L’impugnativa del diniego di adozione del provvedimento repressivo dell’abuso edilizio. Il caso dei dehor

di Sergio DEIANA

Abstract: L’adozione del provvedimento repressivo dell’attività edilizia, realizzata in assenza del relativo titolo, è un atto dovuto da parte della Autorità comunale. Essa, infatti, è preposta alla salvaguardia della normativa in materia urbanistica ed edilizia onde scongiurare uno sperequato incremento del carico urbanistico. Sotto questo aspetto viene tutelato l’interesse della comunità ad un equo e razionale assetto del territorio. Da altro canto, invece, il vicino leso dall’abuso edilizio è titolare di una posizione giuridica differenziata e qualificata che determina il suo interesse ad agire. Il pregiudizio del terzo comporta, in primis, il potere di diffidare la P.A. all’adozione del provvedimento repressivo e, successivamente, di agire in giudizio in caso di inerzia dell’Autorità comunale. La dimostrazione del pregiudizio connota l’approdo alla posizione differenziata da cui scaturisce la diffida anziché l’esposto e, quindi, l’obbligo di provvedere della P.A. e l’interesse ad agire in giudizio contro l’inerzia della stessa o contro l’archiviazione della pratica di sorveglianza edilizia.

Premessa

I centri storici rappresentano il cuore pulsante degli agglomerati urbani ed evocano un patrimonio identitario che va salvaguardato e tutelato. Si assiste, invece, al drammatico abuso degli istituti fondati sulla liberalizzazione dell’attività edilizia in nome di interessi economici dei pochi a discapito del valore universale del centro storico. Nei comuni italiani si osserva, infatti, il proliferare di orribili strutture spacciate per amovibili e temporanee, ma, di fatto, divenute strutture definitive. Tali possono essere, fra le altre, i dehor che godono della disciplina semplificata di cui alla lettera e-bis, art. 6, co. 1, T.U. edilizia. I fabbricati in oggetto sono preposti al godimento di uno spazio pubblico o privato a favore di determinati esercizi commerciali (bar o ristoranti). La precarietà e l’amovibilità delle strutture giustifica l’assoggettamento all’attività edilizia libera. Gli elementi strutturali della fattispecie in esame, tuttavia, sono oggetto di interpretazioni ambigue che, solitamente, evidenziano l’ontologica diversità tra giudizio tecnico, riservato agli addetti dell’Ufficio tecnico comunale, e valutazione giuridica. Quest’ultima, infatti, come si dirà infra, decodifica il concetto di precarietà, valorizzando l’aspetto funzionale dei fabbricati rispetto all’aspetto strutturale.

Così accade che l’ambiguità possa essere utilizzata a pretesto per realizzare nuove costruzioni, che sarebbero assoggettate a permesso di costruire, mediante la semplice Comunicazione di cui alla lett. e- bis, art. 6, co. 1, D.P.R. 380/2001. In tale contesto i tecnici comunali che, a seguito della istanza-diffida del privato, attestino falsamente la conformità dell’opera, magari anche con compiacenza o mala fede o, semplicemente, per colpa, andranno facilmente esenti da responsabilità penali, facendo leva sull’elemento soggettivo.

La realizzazione della fattispecie sottende, allora, una sorta di abuso edilizio mascherato che danneggia i centri storici e, ictu oculi, lascia il terzo sguarnito di tutela nel caso in cui la P.A. risponda tempestivamente, e negativamente, alla istanza-diffida. In questo caso, infatti, non vi è alcun titolo edilizio da impugnare né vi è la possibilità di esperire l’azione avverso il silenzio. Come si dirà infra, tuttavia, la risposta all’istanza di protezione del terzo può fare leva sui principi generali, in primis i principi di effettività e di pienezza della tutela, per sostenere la possibilità di impugnare anche il riscontro negativo fornito dal Comune.

Ferma restando la tutela della collettività mediante l’azione penale, la presente disamina intende analizzare la posizione del terzo pregiudicato nell’azione amministrativa procedimentale e processuale.

Si osserva, inoltre, che il caso dei dehor non riguarda solo i centri storici e che è solo una delle ipotesi contemplate dalla lettera e- bis, art. 6, co. 1, T.U. edilizia. È, però, un caso degno di nota, vista la drammatica ricorrenza nei comuni italiani.

È opportuno inquadrare la tematica nel quadro generale dell’attività edilizia, ripercorrendone i vari regimi amministrativi sempre nell’ottica della tutela del terzo al cospetto dei poteri amministrativi di controllo e repressione degli abusi edilizi.

Attività edilizia libera, liberalizzata ed assoggettata a permesso di costruire

In un’ipotetica scala di limitazioni e controlli di ordine crescente sull’attività edilizia si può individuare, nel gradino più basso, l’attività edilizia libera. Questa è disciplinata dall’art. 6 T.U. edilizia che richiama l’articolo 3, comma 1, lettera a) dello stesso D.P.R. 380/2001. La norma prevede che gli interventi descritti di manutenzione ordinaria possano essere eseguiti senza alcun permesso o autorizzazione di alcun tipo. L’attività del privato, in tal caso, non necessita né del controllo della P.A. né, tanto meno, di alcun titolo edilizio; non vi è nessun limite o controllo per la realizzazione degli interventi in oggetto. L’attività edilizia libera, pertanto, non è sottoposta al vincolo del previo ottenimento di un qualunque assenso pubblicistico ed è “ proiezione di una facoltà che discende direttamente e senza mediazioni amministrative dal diritto di proprietà ”¹. La massima libertà del privato è assicurata in ragione dell’assenza di invasività dell’attività che rientra, in toto, nella sfera di azione del privato senza alcuna rilevanza esterna ad essa; in questo caso, perciò, non vi sono contrapposti interessi da tutelare: né interessi dei terzi, né interessi della collettività. Sono, infatti, interventi tutti accomunati dalla mancanza di un sensibile aggravio del carico urbanistico ².

