del potere anche da parte della Regione.

La ricorrente ha censurato il diniego per aver privilegiato unicamente il punto di vista espresso nel parere negativo dalla Direzione regionale del MIBAC senza averne contemperato i contenuti con gli altri interessi quali quello alla produzione di energia da fonti rinnovabili e di non aver tenuto conto della VIA positiva, considerando come negativa la posizione espressa dalla Provincia che, invece, avrebbe espresso un giudizio positivo condizionato.

Il motivo è fondato sia pure con le puntualizzazioni che di seguito si espongono.

L’art. 12, co. 3, del d.lgs. n. 387/2003 stabilisce che al procedimento per il rilascio dell’autorizzazione unica partecipano tutte le amministrazioni interessate, nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge n. 241/1990. Ai sensi dell’art. 14-ter, co. 6bis, l’Amministrazione procedente adotta la decisione finale, tenendo conto delle posizioni prevalenti manifestate nella conferenza di servizi.

Ora se, per un verso, gli organi deputati alla valutazione di compatibilità paesaggistica dell’intervento, come la Direzione regionale del MIBAC, non sono tenuti a ponderare interessi pubblici concorrenti – quale quello alla tutela ambientale ed allo sviluppo economico - un tale contemperamento deve tuttavia necessariamente essere effettuato dall’organo titolare della competenza primaria, rappresentato, nel caso di specie, dall’organo regionale cui spetta l’adozione del provvedimento finale (cfr. in termini TAR Molise, 10 marzo 2011, n. 109 e 15 novembre 2011, n. 733).

Il Collegio non ignora che l’individuazione della posizione prevalente emersa nell’ambito della conferenza di servizi costituisce il frutto di una valutazione limitatamente sindacabile in ambito giurisdizionale, sicché nell’esercizio di tale ampia discrezionalità, l’Amministrazione può legittimamente decidere di limitare il proprio apprezzamento sul contenuto delle posizioni espresse in conferenza ai profili di legittimità formale, in tal modo autolimitando la propria valutazione in relazione ai pareri connotati da un elevato grado di professionalità, come avvenuto nella specie con riguardo al parere della Direzione regionale del MIBAC (cfr. in termini: TAR Molise, 6 novembre 2015, n. 423).

Nondimeno, tale autolimitazione non può giungere fino ad attribuire ad uno dei contributi espressi un valore vincolante che l’ordinamento invece non gli riconosce, poiché in tal modo si finirebbe per sovvertire l’ordine delle competenze fissato dal legislatore che assegna specificamente all’Autorità procedente il compito di effettuare la sintesi delle posizioni espresse in conferenza senza annettere ad una sola di esse un valore aprioristicamente decisivo sull’esito dell’intero procedimento.

Sul punto questo Tribunale, proprio con riferimento ad un precedente sviluppo procedimentale della presente vicenda, si è già pronunciato nel senso che l’erronea considerazione del parere del MIBAC come vincolante pregiudica la legittimità del provvedimento finale perché determina un’abdicazione dell’Amministrazione competente dall’esercizio dei poteri discrezionali che, invece, essa è chiamata ad esercitare doverosamente.

Nel caso di specie, la Regione ha espressamente affermato nella gravata Determina di diniego di considerare insuperabile il dissenso espresso dalla Direzione regionale assumendo che i valori costituzionali oggetto della tutela del MIBAC non potessero essere bilanciati, ma in tal modo l’Amministrazione intimata ha finito per riconoscere alla posizione ministeriale una forza vincolante che, come ribadito, non trova riscontro nella disciplina del procedimento de qua.

Ora, una tale falsa rappresentazione dell’efficacia della posizione espressa da una delle amministrazioni interessate costituisce espressione di un cattivo esercizio del potere valutativo, dimostrando la sostanziale abdicazione al proprio ruolo decisionale da parte dell’Amministrazione procedente (TAR Molise, 25 novembre 2013, n. 683).

Ma la Determina regionale viziata anche per aver qualificato come negativa la posizione espressa dalla Provincia.

Quest’ultima, invece, ha espressamente formulato un parere “favorevole di massima”, indicando anche le condizioni che la società avrebbe dovuto osservare, sull’ovvio presupposto che l’intervento dovesse considerarsi appunto assentito; sennonché tale parere è stato considerato come negativo, ritenendo che la sospensione della valutazione con riguardo ai profili esecutivi del progetto testimoniasse l’incompletezza dell’istanza, ma anche sotto tale profilo il diniego risulta viziato per erronea percezione di uno dei contributi espressi in conferenza di servizi.

E infatti, seppure le Linee Guida prevedono che l’istanza debba essere corredata dal progetto esecutivo è altresì vero che l’Amministrazione avrebbe dovuto richiedere una tale integrazione, in forza dei principi di correttezza e buona fede, tenuto conto di tutte le interlocuzioni svoltesi negli anni e delle molteplici rimodulazioni rendevano tale lacuna superabile mediante apposita richiesta di integrazione.

In definitiva il provvedimento di diniego è illegittimo sia per vizi derivati dal parere della Direzione regionale sia per illegittimità propria, secondo quanto appena illustrato.

La natura sostanziale dei motivi accolti rende superfluo l’esame degli ulteriori motivi di censura e del secondo ricorso per motivi aggiunti.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, per l’effetto annulla gli atti impugnati nei sensi e termini di cui in motivazione.

Condanna il Ministero convenuto al pagamento in favore della ricorrente delle spese del presente giudizio che quantifica in complessivi euro 6.000 (sei mila) oltre gli accessori come per legge e con il rimborso del contributo unificato;

condanna, altresì, la Regione al pagamento in favore della parte ricorrente delle spese del giudizio che quantifica in complessivi euro 3.000 (tremila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2016 con l'intervento dei magistrati:

Silvio Ignazio Silvestri, Presidente

Luca Monteferrante, Consigliere

Domenico De Falco, Referendario, Estensore

         
         
L'ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         
         
         

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/06/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)