Consiglio di Stato, Sez. III, n. 349, del 23 gennaio 2014
Elettrosmog.Installazione SRB in area non compresa nel Piano antenne

E’ illegittimo il diniego d’installazione della SRB in area non compresa nel Piano antenne. Il provvedimento in pretesa applicazione del Piano Antenne, ma in erronea applicazione dei principi vigenti in subieta materia, ha inteso illegittimamente negare l’autorizzazione all’installazione dell’impianto sulla base del Piano delle Antenne, senza però darsi carico di indicare, prima ancor di valutare, se questo impedisse o meno di reperire soluzioni alternative capaci di consentire la piena e soddisfacente funzionalità del servizio, che il gestore della telefonia mobile si era peritata, invece, di dimostrare nel corso del procedimento. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 00349/2014REG.PROV.COLL.

N. 00787/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 787 del 2008, proposto da: 
H3G s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Marcello Clarich, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. Marcello Clarich in Roma, viale Liegi, n. 32;

contro

Comune di Ariccia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Enrico Michetti, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. Enrico Michetti in Roma, via Giovanni Nicotera, n. 29;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE II BIS n. 09225/2007, resa tra le parti, concernente il diniego di autorizzazione alla realizzazione impianto telefonia mobile – risarcimento del danno

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2014 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi per le parti l’Avv. Clarich e l’Avv. Tomassetti su delega dell’Avv. Michetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. H3G s.p.a., odierna appellante, presentava il 27.2.2002 al Comune di Ariccia una domanda di autorizzazione per la realizzazione di un impianto radioelettrico di telefonia mobile, in un’area esterna al centro abitato (Zona D1 – zona mista per l’artigianato e la piccola industria), al km 6,600 della via Nettunense.

2. L’impianto doveva essere costruito sul lastrico solare di un fabbricato destinato ad attività commerciale e consisteva in un palo portantenne, sul quale dovevano essere collocate tre antenne, e in alcune apparecchiature a servizio dell’antenna, ospitate all’interno dell’edificio.

3. H3G s.p.a. domandava contestualmente all’A.R.P.A. Lazio il parere radio-protezionistico, rilasciato il 12.9.2002.

4. In data 8.2.2002, nel corso dell’adozione di un piano localizzativo delle antenne di telefonia mobile, il Comune di Ariccia trasmetteva agli operatori uno studio preliminare e, “al fine di avere un riscontro oggettivo sulle vostre esigenze aziendali, chiede [va] gentilmente di predisporre, sulla cartografia inviata, la mappatura localizzativa dei vostri impianti, la tipologia e le eventuali priorità di intervento”.

5. Il 13.2.2003 il Comune di Ariccia, richiamata la deliberazione del Consiglio comunale n. 9 del 28.1.2003, chiedeva ad H3G la “disponibilità all’installazione in co-siting di una stazione Radio-Base su una delle aree comunali meglio individuate in planimetria”.

6. Il 15.5.2013 il Comune avvisava H3G s.p.a. che la Commissione edilizia comunale aveva disposto la sospensione della autorizzazione “in attesa che sia dato riscontro alla nota prot. 4409/03 dell’Amministrazione Comunale, la quale ha individuato le aree ritenute idonee all’installazione delle antenne”.

7. H3G s.p.a. riscontrava tale nota con lettera del 26.6.2003, ove sottolineava che il piano proposto dall’Amministrazione “non è compatibile con i propri programmi di installazione in quanto i candidati comunali sono per posizione geografica inadeguata a garantire il servizio di videochiamata in maniera uniforme sul territorio del Comune di Ariccia”, esplicitando la motivazione tecnica, che simulava il servizio di copertura UMTS di H3G s.p.a., ed osservava che “in ogni caso i tre siti comunali non possono sostituire il candidato già individuato da H3G per la copertura della zona urbana a ridosso della strada Nettunense che, trattandosi di una arteria ad alto traffico, riveste importanza fondamentale per il completamento del servizio videochiamata che la scrivente intende offrire”.