Il livello successivo, in termini di controlli, è costituito dalle attività non libere, ma liberalizzate. Tali attività, concepite come oggetto di semplificazione ad effetto liberalizzante ³, sono connotate da una prima fase ad iniziativa libera del privato che è onerato solo di dare comunicazione dell’attività intrapresa cui fa da contraltare la successiva fase di controllo della P.A. Alla obbligatoria comunicazione del privato segue, così, il controllo della P.A. non eventuale, ma doveroso ⁴.

In tale contesto si inquadra la S.C.I.A. che riguarda gli interventi di cui all’art. 22 T.U. edilizia. La S.C.I.A. edilizia richiama la S.C.I.A. di cui all’art. 19, L. 241/1990; il richiamo integrale a tale ultima norma induce a ritenere, ai sensi del co. 6 ter dell’art. 19, L. 241/1990 che la S.C.I.A. abbia natura privatistica. La fase pubblicistica si realizza col controllo successivo e doveroso della P.A. che può concludersi con l’adozione del provvedimento repressivo o inibitorio dell’attività intrapresa o da intraprendere a seguito di S.C.I.A.

La C.I.L.A. (Comunicazione Asseverata Inizio Lavori), invece, è prevista, in via residuale, per le attività che non siano ricomprese nell’attività edilizia libera e che non siano assoggettate a S.C.I.A. o che non debbano essere sottoposte permesso di costruire.

La C.I.L.A. si differenzia dalla S.C.I.A., perché, secondo il Consiglio di Stato⁵, in essa il controllo successivo della P.A. non è sistematico. La C.I.L.A., insomma, di per sé, non determinerebbe in capo alla P.A. un obbligo di verifica della conformità dell’opera comunicata. Ciò è tanto più vero se si pensa che la mancata comunicazione comporta solo una sanzione pecuniaria e non, come accade nel caso della mancanza di S.C.I.A., l’adozione del provvedimento repressivo o inibitorio. In guisa di ciò la C.I.L.A., a differenza della S.C.I.A., non sarebbe neanche un titolo edilizio e la comunicazione avrebbe mero effetto dichiarativo e sarebbe finalizzata a facilitare il controllo della P.A. ⁶. Il privato interessato non potrebbe nemmeno invocare l’azioneex art. 31 commi 1, 2 e 3 c.p.a. richiamata dall’art. 19 co. 6 ter, L. 241/1990. Se è vero, infatti, che non vi è un obbligo di attivarsi in capo alla P.A., è anche vero che la P.A. non ha un obbligo di concludere alcun procedimento con provvedimento espresso. L’indagine sulla natura giuridica della C.I.L.A. è determinante per dedurre la tutela del terzo leso come si dirà infra.

La C.I.L.A., infine, si differenzia anche dalla C.I.L. (Comunicazione Inizio Lavori). In quest’ultima, infatti, manca la necessaria asseverazione del tecnico incaricato. Ha, quindi, un regime più liberale per il privato. Si segnala, tuttavia, che la C.I.L. è scomparsa per effetto dell’abrogazione del comma 2, art. 6, T.U. edilizia, avvenuta per effetto del c.d. decreto Scia-2. Essa era prevista per interventi temporanei ed esterni all’edificio. Sussiste, tuttavia, l’obbligo di comunicazione avvio lavori per le opere di cui all’art. 6, co. 1, lett. e-bis T.U. edilizia, dirette a soddisfare esigenze contingenti e temporanee.

La presenza più pervasiva del potere amministrativo sull’attività edilizia privata si ha nel caso del permesso di costruire. È bene precisare che, tuttavia, non si tratta di attività amministrativa discrezionale, perché al ricorrere dei presupposti di legge il privato ha il diritto di ottenere il permesso di costruire e la pubblica amministrazione deve adottare il relativo provvedimento. Si tratta, purtuttavia, di un provvedimento amministrativo necessario per intraprendere l’attività edilizia che altrimenti sarebbe vietata. Per questo motivo l’attività edilizia soggetta a permesso di costruire non rientra nella liberalizzazione e non contempla alcuna forma di semplificazione. Essa riguarda gli “interventi di nuova costruzione di cui all’art. 3, co. 1, lett. e), T.U. edilizia e gli interventi descritti dall’art. 10 del medesimo T.U. Gli interventi in questione sono quelli più invasivi, che comportano un sicuro aumento del carico urbanistico ed una possibile lesione dei diritti o interessi dei privati vicini. Le opere sottoposte a permesso di costruire, infatti, comportano aumento di volumetrie e realizzazione di nuovi manufatti. Per questo motivo l’attività di tal fatta è subordinata al rilascio del permesso di costruire. La P.A., infatti, sarà qui tenuta ad un controllo preventivo e precedente alla realizzazione dell’opera; dovrà vagliare la ricorrenza di tutti i presupposti per l’adozione del permesso e, più in generale, la conformità dell’opera alle disposizioni in materia urbanistica. È netta, quindi, la differenza rispetto all’attività di semplificazione ad effetto liberalizzante ove il controllo è successivo all’inizio dell’attività. In tal modo sarà differente anche la tutela accordata al terzo leso dall’attività edilizia del vicino.

