Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5378, del 29 ottobre 2014
Urbanistica.Varianti e provvedimento di decadenza dall’autorizzazione unica regionale

Secondo orientamento giurisprudenziale consolidato, per distinguere la concessione in variante da una nuova concessione, occorre che le modifiche quantitative e qualitative siano compatibili con il disegno globale del progetto originario, di modo che la costruzione possa ritenersi regolata dalla prima concessione, sicché le vicende relative ad essa si ripercuotono sulla concessione in variante, comprese quelle patologiche. Ne consegue, che il procedimento di variante non sostituisce il titolo originario, e che il mancato rispetto del termine di ultimazione lavori, relativo all’autorizzazione originaria, di per sé sufficiente a reggere il provvedimento di decadenza dall’autorizzazione unica regionale, non poteva non riverberarsi sul procedimento di variante, come correttamente rilevato nella sentenza impugnata. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 05378/2014REG.PROV.COLL.

N. 02756/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2756 del 2013, proposto dalla s.r.l. Antonio, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Massa e Francesco Cantobelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Federico Massa in Roma, via degli Avignonesi, n. 5;

contro

la Regione Puglia, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avvocato Tiziana Teresa Colelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Anna Lagonegro in Roma, via Boezio, n. 92;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. PUGLIA – Sede Staccata di Lecce, Sezione I, n. 624/2013, resa tra le parti, concernente decadenza dall’autorizzazione per la realizzazione di un impianto eolico – risarcimento danno.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Puglia;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal Comune di Ruffano, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Valeria Pellegrino, presso la quale è elettivamente domiciliato in Roma, corso del Rinascimento, n. 11;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 giugno 2014 il Consigliere Doris Durante;

Uditi per le parti gli avvocati Francesco Cantobelli, Tiziana Teresa Colelli e Gianluigi Pellegrino, su delega dell'avvocato Valeria Pellegrino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. Oggetto del giudizio è la decadenza dall’autorizzazione unica rilasciata alla s.r.l. Antonio per la realizzazione di un impianto di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili composto da 11 aerogeneratori di potenza nominale complessiva pari a 22 MW, da realizzarsi nel territorio del Comune di Ruffano in Provincia di Lecce.

La Regione Puglia, dopo aver comunicato alla s.r.l. Antonio l’avvio del procedimento di decadenza dall’autorizzazione unica n. 451 del 2006 (nota n. 152 del 27 luglio 2012), valutate negativamente le osservazioni della società, con atto del 18 dicembre 2012, disponeva la decadenza della suddetta autorizzazione n. 451 del 2006 e la conseguente decadenza del procedimento di variante relativa alla dislocazione di alcuni degli undici aerogeneratori.

La decadenza si basava sui seguenti presupposti:

a) l’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune di Ruffano il 10 marzo 2005, relativamente all’intero progetto, era da intendersi decaduta non avendo la ditta completato i lavori nel termine di 5 anni previsti dall’art. 146, comma 4, del d. lgs. 42/2004;

b) la ditta non aveva dato avvio ai lavori nel termine di un anno dalla sottoscrizione della convenzione, come previsto dall’art. 2 della medesima convenzione;

c) la ditta non aveva terminato i lavori nel termine di due anni dal loro avvio come previsto dal medesimo art. 2 della convenzione.

II. Ai fini di una migliore comprensione della vicenda contenziosa vanno richiamati alcuni momenti salienti del lungo e complesso procedimento che ha caratterizzato il rilascio dell’autorizzazione unica regionale e soprattutto la fase successiva al rilascio dell’autorizzazione.

Con deliberazione del consiglio n. 56 del 2 ottobre 2004, il Comune di Ruffano approvava il progetto presentato dalla s.r.l. Antonio relativo ad un impianto eolico costituito da 15 aerogeneratori per una potenza di 30 MW e la società con istanza del 7 febbraio 2005 chiedeva alla Regione Puglia il rilascio dell’autorizzazione unica.

Con determinazione n. 468 del 17 novembre 2005 il Dirigente del Settore Ecologia della Regione Puglia disponeva l’esclusione del progetto dalla procedura di valutazione di impatto ambientale (v.i.a.) limitatamente a 11 aerogeneratori, sicché la società riteneva opportuno rinunciare a quattro aerogeneratori.