8. La società impugnava quindi l’atto di sospensione adottato dal Comune, unitamente a quelli presupposti, dinanzi al T.A.R. Lazio, con ricorso iscritto al numero di R.G. 7281/2003, tuttora pendente.

9. Il T.A.R. Lazio sospendeva l’esecuzione del provvedimento impugnato, con ordinanza n. 5119 del 16.10.2003, richiamando anche le sentenze n. 303 e n. 307 del 1.10.2003 della Corte costituzionale.

10. H3G s.p.a. notificava l’ordinanza al Comune di Ariccia e, con nota del 6.11.2003, chiedeva la conclusione del provvedimento avviato con l’istanza del 27.2.2002.

11. Con successiva comunicazione del 16.12.2003, a rettifica della precedente comunicazione, H3G s.p.a. avvisava il Comune di Ariccia dell’inizio dei lavori di installazione dell’impianto, trascorso il termine per la formazione del silenzio-assenso sulla istanza di autorizzazione previsto dall’art. 87, comma 8, del d. lgs. 259/2003 (Codice delle comunicazioni elettroniche).

12. Il Comune di Ariccia, con atto del 1.3.2004, comunicava tuttavia che “con determinazione del Responsabile Ufficio Urbanistica datata 19/02/2004, si è disposto il diniego della concessione/autorizzazione edilizia per la seguente motivazione: in quanto contrasta con il Piano Antenne”.

13. H3G s.p.a. impugnava allora avanti al T.A.R. Lazio tale provvedimento, insieme con gli atti presupposti, e ne chiedeva l’annullamento in quanto deduceva i seguenti vizi:

1) difetto di motivazione;

2) violazione della l. 36/2011 e degli atti attuativi;

3) violazione del d. lgs. 259/2003, nella parte in cui disciplina l’installazione degli impianti di TLC, e del d.l. 315/2003.

14. Si costituiva nel giudizio di prime cure il Comune di Ariccia, resistendo all’avversario ricorso e chiedendone la reiezione.

15. Il T.A.R. Lazio sospendeva in via cautelare l’esecuzione del provvedimento impugnato con ordinanza n. 3081 del 3.6.2004.

16. H3G s.p.a. realizzava, pertanto, l’impianto, che diveniva parte essenziale della propria rete UMTS sul territorio comunale.

17. Con successiva sentenza n. 9225 del 21.9.2007, tuttavia, il T.A.R. Lazio respingeva il ricorso di H3G s.p.a., ritenendolo infondato.

18. Avverso tale sentenza ha proposto appello H3G s.p.a., lamentandone l’erroneità e riproponendo i motivi di censura disattesi dal primo giudice, e ne chiesto, previa sospensione, l’integrale riforma.

19. Si è costituito nel presente grado di giudizio il Comune di Ariccia, resistendo al gravame e chiedendone la reiezione.

20. Questo Consiglio, con ordinanza n. 1210 del 5.3.2008, ha accolto l’istanza cautelare, ritenendo, ad un primo sommario esame, che si fosse formato il silenzio-assenso sull’originaria domanda di autorizzazione per l’entrata in vigore, nelle more della procedura, dell’art. 87 del d. lgs. 259/2003.

21. Nella pubblica udienza del 9.1.2014 il Collegio, uditi i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

22. L’appello è fondato e deve essere accolto.

22.1. Preliminarmente devono essere esaminate le eccepite sollevate in limine litis dal Comune appellato.

22.2. Il Comune di Ariccia ha in primo luogo riproposto ed eccepito, in questa sede, l’inammissibilità del ricorso, proposto in prime cure da H3G s.p.a., per l’omessa tempestiva impugnazione della deliberazione n. 9 del 2003 del Consiglio comunale, con il quale veniva approvato il piano di localizzazione dei sistemi e degli impianti radioelettrici e della missiva, puntualmente percepiti alla ricorrente, esplicando i loro effetti in termini di inammissibilità dell’impugnazione del provvedimento di diniego dell’autorizzazione, in quanto essa si qualificherebbe in termini di atto meramente consequenziale e, peraltro vincolato, al Piano di localizzazione adottato dal Comune.