Tutti i tipi di interventi su descritti, infine, sono accomunati dall’egidia del controllo urbanistico senza limitazioni temporali ai sensi dell’art. 27 T.U. edilizia. In presenza di un intervento abusivo, pertanto, la P.A. deve sempre attivarsi anche al fine di scongiurare l’integrazione del reato di cui all’art. 328 c.p.

La legittimazione ad agire: la vicinitas e l’aumento del carico urbanistico

L’intervento edilizio eseguito dal privato può cagionare un pregiudizio reale o potenziale ai terzi. Non tutti i terzi, però, hanno la legittimazione ad agire per tutelare le proprie ragioni. Il tratto discriminante tra coloro che sono legittimati ad agire e coloro che non lo sono è la sussistenza di un danno, almeno potenziale, che, di fatto, presuppone la vicinitas.

Il concetto di vicinitas è piuttosto ricorrente in materia di illeciti urbanistici. Esso, in termini generali, si identifica con la relazione qualificata del terzo con il luogo oggetto dell’intervento edilizio. La portata estensiva del concetto che evoca la vicinanza del terzo all’opera realizzata è, tuttavia, oggetto di molteplici ed eterogenee interpretazioni. Si parte da una concezione più restrittiva che riconosce la legittimazione ad agire contro l’abuso edilizio solo al frontista, per arrivare ad una ricostruzione più estensiva che si identifica coll’”interesse di zona” degli operatori economici che intendano contrastare un titolo edilizio a cui si accompagni una contestuale autorizzazione di natura commerciale ⁷. Al di là della portata più o meno ampia del concetto della vicinitas, non si può dubitare del fatto che non esista un interesse legittimo fondato sull’interesse generico alla legalità della pianificazione urbanistica. Il Consiglio di Stato, d’altronde, con riferimento all’art. 31, co. 9, L. n. 1150/1942, ha precisato come la norma non possa affatto riconoscere una sorta di azione popolare in materia, dovendosi sempre ricercare l’interesse ad agire nella specifica relazione qualificata coll’intervento assentito ⁸.

L’interesse ad agire, appunto, presuppone sempre la vicinitas, ma non sempre la vicinitas è sufficiente a fondare l’interesse ad agire. Quest’ultimo rinviene, infatti, il proprio fondamento nella posizione differenziata e qualificata del privato che, perciò, diviene titolare di una posizione giuridica di interesse legittimo. Il privato, cioè, deve poter essere danneggiato, in concreto, dall’opera edificata dal terzo o dal relativo provvedimento autorizzatorio.

L’indagine sull’interesse ad agire, a questo punto, si sposta sulla prova del danno attuale o potenziale insito nell’attività edificatoria del vicino.

Orbene, secondo una certa corrente di pensiero la vicinitas sarebbe di per sé probante del danno patito dal privato in seguito all’edificazione del vicino ⁹. Secondo tale interpretazione sarebbe sufficiente la dimostrazione di uno stabile collegamento materiale del ricorrente con il suolo ove si realizzano i lavori, escludendosi, in linea di principio, la necessità di dare dimostrazione di un pregiudizio specifico e ulteriore. Il Consiglio di Stato, infatti, ha ritenuto sussistente il pregiudizio in re ipsa. Esso sarebbe dato dalla “maggiore tropizzazzione (traffico, rumore), dalla minore qualità panoramica, ambientale, paesaggistica e dalla possibile diminuzione di valore dell'immobile" ¹⁰. Il termine “tropizzazione” viene poi spiegato con riferimenti che alludono all’aumento del carico urbanistico. La nuova costruzione, perciò, recherebbe in sé e per sé un pregiudizio a tutti i vicini e, secondo la dottrina meno restrittiva, a tutti gli abitanti del comparto urbanistico interessato dall’intervento. Altra giurisprudenza richiede un onere probatorio sul danno solo in caso di scelte pianificatorie da parte della P.A., ma non nel caso dell’impugnativa di titoli edilizi ¹¹.

Attenta dottrina ha sottolineato, tuttavia, l’indubbia indeterminatezza insita nel concetto di vicinitas ¹² . In virtù di ciò, un’altra interpretazione giurisprudenziale ritiene che l’ammissibilità dell’azione, in termini di legittimazione ad agire, non possa prescindere dall’apprezzamento del pregiudizio, quanto meno potenziale, patito dal vicino a seguito della nuova edificazione ¹³.

È chiaro come non si possa pretendere che il vicino fornisca una prova certa del danno, pena l’elusione della tutela del terzo e la vanificazione del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost. Il danno, anche secondo la teoria più restrittiva, dovrebbe risultare quanto meno verosimile ed allegato agli atti. Alla stregua di tale interpretazione ponderata sarebbe inammissibile, per difetto di legittimazione attiva, il ricorso che non contenesse alcun riferimento al prefato pregiudizio e che si fondasse solo sulla vicinitas.