Con determinazione del Dirigente del Settore Industria e Commercio della Regione Puglia n. 451 del 23 giugno 2006, pubblicata sul bollettino ufficiale della Regione Puglia (BURP) n. 70 dell’8 luglio 2006, veniva rilasciata in favore della s.r.l. Antonio l’autorizzazione unica per la costruzione e l’esercizio del parco eolico per 11 aerogeneratori dei 15 previsti per una potenza complessiva di 22 MW. L’autorizzazione era corredata da alcune prescrizioni relative al rispetto della distanza dalle strade provinciali circostanti, in considerazione delle osservazioni formulate dalla Provincia di Lecce, servizio strade.

Avviati i lavori in data 20 aprile 2007 con lo scavo per l’installazione dell’aerogeneratore contrassegnato con il numero 7, intervenne, in data 10 luglio 2007, il sequestro dell’area del cantiere disposto dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Lecce, in relazione alla mancanza dell’attestazione di compatibilità paesaggistica di cui all’art. 5.04 delle NTA del PUTT, che si riteneva necessaria riguardando il progetto la realizzazione di un’opera di rilevante trasformazione del patrimonio, nonché per la circostanza che tre degli undici aeorogeneratori (quelli con i numeri 7, 9 e 10) ricadevano nell’ambito dell’Oasi di protezione “Madonna della Cirimanna”.

In data 13 luglio 2007, la s.r.l. Antonio presentò un progetto in variante che prevedeva lo spostamento di quasi tutti gli aerogeneratori, ma che subì un consistente ridimensionamento, attesa la rinuncia della società allo spostamento degli aerogeneratori contrassegnati con i numeri 2, 3, 7, 9, 10 e 14 (cfr. nota del 31 gennaio 2008 della s.r.l. Antonio).

La variante riguardò in conseguenza lo spostamento:

a) degli aerogeneratori numeri 4, 6 e 12, perché richiesto dalla Provincia di Lecce;

b) degli aerogeneratori numeri 1 e 5 al fine di evitare interferenze discendenti dalla nuova disposizione del layout del parco, c.d. effetto selva;

c) della sottostazione e di parte della viabilità.

La variante, con determinazione n. 675 del 20 dicembre 2007, pubblicata sul BURP n. 24 del 12 febbraio 2008, venne esclusa dall’assoggettamento alla procedura di v.i.a..

Con delibera di giunta n. 701 del 2008, la Regione Puglia rilasciava l’autorizzazione in deroga ai sensi dell’art. 5.07 delle NTA del PUTT/P con riferimento all’aerogeneratore n. 10 ricadente nel nuovo perimetro dell’area di protezione “Madonna della Cirimanna”, ridefinito dall’amministrazione provinciale regionale nel nuovo piano faunistico.

Questi ultimi provvedimenti venivano impugnati da alcuni cittadini confinanti con ricorsi al Tribunale Amministrativo Regionale, sede staccata di Lecce, che con ordinanza cautelare ne sospese l’efficacia (ordinanza n. 681 del 30 luglio 2008).

Il procedimento volto al rilascio dell’autorizzazione unica sul progetto di variante proseguiva il suo iter ed in data 2 ottobre 2008 si tenne la conferenza di servizi nella quale resero parere favorevole il Comune di Ruffano, la Soprintendenza per i beni e le attività culturali e la Marina militare (la Soprintendenza per i beni architettonici e il paesaggio rilevò che l’intervento sarebbe risultato in contrasto con il contesto ambientale, pur dando atto che l’area non era interessata da alcuna forma di tutela e l’ARPA chiese integrazione documentale ed all’esito della produzione rese parere favorevole).

Con delibera di giunta regionale n. 1843 del 30 settembre 2008 venne rilasciata su richiesta della società autorizzazione in deroga per gli aerogeneratori 7, 9 e 10 ricadenti nell’originario perimetro dell’Oasi Madonna della Cirimanna.

I confinanti impugnarono anche questa delibera e il TAR Lecce, con sentenza n. 2987 del 3 dicembre 2009, accolse il ricorso e annullò la determinazione regionale n. 675 del 2007 (secondo provvedimento di esclusione dalla v.i.a.) e le autorizzazioni paesaggistiche in deroga n. 701 del 2008 e 1483 del 2008.

Con sentenza n. 3113 del 14 febbraio 2012, il Consiglio di Stato accolse l’appello della s.r.l. Antonio e riformò la sentenza del TAR.