22.3. L’eccezione è priva di pregio, dovendosi ricordare che, secondo la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, le disposizioni del Piano Antenne, che hanno carattere regolamentare, devono essere impugnate solo unitamente agli atti applicativi e non prima di essi, perché è solo con questi ultimi che la lesione presenta i caratteri dell’attualità e della concretezza (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 17.2.2010, n. 898).

22.4. Nel caso di specie dubbio non v’è che l’odierna appellante abbia tempestivamente impugnato gli atti applicativi in una con il Piano Antenne, sicché l’eccezione è destituita di fondamento.

22.4. Del pari deve essere respinta l’eccezione preliminare relativa alla pretesa irricevibilità parziale e/o improcedibilità del ricorso di primo grado per mancata notifica al Responsabile dell’Ufficio Urbanistica del Comune di Ariccia e ad almeno un controinteressato.

22.5. Il Responsabile dell’Ufficio Urbanistica del Comune, infatti, agisce quale organo del Comune e non ha una personalità né una legittimazione da esso distinta, mentre non è identificabile, nel caso di specie, alcun controinteressato al mantenimento degli atti impugnati, apparendo dunque l’eccezione palesemente infondata.

23. Il Collegio, ciò premesso e venendo al merito dell’appello, ritiene dirimente la considerazione che il Comune di Ariccia, con la nota del 1.3.2004 qui impugnata, abbia rigettato l’istanza di H3G s.p.a., emettendo un provvedimento di diniego viziato da carenza di motivazione e da difetto di istruttoria.

24. Al riguardo si deve infatti osservare che, nel corso del procedimento, H3G s.p.a. aveva segnalato al Comune che il Piano Antenne “non era compatibile con i propri programmi di installazione in quanto i candidati comunali sono per posizione geografica inadeguata a garantire il servizio di videochiamata in maniera uniforme sul territorio del Comune di Ariccia”.

24.1. H3G s.p.a. si premurata di chiarire tale osservazione, esplicitandone i motivi tecnici ella relazione illustrativa – allegata alla propria comunicazione – che simulava il servizio di copertura UMTS, e sottolineava che in ogni caso i tre siti individuati dal Comune in prossimità della zona non erano in grado, tecnicamente, di sostituire il luogo già individuato da H3G s.p.a. per la copertura della zona urbana a ridosso della strada Nettunense che, essendo un’arteria ad alta densità di traffico, rivestiva, a suo avviso, importanza fondamentale per il completamento di servizio di videochiamata che H3G s.p.a. intendeva offrire.

24.2. A fronte di tali osservazioni, ben espresse e ampiamente motivate, il Comune di Ariccia si è limitato a rigettare l’istanza sul semplice, laconico e tautologico rilievo che essa “contrasta con il Piano Antenne”.

24.3. Si tratta, evidentemente, di motivazione che, al di là della sua formale stringatezza, palesa sul piano sostanziale un’erroneità e, comunque, una insufficienza motivazionale, dato che il Comune di Ariccia non ha espresso alcuna reale motivazione circa la effettiva ed insuperabile irrealizzabilità dell’impianto, secondo le esigenze tecniche di copertura rappresentate da H3G, e soprattutto senza proporre alcun sito alternativo che consentisse di soddisfare tali esigenze, anche contraddicendo e confutando, se del caso, gli argomenti tecnici addotti nella relazione illustrativa della società per sostenere la assoluta esclusività del luogo proposto per l’installazione di un impianto di TLC.

24.4. Non basta certo a soddisfare tale rigoroso onere motivazionale lo scarno e mero richiamo al Piano Antenne, poiché ciò significa semplicemente spostare – se non eludere – il problema dal piano applicativo a quello regolamentare, rispetto al quale si ripropone, con maggior forza ed evidenza, la necessità di valutare la legittimità e la congruità del limite opposto dal Comune.