Se si considera, però, che la creazione di nuove volumetrie provoca l’aumento del carico urbanistico, che evoca la su menzionata “ maggiore tropizzazione”, è agevole riscontrare la legittimazione attiva in capo al proprietario dell’immobile direttamente confinante con la nuova opera. È lecito, insomma, chiedere una tanto maggiore argomentazione, in termini di pregiudizio potenziale, quanto maggiore sarà la distanza dall’opera abusiva.

Per comprendere tale deduzione occorre decodificare il significato di carico urbanistico. Esso non è mai definito dal legislatore, ma è un concetto di matrice giurisprudenziale. Viene invocato sia in materia penale, per rinvenire la sussistenza del periculum in mora nei sequestri preventivi di immobili abusivi ¹⁴, sia in ambito amministrativo per giustificare provvedimenti repressivi di riduzione in pristino.

Orbene, “La nozione di carico urbanistico deriva dall'osservazione che ogni insediamento umano è costituito da un elemento c.d. primario (abitazioni, uffici, opifici, negozi) e da uno secondario di servizio (opere pubbliche in genere, strade, fognature, elettrificazione, servizio idrico, etc.) che deve essere proporzionato all'insediamento primario” ¹⁵ . È chiaro, pertanto, come una nuova opera, che crei aumento di volumetria, possa determinare la sperequazione del rapporto tra l’elemento primario e quello secondario. Se si crea un nuovo insediamento abitativo si realizza, infatti, un aggravio del peso urbanistico che incide sul comparto di riferimento. La creazione di nuovi fabbricati determina, perciò, allo stato potenziale, un maggiore sfruttamento del comparto urbanistico, in considerazione del fatto che si verifica un incremento di richiesta di servizi a favore di coloro che sfruttano il nuovo insediamento.

La tutela del terzo: la diffida all’adozione del provvedimento repressivo ed il ricorso giurisdizionale

Da quanto detto emerge che il terzo può esperire la propria tutela allorquando vanti una posizione di interesse legittimo, ossia una situazione giuridica qualificata e differenziata dalla collettività. Il presupposto della tutela così identificato è essenziale per la legittimazione ad agire con ricorso giurisdizionale, ma, come si dirà infra, comporta anche effetti rilevanti in tema di tutela extraprocessuale.

Ai fini dell’individuazione dell’azione esperibile dal terzo occorre distinguere tra attività edilizia libera, liberalizzata e soggetta a permesso di costruire.

Partendo da quest’ultima si nota come il terzo possa, al ricorrere dei presupposti legittimanti su descritti, impugnare il permesso in oggetto. Esso è, infatti, un provvedimento amministrativo che autorizza l’edificazione del privato istante. Il terzo, per evitare la realizzazione della nuova opera, potenzialmente pregiudizievole, è onerato ad impugnare il permesso entro il termine di decadenza di 60 giorni ex art. 29 c.p.a. La lesione diretta ed immediata della posizione giuridica del terzo si verifica, infatti, proprio con l’adozione del provvedimento amministrativo.

Nel caso delle attività oggetto di “semplificazione ad effetto liberalizzante” ¹⁶, invece, non si ha un provvedimento amministrativo impugnabile ¹⁷. Ciò è evincibile in forza dell’interpretazione letterale dell’art. 19, co. 6- ter, L. 241/1990, aggiunto dall’art. 6, D.L. 138/2011, convertito in L. 148/2011. Quest’ultima disposizione ha sopito il dibattito dottrinale e giurisprudenziale sulla natura giuridica dei titoli ottenuti con la procedura semplificata in esame.

In questo caso il pregiudizio materiale del vicino si realizza con l’inizio dell’attività edilizia e si consolida con il mancato esercizio del potere inibitorio da parte della P.A. Il terzo ha, pertanto, interesse a che la P.A. inibisca l’attività, adottando il provvedimento ai sensi dell’art. 19, co. 3, L. 241/1990. Il terzo interessato può, quindi, sollecitare il potere inibitorio della P.A. da esercitarsi entro il termine di cui all’art.19, co. 6 bis, L. 241/1990. Allo spirare di tale termine, di trenta giorni, il privato potrà pur sempre sollecitare il potere di autotutela di cui all’art. 21 nonies, L. 241/1990.

In termini generali, tuttavia, la P.A. non può considerarsi obbligata a rispondere alle istanze del terzo, salvo il caso in cui il terzo sia portatore di una posizione giuridica qualificata e differenziata nei termini su detti. In ogni caso la P.A. non è obbligata a rispondere alle istanze specificamente volte a sollecitare l’esercizio dell’autotutela ¹⁸.

La tutela del terzo, pertanto, presuppone la verifica dell’obbligatorietà o meno della P.A. di provvedere sulla relativa domanda. Occorre valutare, a tal fine, in primis, la sussistenza dell’interesse qualificato in capo all’istante e, successivamente, l’oggetto specifico della richiesta ¹⁹. In merito a quest’ultimo occorre distinguere tra istanze volte all’esercizio dell’autotutela ed istanze volte all’attivazione dei poteri di controllo. All’interno di questi ultimi è necessario distinguere, ulteriormente, le istanze volte a sollecitare un potere di controllo obbligatorio ex lege da quelle volte a sollecitare il controllo non obbligatorio.