La Regione Puglia, a seguito delle diffide della s.r.l. Antonio a concludere il procedimento di autorizzazione in variante, con nota n. 152 del 27 luglio 2012 comunicò l’avvio del procedimento di decadenza dall’autorizzazione unica n. 451 del 2006 e, in data 18 dicembre 2012, valutate negativamente le osservazioni della società, dichiarò la decadenza dall’autorizzazione unica n. 451 del 23 giugno 2006, rilasciata in favore della società e la conseguente decadenza del procedimento di variante alla predetta autorizzazione, ciò per decadenza dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune di Ruffano il 10 marzo 2005 e mancato inizio e conclusione dei lavori nei termini previsti.

III.- La s.r.l. Antonio, con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede staccata di Lecce, impugnò il provvedimento di decadenza, deducendo i seguenti motivi:

eccesso di potere per illogicità manifesta, falsità dei presupposti; irragionevolezza e sviamento, perché il progetto ricadrebbe solo parzialmente in area vincolata e soggetta ad autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 5.01 del PUTT/P, precisamente solo per l’aerogeneratore n. 10 oggetto dell’autorizzazione in deroga di cui all’art. 5.07 delle NTA del PUTT/P e perché il decorso di 5 anni dal rilascio dell’autorizzazione paesaggistica comporterebbe solamente una nuova autorizzazione paesaggistica per la parte di opere non eseguita e non già la decadenza;

insussistenza del presupposto dell’avvio dei lavori oltre l’anno dalla firma della convenzione, perché sarebbe sanzionato con la riscossione dell’intera somma garantita con la polizza fideiussoria e non con la decadenza (art. 2 della convenzione) e perché comunque sarebbe stato rispettato tale termine se decorrente dal rilascio dell’autorizzazione unica;

insussistenza della violazione del termine di ultimazione lavori perché il decorso di quest’ultimo termine sarebbe stato interrotto dal disposto sequestro penale dell’area durato fino al 27 aprile 2011, data rispetto alla quale non sarebbe maturato il termine di due anni per l’ultimazione dei lavori;

in ordine al rapporto tra la decadenza dell’autorizzazione unica e del procedimento in variante, l’amministrazione non avrebbe considerato che era essenziale la definizione del procedimento in variante ai fini della prosecuzione dei lavori, coinvolgendo oltre a tre aerogeneratori anche la dislocazione della sottostazione, sicché non v’erano i presupposti per l’avvio dei lavori senza avere contestualmente la certezza di poterli completare.

Con la sentenza n. 624 del 21 marzo 2013, il TAR ha respinto il ricorso.

Ad avviso del TAR,

- il parere favorevole reso dal Comune di Ruffano in sede di conferenza di servizi per il rilascio dell’autorizzazione unica riguarderebbe solo il progetto di variante e non l’intero progetto, sicché non vi sarebbe una nuova autorizzazione paesaggistica;

- con riguardo al termine dell’inizio e conclusione dei lavori, pur essendo rispettato il termine iniziale - 23 maggio 2006 - data di rilascio dell’autorizzazione unica - essendo tale provvedimento necessario per l’avvio dei lavori - non sarebbe stato rispettato il termine di 2 anni per l’ultimazione dei lavori fissato dalla convenzione;

- la previsione dell’art. 2 della convenzione, che per le cause di forza maggiore consente la possibilità di conseguire una proroga non superiore ad un anno, non sarebbe stata utilizzata, non essendo intervenuta richiesta di proroga ed inoltre anche l’ulteriore anno sarebbe decorso;

- non potrebbe ritenersi che l’inosservanza dei termini stabiliti dall’art. 2 della convenzione, cui è collegata la decadenza della fideiussione, non abbia alcun riflesso sui lavori e questi possano di conseguenza essere iniziati e compiuti in ogni tempo;

- la legittimità della decadenza dell’autorizzazione unica comporta quale conseguenza la decadenza della variante.

IV. La s.r.l. Antonio ha impugnato la sentenza del TAR, di cui chiede l’annullamento o la riforma riproponendo in sostanza, in veste critica, i motivi del ricorso di primo grado non accolti con la sentenza impugnata e ripropone la domanda di risarcimento del danno, rappresentando di non aver potuto partecipare alla gara indetta per il 6 dicembre dal GSE per l’accesso agli incentivi per la produzione di energia da finti rinnovabili.