24.5. La carenza motivazionale e il difetto di istruttoria del provvedimento impugnato in prime cure, al riguardo, appaiono ancor più marcati ove si consideri che, come la stessa H3G s.p.a. aveva rappresentato al Comune stesso nel dare inizio ai lavori, si era già formato il silenzio-assenso su tale istanza, depositata il 27.2.2002, per effetto del ius superveniens costituito dalle disposizioni del d. lgs. 259/2003 e, in particolare, dall’art. 87, comma 9, del Codice delle comunicazioni elettroniche.

24.6. Al riguardo giova rammentare che rileva ratione temporis la data di proposizione della originaria domanda di autorizzazione (27.2.2002) per l’applicazione dell’art. 4, comma 1, del decreto legge n. 315 del 2003 (convertito nella legge n. 5 del 2004), per il quale “i procedimenti di rilascio di autorizzazione alla installazione di infrastrutture di comunicazioni elettroniche iniziati ai sensi del decreto legislativo 4 settembre 2002, n. 198, ed in corso alla data di pubblicazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 303 del 1° ottobre 2003 sono disciplinati dal decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259”, sicché “i termini procedimentali, ferma restando la loro decorrenza dalla data di presentazione della domanda o della denuncia di inizio attività, sono computati ai sensi degli articoli 87 e 88 del medesimo decreto legislativo n. 259 del 2003” (v, sul punto, Cons. St., sez. VI, 28.2.2006, n. 889).

24.7. Indubbio pertanto appare che il silenzio-assenso, previsto dall’art. 87, comma 9, del d. lgs. 259/2003, si fosse fermato alla data del 15.12.2003, trascorsi, cioè, novanta giorni dall’entrata in vigore del Codice delle comunicazioni elettroniche.

24.8. Se è vero che la violazione del silenzio-assenso non era stata dedotta quale espresso motivo di censura e specifico vizio di illegittimità nel ricorso di primo grado e non può, quindi, essere riproposta da H3G s.p.a. in questa sede, è anche innegabile, però, che la sua formazione, innegabile alla luce dei dati fattuali e giuridici testé esposti, rende ancor più spiccata ed evidente la lamentata insufficienza motivazionale, dato che il Comune avrebbe dovuto esprimere in modo ben più motivato e costruttivo le ragioni del suo successivo (e contraddittorio) diniego, non potendosi limitare ad un apodittico rigetto dell’istanza.

25. Alla luce di quanto sin qui esposto non appaiono condivisibili le motivazioni espresse dal primo giudice, secondo il quale il Comune di Ariccia, con il Piano Antenne, ha individuato ben 37 aree per l’ubicazione degli impianti di radiotelefonia distribuiti su tutto il territorio comunale al fine di consentire la maggiore efficienza del servizio.

25.1. Stando così la situazione, a giudizio del T.A.R. capitolino, il provvedimento di diniego, pur attraverso una motivazione alquanto sintetica e concisa, darebbe ragione in maniera sufficiente del motivo ostativo al rilascio dell’autorizzazione per l’installazione dell’impianto in argomento, poiché l’area situata al km 6,600 della via Nettunense non è di fatto inserita nel Piano Antenne né la stessa H3G s.p.a. ha accettato o concordato con la p.a. un sito idoneo nella fase preliminare all’approvazione del Piano medesimo, quando, cioè, la stessa era stata resa edotta del progetto di piano predisposto dai competenti uffici.

26. Ritiene il Collegio che tale convincimento del primo giudice, pur prescindendo dal formale rilievo che il provvedimento si limita solo ad affermare che l’istanza contrasta con il Piano Antenne e nulla più, non sia condivisibile perché non tiene conto del fatto che il Comune, né con il Piano Antenne né con i conseguenti atti applicativi, può impedire immotivatamente ed indiscriminatamente l’installazione di impianti di telefonia mobile sul proprio territorio, senza consentire agli operatori, nel contempo, di trovare adeguate soluzioni alternative sul piano tecnico alle peculiari esigenze che essi rappresentano, esigenze rispetto alle quali l’intera disciplina dettata dal Codice delle comunicazione è ispirata ad un evidente favorlegislativo.