Orbene, sulla scorta di tale ricostruzione la prima preclusione alla nascita dell’obbligo di provvedere è data dalla posizione indifferenziata dell’istante rispetto alla collettività. In tal caso il richiedente potrà al più presentare un esposto, ma non una istanza-diffida ad adempiere foriera dell’obbligo di provvedere. La differenza ricorrente in dottrina ²⁰ tra istanza ed esposto risiede proprio nella posizione rispettivamente qualificata o meno del richiedente.

L’istanza, inoltre, determina l’obbligo di provvedere solo se è finalizzata ad attivare le funzioni di controllo obbligatorio.

Secondo una plausibile ricostruzione, pertanto, la P.A. sarebbe obbligata a rispondere, con atto espresso entro il termine di 30 giorni, nel caso in cui il terzo prospetti la potenziale lesione della propria sfera soggettiva sulla scorta della vicinitas e del danno potenziale, insito nell’attività edilizia e chieda l’adozione di provvedimenti repressivi o inibitori. In difetto di riscontro, il vicino potrebbe esperire l’azione avverso il silenzio ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a. Tale rimedio “ sarebbe in grado di coniugare in modo equilibrato le esigenze di liberalizzazione sottese a lla c. i.l.a. con quelle di tutela del terzo, in ossequio ai principi di cui all' art. 24 Cost ”²¹.

L’obbligo di provvedere è previsto, in termini generali, dall’art. 2 L. 241/1990 e rinviene fondamento nel principio di buona amministrazione di cui all’art. 97 Cost. e nel principio di buona fede e correttezza ²². La P.A. che non risponda alle istanze volte a sollecitare l’esercizio di un pubblico potere doveroso, integra la fattispecie del silenzio inadempimento ²³.

Tale assunto, tuttavia, va calato nel contesto concreto della S.C.I.A. e della C.I.L.A. e parametrato alla specifica istanza del terzo, per comprendere quale sia la portata dell’obbligo di provvedere.

Così, se l’istante lamenta un abuso edilizio, l’obbligo di provvedere della P.A. trova concreta attuazione nell’obbligatorio potere di controllo di cui all’art. 27 T.U. edilizia. In questo caso l’autorità comunale è tenuta, in primis, a rispondere al privato, entro il termine di 30 giorni, sulla scorta dei principi di buona fede e correttezza e di buona amministrazione che fondano, in capo alla P.A., l’obbligo di pronunciarsi. La risposta è conseguente alle verifiche obbligatorie ai sensi dell’art. 27 T.U. Se non risulta nell’opera alcuna difformità, rispetto al titolo ed alla normativa urbanistica, il Comune deve dare riscontro espresso negativo e l’obbligo di provvedere può dirsi adempiuto con l’atto di riscontro. Se risulta, invece, un abuso edilizio, la P.A. è anche obbligata a provvedere adottando il relativo provvedimento repressivo.

In difetto di qualsiasi riscontro, entro il termine di 30 giorni dal ricevimento della richiesta, l’istante potrà proporre ricorso al T.A.R., ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a., per sentir dichiarare l’illegittimità del silenzio serbato della P.A., con conseguente condanna a provvedere espressamente.

Nel caso della S.C.I.A., inoltre, il potere e l’obbligo di provvedere della P.A. può trovare fondamento nella domanda che faccia leva sulla carenza dei requisiti e presupposti, ai sensi dell’art. 19, co. 3, L. 241/1990 allo scopo di ottenere il provvedimento inibitorio. Anche in questo caso, infatti, il privato fa leva sul potere di controllo obbligatorio della P.A. sotteso alla S.C.I.A.

Nel caso della C.I.L.A., invece, non può rinvenirsi analogo fondamento del potere-dovere di provvedere, perché la C.I.L.A. non prevede un controllo obbligatorio e sistematico della P.A. sui requisiti e presupposti dichiarati. La C.I.L.A., difatti, è volta ad agevolare il controllo dell’autorità competente, ma non genera il relativo obbligo ²⁴. Medesimo discorso si può fare per le attività edilizie che erano soggette a C.I.L., ricomprese nell’art. 6, co. 2, D.P.R. 380/2001, poi abrogato dall' articolo 1, comma 1, lettera b), numero 4), D.Lgs. 25 novembre 2016, n. 222 . La novella ha aggiunto le lettere da e-bis ad e- quinquies nell’art. 6, co. 1, T.U. edilizia. Tale modifica prevede che alcune attività che erano soggette a C.I.L. rientrino nella C.I.L.A., altre nell’attività edilizia libera e la comunicazione di avvio lavori è stabilita per le opere dirette a soddisfare obiettive esigenze contingenti e temporanee.

Queste ultime, descritte dalla lettera e-bis, art. 6, co. 1, T.U. edilizia, sono sottoposte allo stesso regime amministrativo della C.I.L.A. L’allegato n. 1, Tabella A, D.Lgs. n. 222 del 2016, infatti, individua il regime amministrativo delle attività soggette a “Comunicazione” e le distingue dalle attività soggette a S.C.I.A. Solo in queste ultime si applica la disciplina di cui all’art 19 L. 241/1990, mentre, nelle prime, la Comunicazione produce effetto immediato dal momento della sua presentazione allo sportello unico di cui all’art. 19-bis, L. 241/1990.