Si sono costituiti in giudizio la Regione Puglia, che ha eccepito l’inammissibilità (in relazione al motivo n. 2 dell’ appello siccome nuovo) e ha dedotto l’infondatezza nel merito dell’appello; ed il Comune di Ruffano, che ha proposto anche appello incidentale, con cui assume l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha individuato il dies a quo da cui decorrono i termini per l’inizio e la conclusione dei lavori nella data di adozione dell’autorizzazione unica n. 451 del 2006 (23 maggio 2006) e non invece in quella di sottoscrizione della convenzione (20 aprile 2006), perché in violazione della specifica clausola convenzionale accettata dalla società.

Le parti hanno depositato memorie difensive e di replica e, alla pubblica udienza del 24 giugno 2014, il giudizio è stato trattenuto in decisione.

V. L’appello principale è infondato e va respinto.

1.- Una prima questione da esaminare riguarda la valenza giuridica del progetto di variante presentato dalla s.r.l. Antonio in relazione allo spostamento degli aerogeneratori contrassegnati nell’originario progetto con i numeri 4, 6, 12, 1 e 5 e allo spostamento della sottostazione.

E’ incontestato che la società aveva rinunciato allo spostamento in variante degli altri aerogeneratori e in particolare di quelli contrassegnati con i numeri 2, 3, 7, 9, 10 e 14 (cfr. nota del 31 gennaio 2008 della s.r.l. Antonio), sicché ne veniva mantenuta l’originaria localizzazione.

La circostanza è rilevante, atteso che alla variante di cui trattasi, per la modesta consistenza, non può che riconoscersi valenza meramente accessiva rispetto al progetto originario, come correttamente rilevato nella sentenza impugnata.

Infatti, il progetto in variante non ha snaturato il progetto originario che è rimasto in gran parte immutato e, quindi, suscettibile di essere realizzato e ultimato nei tempi prescritti dalla convenzione a prescindere dall’esito del procedimento di variante o, comunque, nel tempo ulteriore che fosse stato oggetto di regolare istanza di proroga.

La stessa ditta appellante negli scritti difensivi ha ammesso che la richiesta di variante integrava una “semplice variante in corso d’opera”; che le opere di connessione dell’intero impianto rimanevano quelle autorizzate con atto n. 456 del 2006.

D’altra parte, secondo orientamento giurisprudenziale consolidato, per distinguere la concessione in variante da una nuova concessione, occorre che le modifiche quantitative e qualitative siano compatibili con il disegno globale del progetto originario, di modo che la costruzione possa ritenersi regolata dalla prima concessione, sicché le vicende relative ad essa si ripercuotono sulla concessione in variante, comprese quelle patologiche.

Ne consegue, nel caso in esame, che il procedimento di variante non sostituisce il titolo originario (autorizzazione unica n. 456 del 2006) e che il mancato rispetto del termine di ultimazione lavori, relativo all’autorizzazione originaria - di per sé sufficiente a reggere il provvedimento di decadenza - non poteva non riverberarsi sul procedimento di variante, come correttamente rilevato nella sentenza impugnata.

2.- Altra questione è se ricorressero nel caso i presupposti per comminare la decadenza dell’autorizzazione unica con l’effetto a cascata sul progetto in variante.

E’ indubbio e incontestato che la s.r.l. Antonio non ha ultimato i lavori nel biennio dal rilascio dell’autorizzazione unica prescritto dall’art. 2 della convenzione accessiva all’atto autorizzatorio e non ha presentato istanza di proroga.

Assume, invero, la società appellante che la norma convenzionale, in una lettura ispirata a principi di logica e ragionevolezza, comporterebbe che l’istanza di proroga andrebbe presentata dopo la rimozione della causa che impedisce l’esecuzione dei lavori e, quindi, nel caso in esame, solamente una volta intervenuto il dissequestro dell’area disposto con sentenza del 27 aprile 2011, anche perché la durata dell’impedimento potrebbe superare l’anno di proroga.

L’assunto non è condivisibile.

Non v’è dubbio che l’articolo 2 della convenzione disciplina le ipotesi in cui il rispetto del termine di ultimazione dei lavori sia impedito da “cause di forza maggiore o comunque indipendenti dalla Società” ed in presenza di tali circostanze impone all’interessato di presentare un’istanza di proroga utile a far slittare di un anno il termine convenzionalmente stabilito per l’inizio e l’ultimazione dei lavori.

Né rileva la ulteriore questione sulla congruità del termine, atteso che è stato convenzionalmente accettato.