27. La giurisprudenza di questo Consiglio, al riguardo, ha chiarito che la potestà assegnata ai Comuni dall’art. 8, comma 6, della legge quadro 36/2001 deve tradursi nell’introduzione, sotto il profilo urbanistico, di regole a tutela di zone e beni di particolare pregio ambientale, paesaggistico o storico-artistico (ovvero, per ciò che riguarda la minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, nell’individuazione di siti che per destinazione d’uso e qualità degli utenti possano essere considerati sensibili alle immissioni radioelettriche), ma non può trasformarsi in limitazioni alla localizzazione degli impianti di telefonia mobile per intere ed estese porzioni del territorio comunale, in assenza di una plausibile ragione giustificativa (cfr. Cons. Stato, sez. III, 4.4.2013, n. 1873).

28. La distinzione tra limiti o divieti di localizzazione, illegittimi, e criteri di localizzazione, legittimi se e nella misura in cui non impediscano di reperire soluzioni alternative che consentano la funzionalità del servizio, vale riguardo alla generalità dei poteri di pianificazione (Cons. St., sez. III, 10.7.2013, n. 3690).

29. È proprio alla luce di tale consolidato indirizzo interpretativo, quindi, che deve leggersi l’intera vicenda, oggetto del presente giudizio, nella quale è evidente che il provvedimento impugnato, in pretesa applicazione del Piano Antenne, ma in erronea applicazione dei principi vigenti in subieta materia, ha inteso illegittimamente negare l’autorizzazione all’installazione dell’impianto sulla base del Piano delle Antenne, senza però darsi carico di indicare, prima ancor di valutare, se questo impedisse o meno di reperire soluzioni alternative capaci di consentire la piena e soddisfacente funzionalità del servizio, come H3G s.p.a. si era peritata, invece, di dimostrare nel corso del procedimento.

30. Ne segue che, per tale assorbente motivo, l’appello di H3G s.p.a. debba essere accolto e che, in integrale riforma della sentenza impugnata, debba essere annullato il diniego opposto dal Comune di Ariccia e, con esso, tutti gli atti ad esso presupposti e, in particolare e in parte qua, anche il Piano Antenne, pure esso impugnato.

31. Deve essere invece respinta la domanda risarcitoria, proposta da H3G s.p.a., dovendosi rilevare che l’interesse dell’appellante è stato pienamente soddisfatto, già da diversi anni, in seguito all’avvenuta realizzazione dell’impianto per effetto dell’ordinanza cautelare del T.A.R. Lazio, n. 3081 del 3.6.2004, senza che siano stati adeguamente dimostrati danni ulteriori e diversi rispetto a quelli ai quali la costruzione dell’impianto, quasi dieci anni fa, ha posto pronto rimedio.

32. H3G s.p.a., nell’atto di appello (p. 15), si è limitata a generiche e indimostrate asserzioni circa il danno da ritardo, derivante dall’illegittimità dei provvedimenti impugnati in prime cure, nella progettazione e messa in funzione della stazione progettata, senza tuttavia offrire alcun attendibile elemento probatorio, anche in via presuntiva, per valutare l’effettiva sussistenza di tale danno.

33. Ai sensi dell’art. 26 c.p.a. e dell’art. 92, comma secondo, c.p.c., le spese di entrambi i gradi di giudizio, attesa la complessità tecnico-giuridica della questione e la pur parziale soccombenza dell’appellante in ordine alla domanda risarcitoria, possono essere interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in integrale riforma della gravata sentenza, annulla, ai sensi e nei limiti di cui in motivazione, tutti gli atti del Comune di Ariccia impugnati da H3G s.p.a. in prime cure.

Rigetta la domanda risarcitoria proposta in prime cure da H3G s.p.a.

Compensa interamente tra le parti le spese di entrambi i gradi del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Roberto Capuzzi, Consigliere

Dante D'Alessio, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/01/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)