La Comunicazione in luogo del permesso di costruire: opere amovibili e temporanee e nuove costruzioni

Da quanto detto emerge che la tutela del terzo, innanzi alla Comunicazione presentata dal vicino, rischia di essere debole e lacunosa, in spregio al principio di effettività della tutela che invera il fondamentale diritto di cui all’art. 24 Cost.

Si consideri, infatti, che la Comunicazione ha natura privatistica e che non vi è un obbligo di controllo sistematico sull’attività da subito intrapresa dal privato.

Da ciò deriva che il controinteressato non può impugnare la Comunicazione e che non può neanche esperire azione avverso il silenzio per il caso del mancato controllo che, appunto, non è obbligatorio.

Come si dirà infra, tuttavia, la tutela del terzo è possibile anche nell’ambito del processo amministrativo facendo leva sui principi di portata generale.

Un difetto di tutela in tale ambito, d’altronde, potrebbe condurre a conseguenze paradossali ed inammissibili.

La lacunosa tutela menzionata in premessa, infatti, conduce all’impossibilità di impugnare la Comunicazione.

Il terzo potrebbe, quindi, presentare istanza all’Autorità comunale per eseguire il controllo analogo a quello di cui all’art. 19 co. 3, L. 241/1990 in materia di S.C.I.A. In questo caso, però, non prevedendo il regime della Comunicazione il controllo previsto dall’art. 19 L. 241/1990, la P.A. potrebbe non rispondere all’istanza senza incorrere in alcuna conseguenza; il terzo non potrà agire con azione avverso il silenzio.

Ove, però, il controinteressato lamenti un abuso edilizio, allora potrà formulare alla P.A. istanza di controllo ed adozione dei provvedimenti repressivi. In questo caso la richiesta si fonda sull’art. 27 T.U. edilizia e, pertanto, fa leva sull’obbligo di vigilanza dell’attività edilizia e sull’obbligo di adozione del provvedimento repressivo. Qui l’istanza si atteggia a diffida ai sensi dell’art. 328 c.p. e l’Autorità comunale deve rispondere entro il termine di 30 giorni. In difetto di riscontro, pertanto, il terzo ben può agire in giudizio per far dichiarare l’obbligo di provvedere.

Che rimedi avrebbe, invece, il terzo ove la P.A. rispondesse, adducendo la conformità dell’opera alla normativa ed alla Comunicazione ove poi l’opera fosse abusiva in quanto rientrante fra le attività soggette a permesso di costruire?

Egli potrebbe intentare solamente la tutela penale per eventuali reati di falso del pubblico ufficiale e reati edilizi ai sensi dell’art. 44 T.U. edilizia nonché l’eventuale tutela civile in materia di distanze?

Prima di rispondere al quesito è d’uopo precisare che il caso prospettato è tutt’altro che infrequente e, non necessariamente, il controllo eseguito dalla P.A. è improntato a mala fede. Nei comuni ricorrono, infatti, casi di edilizia ambigui, perché si prestano a molteplici e contraddittorie interpretazioni da parte dei tecnici incaricati. Come si vedrà, inoltre, la valutazione giuridica delle opere si fonda su concetti sostanziali che esorbitano dal dato tecnico oggettivo che informa l’Ufficio tecnico del Comune. È questo il caso dei dehor e delle verande o, più in generale, di tutte le opere amovibili e temporanee soggette a Comunicazione ai sensi dell’art. 6, co. 1, lett. e-bis) del D.P.R. 380/2001.

Queste opere rientrano nell’edilizia leggera, non comportano uno stabile aumento di volumetrie e, pertanto, non rientrano nel concetto di nuova costruzione soggetto a permesso di costruire. Gli elementi costitutivi della fattispecie previsti dalla legge sono: la finalizzazione delle strutture a soddisfare obiettive esigenze contingenti e temporanee, la destinazione ad essere immediatamente rimosse al cessare della necessità e, comunque, la necessaria rimozione entro il termine di 90 giorni ²⁵.

Il dehor, mai menzionato dal T.U. edilizia, è una struttura leggera ed amovibile che sorge, solitamente, su suoli inedificabili per far fronte alle più disparate esigenze. Molto spesso rappresenta lo spazio esterno o veranda di bar e ristoranti. Esso, per essere considerato tale, non deve essere stabilmente impiantato al suolo o alle pareti murarie circostanti, non deve avere parti in muratura e deve, quindi, essere composto di materiali leggeri e poco invasivi come legno, plexiglass, vetro e lamierino; deve essere fisiologicamente preposto ad un’agevole rimozione.

In molteplici casi giurisprudenziali e nella prassi attuale il privato realizza opere, che richiederebbero il permesso di costruire, con la comunicazione di cui all’art. 6, co. 1, lett. e-bis) del D.P.R. 380/2001. Il manufatto così realizzato deve essere considerato abusivo in quanto mancante del necessario titolo edilizio.

La giurisprudenza amministrativa e penale ha tentato di chiarire, in maniera adeguata, i connotati dell’opera amovibile e temporanea.