Ugualmente non ha pregio l’assunto che il termine debba ritenersi automaticamente sospeso in presenza di una causa di forza maggiore, quale nel caso il sequestro penale dell’area interessata dall’intervento, atteso che non è ipotizzabile nell’attuale sistema giuridico la sospensione automatica del titolo edilizio, essendo sempre necessaria, al fine di ottenere la sospensione, la presentazione di una formale istanza di proroga, cui deve seguire un provvedimento da parte della stessa amministrazione che ha rilasciato il titolo edilizio e che accerti l’impossibilità del rispetto del termine ab originefissato in relazione al factum principis o ad una causa di forza maggiore (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 18 maggio 2012, n. 2915), in disparte, poi, la configurabilità del sequestro penale quale causa di forza maggiore idonea a determinare la sospensione dei termini perentori e di ultimazione lavori.

La tassatività della prescrizione della norma pattizia (art. 2 della convenzione) è confermata dall’ulteriore prescrizione che ricollega alla mancata istanza di proroga del termine di ultimazione dei lavori effetti risolutivi della convenzione e l’escussione dell’intera somma garantita con la polizza fideiussoria, non essendo ipotizzabile la permanenza di un impianto senza copertura fideiussoria.

3. Infondata è anche la questione relativa alla decadenza dell’autorizzazione paesaggistica - della quale l’appellante lamenta la omessa pronuncia da parte del TAR.

Assume la società appellante che il decorso del termine di cinque anni dal rilascio dell’autorizzazione paesaggistica comporta solo la necessità di una nuova autorizzazione per la parte non eseguita.

La censura, invero, è inammissibile per carenza di interesse, atteso che allo stato risulta solo l’avvio dello scavo delle fondazioni dell’aerogeneratore n. 7, sicché non sussistono i presupposti di fatto su cui è articolata la censura.

Comunque la s.r.l. Antonio non è in possesso dell’autorizzazione paesaggistica ex art. 5.01 delle NTA del PUTT paesaggio con riferimento a tutti gli aerogeneratori, essendo stato rilasciato parere favorevole di non assoggettabilità a v.i.a. solamente relativamente agli aerogeneratori numeri 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 12 e 14 per una potenza complessiva di 22 MW.

L’autorizzazione unica si riferisce ai suddetti aerogeneratori per come localizzati nel progetto presentato in data 3 ottobre 2005 che ha lasciato inalterato il disegno complessivo del 14 settembre 2004 e su questo progetto e su questi aerogeneratori è stata rilasciata l’autorizzazione paesaggistica dal Comune di Ruffano.

Sul progetto in variante presentato il 14 giugno 2007, relativo agli aerogeneratori numeri 4, 6, 12, 1 e 5, il Comune di Ruffano non ha mai espresso autorizzazione paesaggistica ma solamente un parere nella conferenza di servizi del 2 ottobre 2008.

Ne consegue che tale parere non è idoneo, sia perché limitato ad alcuni aerogeneratori, sia perché solo “parere”, a sostituire l’autorizzazione paesaggistica del 10 marzo 2005, che non può che ritenersi decaduta per decorso del termine di 5 anni ai sensi dell’art. 5.01 del PUTT.

4.- Assume la società appellante che in ogni caso l’autorizzazione paesaggistica sarebbe stata reiterata con riferimento all’intero intervento ridefinito in sede di variante.

La censura è infondata.

Quanto alla delibera di giunta regionale n. 1843 del 2008, con essa si prende atto dell’annullamento disposto dal TAR e viene rilasciata l’attestazione di compatibilità paesaggistica con prescrizioni di cui all’art. 5.04 delle NTA del PUTT ed in deroga alle prescrizioni di base previste per l’ambito Territori Distinti parzialmente interessato al progetto di variante al parco eolico.

L’autorizzazione paesaggistica di cui alla delibera n. 701 del 2008 riguarda solamente gli aerogeneratori numeri 7, 9 e 10, rilasciata in deroga ai sensi dell’art. 5.07 del PUTT/P perché relativa a zona protetta.

Effettivamente, la attestazione di compatibilità paesaggistica ai sensi del comma 5 dell’art. 5.04 del PUTT/P vale per il periodo di 10 anni, ma si riferisce esclusivamente ad alcuni aerogeneratori e non si estende agli altri aerogeneratori oggetto del progetto originario e mai compresi nella variante.

Per le ragioni esposte, essendo infondate le censure, va respinto l’appello principale, cui consegue l’improcedibilità dell’appello incidentale del Comune di Ruffano.

La natura della controversia consente in via eccezionale la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, respinge l’appello principale e dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2014 con l'intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Doris Durante, Consigliere, Estensore

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/10/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)