In particolare, ha rilevato che rispetto all’aspetto strutturale dell’opera nella sua composizione materiale deve essere data prevalenza all’aspetto funzionale. Occorre valutare, cioè, se il manufatto, ancorché costruito con impiego di materiali leggeri e non incardinato al suolo, sia o meno destinato ad un utilizzo temporaneo e per sopperire ad esigenze contingenti ²⁶. A tal fine non rileva la volontà dell’autore dell’opera, bensì la fisiologica destinazione della stessa ²⁷.

Il Consiglio di Stato, nel ritenere il fabbricato soggetto a permesso di costruire, pone in risalto l’aspetto della naturale predisposizione all’utilizzo reiterato e prolungato nel tempo ²⁸. Tale caratteristica viene, altresì, rinvenuta nella destinazione all’esercizio di un’attività commerciale e di somministrazione ²⁹. L’attività commerciale cui è finalizzato il manufatto è, in altri termini, uno degli indici sintomatici della verosimile assenza degli elementi strutturali che integrano la fattispecie di cui all’art. 6, co. 1, lett. e- bis) del D.P.R. 380/2001. Siffatto riscontro negativo comporta una sicura trasformazione del territorio con aumento del carico urbanistico ³⁰.

Ebbene, è chiaro che il terzo potrebbe essere danneggiato dall’opera così realizzata che avrebbe richiesto il permesso di costruire. Il controinteressato, in questa ipotesi, rischia di avere una tutela recessiva rispetto a quella ottenibile innanzi al rilascio del permesso a favore del vicino. Al cospetto di una medesima opera il terzo avrà una tutela sperequata a seconda che l’interessato chieda ed ottenga il permesso o faccia la semplice Comunicazione. Il permesso, a differenza della Comunicazione, è impugnabile e, peraltro, fa sempre “salvi i diritti dei terzi”. Senza considerare che, inoltre, il Comune non è obbligato a fare il controllo sistematico sulle comunicazioni, mentre è obbligato a vagliare la ricorrenza di tutti i presupposti per il rilascio del permesso di costruire. L’esecuzione dell’opera mediante Comunicazione in luogo del permesso di costruire potrebbe, allora, rappresentare un astuto proposito dell’interessato che intenda sottrarsi sia al controllo preventivo dell’Autorità comunale sia a quello successivo. La tutela del controinteressato, in questo caso, è sempre successiva alla realizzazione del manufatto ed è tendenzialmente limitata alla pretesa dei provvedimenti ex art. 27 T.U. edilizia, salva la tutela penale di cui all’art. 44 D.P.R. 380/2001 e alle disposizioni in materia di falso del pubblico ufficiale ove questo attesti la conformità dell’opera. Sotto quest’ultimo aspetto, peraltro, è facile discolparsi da tale imputazione nei casi, molto frequenti, connotati da ambiguità, in cui rileva giuridicamente l’aspetto funzionale dell’opera piuttosto che il profilo tecnico strutturale.

È possibile, tuttavia, percorrere la via della tutela giurisdizionale amministrativa anche al cospetto dell’atto di riscontro negativo alla diffida del privato ad attivarsi nei termini di cui all’art. 27 T.U. edilizia.

Occorre rilevare che la tutela di cui subito si dirà è attuabile in caso di diffida del privato che abbia ad oggetto un abuso edilizio comunque esso si realizzi e, quindi, riguarda anche i casi in cui non sia stata presentata alcuna Comunicazione. L’opera eseguita con Comunicazione in luogo del necessario permesso, è solo un’ipotesi di abuso edilizio.

Orbene, a risposta del quesito formulato ad inizio paragrafo, emerge la possibilità per il terzo di impugnare l’atto di risposta con il quale la P.A. comunica al terzo la conformità dell’opera oggetto di diffida ad adempiere nei modi di cui all’art. 27 T.U. edilizia.

Per giustificare l’assunto è necessario prendere le mosse dalla natura giuridica della posizione soggettiva che fa capo al terzo. Egli è controinteressato rispetto all’interesse del privato che, nell’ambito della vicinitas, realizza l’opera con aumento del carico urbanistico. Egli ha, infatti, l’interesse ad evitare una trasformazione urbanistica per sé potenzialmente lesiva.

Ora, se l’interesse legittimo pretensivo rappresenta la posizione giuridica soggettiva di colui che aspira ad ottenere un bene della vita tramite la necessaria mediazione del potere amministrativo, allora, in tal caso, il terzo vanta un interesse legittimo pretensivo all’adozione del provvedimento repressivo. È questa una situazione particolarmente atteggiata, perché il controinteressato non richiede un provvedimento che dispieghi effetti diretti sulla propria posizione giuridica, ma anela ad un provvedimento che dispieghi effetti diretti e sfavorevoli nei confronti di un terzo. Di tale provvedimento, però, l’istante si gioverà in maniera indiretta e riflessa, ottenendo il bene della vita rappresentato dalla equa ridistribuzione del carico urbanistico per mezzo del provvedimento repressivo dell’abuso edilizio. Una chiara ricostruzione del Consiglio di Stato identifica la posizione del terzo istante nel caso prospettato in termini di “interesse strumentale” ³¹; egli è, in sostanza, titolare di un interesse legittimo all'esercizio dei poteri repressivi dell’abuso edilizio ³².

È chiaro, quindi, che la mancata adozione del provvedimento repressivo dell’abuso edilizio rappresenta, per ciò solo, una lesione della posizione giuridica soggettiva dell’istante. Tale lesione, per coerenza, dovrebbe configurarsi non solo allorquando la P.A. rimanga silente e non provveda sull’istanza, ma anche quando fornisca al privato istante un riscontro negativo rispetto alla richiesta di adozione del provvedimento repressivo. Non avrebbe senso, del resto, limitare la tutela al solo obbligo di rispondere all’istanza. All’obbligo di rispondere deve giustapporsi, pertanto, l’obbligo di rispondere in maniera legittima e, quindi, ove si palesi un abuso edilizio, la P.A. dovrà adottare il provvedimento repressivo e, salva la tutela penale a favore del terzo, non potrà liquidare l’istanza affermando che l’opera è conforme alle prescrizioni normative. Simile risposta non arresta la tutela giurisdizionale amministrativa dell’istante.

Il riscontro negativo è, infatti, a tutti gli effetti un atto amministrativo che produce effetti lesivi diretti nella sfera giuridica del privato richiedente il provvedimento repressivo. Esso rappresenta l’archiviazione del procedimento di controllo dell’abuso edilizio. Al riguardo il Consiglio di Stato si è espresso in materia di Autorità indipendenti nel seguente modo: “ Deve, quindi, oggi ritenersi riconosciuta, anche nell'ordinamento interno, la legittimazione a ricorrere avverso i provvedimenti negativi o di archiviazione delle denunce in capo ai soggetti "controinteressati" rispetto ai comportamenti esaminati dalle Autorità indipendenti e tale principio vale per qualsiasi tipo di provvedimento di tal genere […]” ³³ . Non sembra possano sussistere ragionevoli dubbi sul fatto che i principi citati possano essere estesi anche al di fuori delle procedure svolte dalle Autorità amministrative indipendenti.

Nel caso in oggetto, pertanto, l’interessato ha la legittimazione attiva in giudizio per far annullare l’atto di riscontro negativo, perché questo comporta una lesione diretta ed attuale della sua posizione giuridica, e per far condannare l’amministrazione alla riapertura del procedimento di verifica di cui all’art. 27 T.U. edilizia. Non può, invece, ottenere dal G.A. la condanna all’adozione del provvedimento repressivo, perché ciò comporterebbe un inammissibile sindacato sul merito amministrativo ed una conseguente sostituzione del giudice alla P.A.

Conclusioni

La tutela del terzo innanzi delineata si comprende nella prospettiva del principio di effettività ³⁴ e di pienezza della tutela giurisdizionale di cui all’art. 1 del c.p.a., corollario del fondamentale diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost. Quest’ultima norma, invero, non legittima una differente tutela tra interessi legittimi e diritti soggettivi. Il percorso della dottrina e della giurisprudenza amministrativa verso la tutela piena ed effettiva degli interessi legittimi è segnato dalla pietra miliare della nota sentenza della Cassazione n. 500/1999 ³⁵ e dall’approdo, ad opera del legislatore, al codice del processo amministrativo. In tale codice, inoltre, l’attuazione dei principi su menzionati è assicurata dall’art. 7, co. 7 c.p.a. che prevede “ la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela degli interessi legittimi ” e dall’art. 34 co. 1, lett. c) che prevede la condanna all’adozione delle “misure idonee” a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio e la possibilità della condanna all’adozione del provvedimento richiesto, contestualmente all’azione di annullamento del provvedimento di diniego. La disciplina attuale delle azioni del processo amministrativo connota, perciò, una tutela piena ed effettiva dell’interesse legittimo; denota il superamento della concezione tradizionale impungatorio-caducatoria. Rileva oggi il sindacato del giudice amministrativo fondato sul rapporto e non più solo sull’atto gravato. Emerge la possibilità di tutelare l’interesse legittimo, non solo oppositivo, ma anche pretensivo, come situazione giuridica sostanziale al pari del diritto soggettivo.

Orbene, siffatta evoluzione processuale trova, proprio nel settore dell’attività edilizia, nella prospettiva del terzo pregiudicato, la sua fisiologica attuazione. Si pensi, infatti, ai passati risultati ermeneutici che hanno condotto a riconoscere l’azione di accertamento atipico in favore del terzo danneggiato dalla D.I.A. ³⁶. La giurisprudenza e la dottrina avevano dedotto l’inutilità dell’azione impugnatorio-caducatoria innanzi ad un atto di natura privata e l’insufficienza dell’azione avverso il silenzio. Avevano sperimentato, così, l’azione di accertamento innanzi al G.A. per far dichiarare l’insussistenza dei presupposti per svolgere l’attività intrapresa in base alla D.I.A. al fine di ottenere, ad opera della P.A., la rimozione degli effetti realizzati con l’attività illegittimamente intrapresa ³⁷.

Ora, nel caso dell’attività sottoposta a Comunicazione e, più in generale, nel caso di tutte le attività edilizie liberalizzate si può rilevare, nell’assetto di tutela descritto, l’equo bilanciamento valoristico tra istanze di liberalizzazione ed istanze di tutela del terzo. Si consideri, d’altronde, che il giudice amministrativo, differentemente dal giudice ordinario che dirime controversie interprivatistiche, è preposto a sindacare i comportamenti amministrativi ad ampio spettro, soppesando anche eventuali diritti o interessi dei terzi controinteressati.